Министерсгво образования Российской Федерации Кубанский государственный университет

ПОПОВ Константин Валерьевич

ПРОБЛЕМЫ УЧАСТИЯ СУДА В ПРИМЕНЕНИИ  МЕР

ПРЕСЕЧЕНИЯ

Специальность: 12.00.09. - Уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук

Научный руководитель -кандидат юридических наук, доцент, заслуженный юрист Кубани В.П. Проценко

Краснодар - 2004

Оглавление Введение......................................................................4

1.  История      законодательства      и      зарубежный      опыт применения мер пресечения судом

1.1.Применение мер пресечения судом в России по Судебным Уставам 1864 г.................................!..........................*..................16

1.2.  Применение мер пресечения судом в РСФСР по УПК РСФСР 1923 г.......................................................................................31

13 Применение мер пресечения судом в РСФСР по УПК РСФСР 1960 г.......................................................................................48

1.4. Применение мер пресечения судом по законодательству зарубежных стран.

1.4.1.  Соединённое       Королевство      Великобритании       и       Северной Ирландии.........................................................................57

1.4.2.  Соединённые Штаты Америки...............................................69

1.4.3.  Германия.........................................................................91

1.4.4.   Франция.........................................................................100

1.4.5.   Выводы...........................................................................111

2.  Применение судом отдельных мер пресечения

2.1.Применение судом меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении......................................................113

2.2.Применение судом меры пресечения в виде личного поручительства.........................................................,.......119

2.3.  Применение    судом    меры    пресечения    в    виде    наблюдения командования воинской части.............................................123

2.4. Применение   судом   меры   пресечения   в   виде   присмотра   за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым............130

2.5. Применение судом меры пресечения в виде залога..................139

2.6.Применение судом меры пресечения в виде домашнего ареста... 159 2.7. Применение   судом   меры   пресечения   в   виде   заключения   под

стражу

2.7.1.  Общие условия применения заключения под стражу в качестве меры пресечения.....................................................................175

2.7.2.  Процедура   принятия   решения    об   избрании   заключения   под стражу...........................................................................189

2.7.3.  Продление срока содержания под стражей..............................210

3. Применение судом мер пресечения на стадии предварительного расследования и в судебных стадиях уголовного процесса

3.1.     Применение     мер     пресечения     на     стадии     предварительного расследования...........................................................................218

3.2.   Применение судом   мер  пресечения  при  подготовке  к судебному заседанию и в ходе предварительного слушания..............................231

3.3.   Применение   мер   пресечения   судом   при   рассмотрении   дела   по существу, апелляции и кассации...................................................236

Заключение..................................................................249

П риложен ие 1................................................................265

Приложение 2................................................................266

Приложение 3................................................................267

Список    использованных    нормативно-правовых    актов    и научной литературы......................................................262

4

Введение

Актуальность темы исследования. Меры пресечения являются одним из наиболее важных уголовно-процессуальных институтов. Его значение трудно переоценить. С одной стороны, он позволяет довольно эффективно обеспечивать цели уголовного процесса (что является достоинством этого института), с другой стороны, существенно вторгается в сферу конституци­онных прав, свобод и законных интересов граждан (что является его недос­татком). От своевременного, законного и обоснованного применения мер пресечения зависит достижение баланса между целями правосудия и правами человека. Знание о том, какие органы и должностные лица уполномочены применять меры пресечения, в каких случаях и в каком порядке и примене­ние этого знания на практике приведёт к тому, что цели правосудия по уго­ловному делу будут достигнуты за счёт минимальных ограничений прав че­ловека.

В последнее время в Российской Федерации существенно возросла роль суда в применении мер пресечения. Суды уполномочены применять не­которые меры на стадии предварительного расследования, обладают исклю­чительными полномочиями применять меры пресечения практически на всех стадиях судебного производства по уголовного делу, управомочены рассмат­ривать жалобы на применение мер пресечения органами предварительного расследования. Эти, несомненно, демократические преобразования в области отечественного уголовного процесса нуждаются в научном анализе и оценке. Для целей нашего исследования необходимо дать определение понятию мер пресечения и указать их цели.' Вопрос о понятии мер пресечения был довольно     хорошо     изучен     в     научной     литературе     по     уголовно-

1 Понимая, что такие вопросы как понятие и цели мер пресечения, их признаки, соотношение мер пресечения с иными мерами уголовно-процессуального принуждения являются предметов отдельного на­учного исследования, для целей настоящей диссертации мы лишь кратко охарактеризуем указанные поня­тия, не останавливаясь на них подробно.

процессуальному праву ещё в период действия УПК РСФСР 1964г." Следует сказать, что, не считая некоторых изменений, понятие мер пресечения, их признаки и цели, сформулированные в те годы, не претерпели существенных изменений вплоть до сегодняшнего дня.

В частности; в новейшей научной литературе даётся следующее понятие мер пресечения: «меры уголовно-процессуального пресечения являются ос­новной составной частью института мер уголовно-процессуального принуж­дения и представляют собой способ обеспечения деятельности правосудия в отношении лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, а в исключи­тельных случаях, в отношении лиц, подозреваемых в совершении преступле­ния. Меры пресечения составляют весьма значительную часть мер уголовно-процессуального принуждения. Их применение всегда связано со значитель­ным ущемлением прав и свобод определенных категорий лиц, вовлеченных и сферу уголовно - процессуальной деятельности».1 Мы согласны с таким оп­ределением мер пресечения.

Целями применения мер пресечения является пресечение потенциальной возможности обвиняемого или подозреваемого: 1) скрыться от дознания, предварительного следствия и суда; 2) продолжить заниматься преступной деятельностью; 3) угрожать свидетелям и иным участникам уголовного су­допроизводства; 4) уничтожить доказательства или иным путём воспрепятст­вовать производству по делу; 5) уклониться от отбывания наказания. Важная роль меры пресечения состоит в обеспечении исполнения приговора (ст. 97 УПК).4

В настоящее время законодательство о мерах пресечения (и особенно об их применении судом) подвергается существенному обновлению. Этот про-

2 См. например: Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность (Во­просы теории и практики). Казань: Издательство Казанского университета, 1981. С. 66; Петрухин ИЛ. Не­прикосновенность личности и принуждение в уголовном процессе /Отв. ред. И.Б. Михайловская. М. 1989. С. 49; Белоусов Е. А. Вопросы теории и практики применения мер уголовно-процессуального пресечения по законодательству Российской Федерации. Ижевск. 1995. С 25; Коврига З.Ф Уголовно-процессуальное при­нуждение. Воронеж. 1985. С. 15; Еникеев 3. Д. Проблемы мер пресечения в уголовном процессе: Автореф. Дисс.докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1991. С. 12.

3 Трунова Л.К. Меры пресечения в новом УПК Российской Федерации//Адвокатские вести, 2002. №8. С. 8.

4 См.: Трунов И.Л. Трунова Л.К. Меры пресечения в уголовном процессе. СПб., 2003. С.37-38.

6

цесс был начат с принятия концепции судебной реформы в РСФСР Как сле­дует из этой концепции, правосудие, которое мы получили в наследство от советского государства, являлось в значительной мере чуждым интересам людей. Суд не пользовался властью, а власть бесконтрольно пользовалась судом. Суды, как и вся система юстиции, составляли важный элемент ко­мандно-административной системы.? Меры пресечения тоже во многом слу­жили эти целям: зачастую они применялись без особой необходимости, предпочитались более строгие меры менее строгим, реально работающими были лишь две меры пресечения: подписка о невыезде и заключение под стражу.

В связи с указанными обстоятельствами мерам пресечения как одно­му из самых существенных институтов уголовного процесса было уделено большое внимание в концепции судебной реформы. В частности, было под­чёркнуто, что судебная реформа состоится, если законодатель гарантирует в сфере юстиции основные права и свободы человека (в том числе и при при­менении мер пресечения). Также отмечалось, что Конституция нашей страны и судебная реформа должны подтвердить признанную мировым сообществом прерогативу судебной власти защищать граждан от необоснованного ареста.0

Помимо этого концепцией судебной реформы было предусмотрено, что функции административного (прокурорского) принуждения к исполне­нию процессуальных обязанностей и соблюдению законов следует заменить судебным контролем на досудебных стадиях процесса, который обеспечит реальную состязательность на этих этапах и охватит в том числе и меры пре­сечения, в особенности арест (такое требование также соответствует и меж­дународным обязательствам нашей страны).

Для создания гарантий прав личности в уголовном процессе было предложено существенно облегчить условия содержания под стражей до су­да; ввести новую меру пресечения - домашний арест; шире практиковать за-

^ См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации/под ред. Б.А. Золотухина. -М.. 2001. -С.26-27.

6 См. Там же. С. 32-34.

лог как меру, альтернативную заключению под стражу.

С 1 июля 2002 г. вступил в действие новый Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, в котором были решены многие проблемы перевода российского уголовного процесса на принятые в правовых государ­ствах стандарты. Несколько иначе трактуются теперь и самые жесткие меры уголовно-процессуального принуждения - меры пресечения.

Согласно новым положениям, законодатель более тщательно подходит к вопросу применения мер пресечения в отношении подозреваемого и обви­няемого. Подходит с позиции защиты прав и законных интересов граждан и организаций, защиты как потерпевшего от преступления, так и лица подозре­ваемого или обвиняемого от незаконного обвинения и осуждения.

Радикально изменён порядок избрания такой меры пресечения, как за­ключение под стражу. Восстановлена традиционная для российского уголов­но-процессуального законодательства мера пресечения - домашний арест. Претерпели изменения и нормы об иных мерах пресечения. Усилен институт судебного контроля за применением мер пресечения органами предварительного расследования. Более подробно урегулирован процесс применения мер пресечения в судебных стадиях уголовного процесса. В целом, можно сказать, благодаря усилиям законодателя, суд стал центральным органом в системе органов и должностных лиц, применяющих меры пресечения, что, безусловно, способствует демократизации уголовного судопроизводства и охране прав и свобод человека.

К сожалению, современная правоприменительная практика все ещё' на­ходится «в плену» старого уголовно-процессуального законодательства и практики его применения. Суды весьма часто необоснованно удовлетворяют ходатайства органов предварительного расследования об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, выполняя при этом не присущую суду функцию обвинения. На судебных стадиях уголовного процесса, суд за-

7 См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации/под ред. Б. А. Золотухина. -М.. 2001. -С.41-43.

8

частую некритически соглашается с той мерой пресечения, которая была из­брана на предварительном расследовании, не подвергая её надлежащей про­верке. По-прежнему в нашей правоприменительной практике (в том числе и судейской) используется не весь спектр мер пресечения, предусмотренных законодательством, а только наиболее популярные. Остальные меры пресе­чения применяются крайне редко, хотя наше законодательство предоставляет широкие возможности для избрания самых разных по степени строгости мер пресечения, выгодно отличаясь при этом от законодательства других госу­дарств. Такого рода правоприменительная практика, конечно, нуждается в переосмыслении и выработке рекомендаций, которые позволили бы привести её в соответствие с обновлённым законодательством.

Указанные обстоятельства обусловливают необходимость развёрнутого объективного исследования процесса применения судом мер пресечения.

Предметом настоящей диссертации явились наиболее существенные вопросы, связанные с применением мер пресечения судебными органами.

Целью диссертационного исследования является анализ различных ас­пектов применения мер пресечения судом.

Для достижения поставленной цели необходимо было решить следующие задачи:

1.   Изучить историю вопроса о применении мер пресечения судом (на опыте Российской Империи и СССР).

2.   Рассмотреть опыт демократических зарубежных государств (Соеди­нённого королевства Великобритании и Северной Ирландии, США, Франции, Германии) в области применения мер пресечения судом.

3.   Исследовать особенности применения судами Российской Федерации различных мер пресечения.

4.   Проанализировать процесс применения мер пресечения судами Рос­сийской Федерации на различных стадиях уголовного процесса, вы­явить проблемы, существующие в данной области и предложить их возможное решение.

9

Степень разработанности проблемы. Научную литературу о примене­нии мер пресечения судом можно условно поделить на несколько групп.

История отечественного законодательства о мерах пресечения отражена в трудах Д.А Карницкого, А. Кистяковского, Н.Ф. Лучинского, П.И. Люблин­ского, П.В. Макалинского, В. Микляшевского, Н.Н Розина, М.С. Строгови-ча, Д.Г. Тальберга, И. Я. Фойницкого, А.Чебышева-Дмитриева.

Изучением мер пресечения по законодательству зарубежных стран за­нимались СВ. Боботов, К.Ф. Гуценко, Л. В. Головко, В. Каминская, К Кен­ии, В.А. Ковалев, Н.А. Кострицына, М.А. Пешков, Н.Н. Полянский, А.И. Ро­гов. Б.А. Филимонов, М.А.Челыюв-Бебутов.

Исследование общих вопросов применения мер пресечения стало предметом научного рассмотрения для Н. Борисовой, З.Д. Еникеева, НИ. Капинуса, В.А. Михайлова, Л. К. Труновой, Л.С. Халдеева, З.Ф. Ковриги.

Некоторые учёные-процессуалисты посвятили свои исследования при­менению отдельных мер пресечения (не делая акцента на субъект, приме­няющий эти меры). Залог как мера пресечения изучен в работах СИ. Вер­шининой, Н.А. Колоколова, В.В. Коряковцева, П. Мытника, Т.И. Шаповало­вой. Заключение под стражу стало предметом изучения для Ю.Г. Архипова, А. Вандышева, В.Воронина, В. Горовца, Н. Громова, В.Золотых, Л. Д. Куди-нова, Е. Мизулиной, О.И. Цоколовой, А. Черкасова, О. Шляпниковой. От­дельно следует упомянуть рабочие материалы семинара «Предварительное заключение в регионе Балтийского моря», который состоялся 2-4 февраля 2003 г., в г. Санкт-Петербурге.

Особое внимание к проблемам применения мер пресечения уделено в различных комментариях к УПК (под редакцией Д.Н. Козака и Е.Б. Мизули­ной, В.В. Мозякова, И.Л.Петрухина, А.П. Рыжакова, А.В. Смирнова и К. Б. Калиновского). Вместе с тем следует заметить, что во всех указанных ком­ментариях уделяется явно недостаточное внимание проблемам применения мер пресечения судом, особенно в судебных стадиях уголовного процесса.

10

'Гак, б комментарии под редакцией ВВ. Мозякова статьи УПК РФ о приме­нении мер пресечения на судебных стадиях вообще не комментируются.

Следует указать на то, что вопросы применения мер пресечения весьма слабо освешены в учебниках по уголовному процессу: как правило, боль­шинство из них содержит только пересказ соответствующих статей УПК. Проблемы применения мер пресечения судом в учебниках практически не рассматриваются. Некоторым исключением является учебник по уголовному процессу под редакцией В.И. Радченко, в котором главу по мерам пресечения написала Л.К. Трунова, прекрасный знаток этой темы.

В целом, исходя из анализа научной литературы по проблемам мер пре­сечения, можно сделать вывод, что применение мер пресечения судом изуче­но очень слабо. В основном учёные концентрируют своё внимание на приме­нении мер пресечения в ходе предварительного расследования, а сведения о проблемах, связанных с избранием мер пресечения судебными инстанциями содержатся в весьма немногих работах. Таковы работы М.М. Выдри, З.Д. Еникеева, Г.И. Загорского, З.Ф. Ковриги, Кудина Ф.М., ТА. Михайловой, ЛИ. Петрухина. Однако все эти работы были написаны на основе УПК РСФСР 1960г. Вопросы же применения мер пресечения судом по новому УПК РФ современными исследователями пока не изучены. В какой-то степе­ни эта диссертация направлена к тому, чтобы восполнить этот пробел.

Нормативно-правовую базу исследования составил широкий спектр нормативно-правовых актов. Изучены международные нормативно-правовые акты, нормативно-правовые акты Российской Федерации, стран СНГ, других зарубежных стран, Российской Империи и СССР. Из нормативно-правовых актов РФ в исследовании используются федеральные законы как относящие­ся к уголовному процессу, так и из других отраслей права. Особое внимание уделено постановлениям и определениям Конституционного Суда Россий­ской Федерации, поскольку в них зачастую содержится особое нормативное толкование конституционных и уголовно-процессуальных норм. В работе рассматриваются подзаконные нормативно-правовые акты (постановления

II

Правительства РФ, приказы министерств и ведомств и др.) К исследованию привлечены нормативно-правовые акты высшей судебной инстанции страны - Верховного суда РФ. Анализируются обзоры судебной практики.

Методология исследования представлена следующими методами на­учного познания: формально-догматический (специально-юридический), ло­гический, историко-правовой, сравнительно-правовой.

Новизна исследования состоит в том, что была предпринято первое в российской науке уголовного процесса разностороннее исследование вопро­сов, связанных с применением мер пресечения судом. Впервые в уголовно-процессуальной и историко-правовой науке наиболее полно рассмотрена ис­тория становления этого института, как в нашей стране, так и за рубежом. В работе тщательно изучены самые разнообразные аспекты применения судом отдельных мер пресечения. Пересмотрены некоторые господствовавшие в науке уголовного процесса воззрения на применение мер пресечения. Новиз­на исследования состоит также в том, что в нём анализируется участие суда в применении мер пресечения на различных стадиях уголовного процесса. В работе анализируются новейшие законодательные и судебные акты о приме­нении мер пресечения судом (такие как федеральные законы о внесении из­менений и дополнений в УПК РФ от 29.05.2002, 24.07.2002, 04.07.2003, 08.12.2003, Постановление Конституционного Суда РФ14.03.2002 г. № 6-П и др.), что также составляет новизну предпринятого исследования.

На защиту выносятся следующие основные положения:

1. Исторический опыт развития законодательства о применении мер пресечения судом свидетельствует о том, что в Российской империи участие судебных органов было тщательнейшим образом урегулировано, правила применения мер пресечения были предельно конкретизированы для различ­ных стадий уголовного процесса, что уменьшало возможность возникнове­ния неясных моментов и противоречий в правоприменении. Суд являлся главным органом, применяющим меры пресечения, все иные органы и долж­ностные лица участвовали в этом процессе лишь с санкции и под контролем

суда. Учитывая детальную регламентацию процесса применения мер пресе­чения на всех стадиях процесса и исключительное положение суда, можно предположить, что некоторые наработки дореволюционного законодательст­ва могут быть восприняты и сегодня, если не на законодательном уровне, то в практической деятельности судебных инстанций.

2.        Законодательство зарубежных демократических стран о приме­нении мер пресечения судом прошло следующие этапы развития. В ходе раз­вития демократии была подорвана монополия следственных органов на при­менение мер пресечения и была признана исключительная роль суда в этом процессе. Затем в условиях развитой правовой государственности, демокра­тичного уголовно-процессуального законодательства и практики его приме­нения произошло уменьшение роли суда в применении мер пресечения и пе­редача этих полномочий органам предварительного расследования, которые, тем не менее, действуют под жёстким судебным контролем либо в форме ут­верждения решений следственных органов, либо в форме рассмотрения жа­лоб на применение мер пресечения органами расследования. Поскольку в на­стоящее время Россия только вступила на путь усиления роли суда в процес­се предварительного расследования, то в восприятии зарубежного опыта нужно опираться на законодательство первого этапа, когда исключительная роль суда в процессе применения мер пресечения только утверждалась.

3.        Мера пресечения в виде залога в соответствии с концепцией су­дебной реформы должна рассматриваться как альтернатива заключению под стражу. Оформляя ходатайство об избрании меры пресечения в виде за­ключения под стражу, должностное лицо, ведущее расследование, обязано рассмотреть вопрос о применении залога. Возбуждая ходатайство о про­длении срока содержания обвиняемого под стражей, необходимо также рас­смотреть возможность применения залога. Представляется, что залог как мера пресечения достаточно эффективен в судебных стадиях уголовного процесса, и ему должно отдаваться предпочтение перед заключением под стражу.

13

4.        Учитывая недостатки и несовершенства законодательства о при­менении меры пресечения в виде домашнего ареста (отсутствие указания на то, где должна исполняться эта мера пресечения, на срок её действия, невоз- можность засчитать срок нахождения под домашнем арестом в срок наказа- ний, предусмотренных в ч. 3 ст. 72 УК РФ,   отсутствие указания на то, что домашний арест избирается как альтернатива заключению под стражу и на то, какой именно орган должен осуществлять контроль за исполнением домаш­него ареста), хотелось бы указать на необходимость принятия Закона «О со­держании под домашним арестом подозреваемых и обвиняемых в соверше­нии преступлений», аналогичного Закону от «О содержании под стражей по­дозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 15.08.1995 г.

5.  Рассматривая ходатайства органов предварительного расследования об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу суд должен ус­тановить ряд необходимых обстоятельств: представлены ли в суд все мате­риалы дела, на основании которых можно решить вопрос об избрании заклю­чения под стражу; возбуждено ли уголовное дело в отношении лица, о кото­ром идёт речь в ходатайстве, предъявлено ли ему обвинение; было ли закон­ным и обоснованным постановление о возбуждении уголовного дела; обос­новано ли подозрение в том случае, если заключение под стражу применяет­ся к подозреваемому; имеются ли в данном конкретном случае основания для избрания меры пресечения, предусмотренные ст. 97 УПК; предусмотрено ли статьей, по которой предъявлено обвинение лицу, наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет; нет ли оснований к прекращению уголовно­го дела по предусмотренным законом формальным обстоятельствам; воз­можно ли избрание иной, более мягкой, меры пресечения; имеются ли другие обстоятельства, которые с учетом конкретной жалобы и поступивших мате­риалов, судья сочтет необходимым выяснить. Только ответив на эти вопро- сы, судья в состоянии принять законное и обоснованное решение по ходатай­ству об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.

14

6.  На стадии предварительного расследования суд участвует в приме­нении мер пресечения в двух формах: первая форма - это непосредственное применение мер пресечения, которые отнесены к исключительной компетен­ции суда (заключения под стражу и домашнего ареста); вторая форма - это судебный контроль за применением мер пресечения органами предваритель­ного расследования на основе полномочий суда, предусмотренных главой 16 УПК РФ.

7.  На наш взгляд, в целях демократизации уголовного процесса, охраны прав человека следует эффективнее применять обжалование в суд, действий должностных лиц и органов предварительного расследования по примене­нию мер пресечения. Причём нам хотелось бы обратить внимание на то, что обжаловать такого рода действия вправе не только обвиняемые (подозревае­мые) и их представители, но и иные участники уголовного процесса: потер­певшие и их представители, свидетели и иные заинтересованные лица

8.  Основания и мотивы избрания меры пресечения в стадии судебного разбирательства отличаются от оснований и мотивов, по которым она изби­рается на предварительном следствии. По мере приближения к постановле­нию приговора возрастает роль таких мотивов, как тяжесть обвинения, дан­ные о личности, иные обстоятельства, в решающей мере обусловливающих необходимость избрания конкретной меры пресечения. В стадии судебного разбирательства, это не предположения (как на предварительном  расследо­вании),  а реальные доказательства.  Следовательно,  количество судебных ошибок в вопросе об избрании мер пресечения должно быть минимальным.

9.  УПК говорит о полномочиях кассационной инстанции решать вопрос о мерах пресечения только при вынесении кассационного определения (п.8 ч.1 ст.388), но не при назначении судебного заседания. Представляется, что это неправильно. От поступления дела в кассационную инстанцию до начала рассмотрения может пройти длительное время, равно как и до вынесения кассационного определения, в течение этого времени конституционные права

15

осуждённого могут нарушаться незаконным или необоснованным решением судом первой инстанции об избрании меры пресечения.

10. УПК предусматривает лишь одну форму участия надзорных ин- станций в применении мер пресечения - рассмотрение жалоб на решение су- да кассационной инстанции по вопросу избрания заключения под стражу в качестве меры пресечения (ч.П ст. 108). Нам кажется, это не совсем верно. Полагаем, что надзорная инстанция должна обладать правом избрания меры пресечения в случаях отмены приговора, определения или постановления (принятого судом первой, апелляционной и кассационной инстанции) и воз­вращения дела для нового судебного, апелляционного или кассационного рассмотрения, что должно быть закреплено в УПК.

Научно-практическое значение диссертации состоит в углублении и расширении знаний о возможностях применения мер пресечения судом и ха­рактере этого процесса. Положения и выводы настоящей диссертации при­званы восполнить заметный пробел в науке уголовного процесса. Ряд выво­дов, сформулированных в исследовании, могут оказаться полезными для правоприменительной практики. Теоретические результаты работы могут быть использованы в дальнейших исследованиях по уголовному процессу, при чтении лекционного курса по этой дисциплине, ведении семинарских за­нятий и спецкурсов.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссер­тации отражены в публикациях диссертанта. Диссертация была обсуждена на заседаниях кафедры уголовного процесса юридического факультета Кубан­ского государственного университета.

Структура диссертации определяется поставленными задачами. Дис­сертация состоит из введения, трёх глав, заключения и списка нормативно-правовых актов и литературы.

16

1. История законодательства и зарубежный опыт приме­нения мер пресечения судом

II      Применение мер пресечения судом в России по Судебным Ус­тавам 1864 г.

В целом, институт обеспечения присутствия обвиняемого при следст­вии и суде, как отмечают учёные-историки права1, является одним из ста­рейших в русском уголовном процессе. Возникновение института судебного участия в применении мер пресечения в России следует относить к периоду судебной реформы 1864г. До этого времени не приходится говорить даже о судебной системе в современном понимании. Ведь до реформы судебные функции осуществляли самые разнообразные органы, причём далеко не все­гда судебные (очень часто и административные), компетенция этих органов не была чётко законодательно зафиксирована, весьма часто одними и теми же полномочиями наделялись различные органы и должностные лица. На это обстоятельство неоднократно указывалось в историко-правовой литературе: «для дореформенного суда характерна множественность судебных органов, сложность и запутанность процессуальных требований, невозможность по­рой определить круг дел, который должен подлежать рассмотрению того или иного судебного органа». Соответственно участие суда в применении мер пресечения было минимальным: этой сферой деятельности занимались, в ос­новном, следственные органы.

Набор мер пресечения дореформенной России тоже не отличался раз­нообразием. В древнерусском праве (IX-XIVbb), как отмечает И.Я. Фойниц-кий, «меры пресечения отличались мягким характером».3 Наиболее распространённой мерой пресечения было поручительство, или простая отдача на словах благонадежному человеку, лишение же свободы считалось V               мерой исключительной. Позднее (в XV-XVIbb.) меры пресечения принимают

1  См.: Комментарий к Уставу уголовного судопроизводства // Российское законодательство Х-ХХ вв. Т. 8. Судебная реформа. М.. 1991. С. 307

2 Введение // Российское законодательство Х-ХХ вв. Т. 8. Судебная реформа М., 1991. С. 7.

3 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. Спб. 1910. С. 318.

17

ключительной. Позднее (в XV-XVIbb.) меры пресечения принимают более суровый характер: «эти меры сводятся к обильному применению «отдачи за пристава», содержанию в оковах и лишь весьма редкому применению старо­русской формы понуждения - порук». Заключение под стражу занимает первое место, другие меры отходят на задний план. К эпохе действия Собор­ного Уложения 1649г. взятие на поруки почти совершенно исчезает, как ис­чезает и отдача за пристава, и главнейшей мерой пресечения остается заклю­чение в тюрьме; об этой мере многократно говорит Уложение, и применяется она весьма широко- не только по отношению к обвиняемому, но и по отно­шению к его близким. Анализируя законодательство и практику применения мер пресечения в этот период Н. Н. Розин сделал следующий правильный вывод: «так как действия органов, уполномоченных на принятие принуди­тельных мер, не подлежали в ту пору никакому контролю и никаких спосо­бов обжалования не существовало, то все принимаемые в процессуальных целях меры приобрели чисто полицейский характер».2 Такое положение не только не изменяется, но еще более обостряется в эпоху Петра I, когда розы­скное судопроизводство достигает своего наивысшего развития. Меры для борьбы с злоупотреблениями в этой области принимаются в продолжении долгого времени: в царствование Екатерины II, установившей порядок при­несения жалоб на неправильное задержание в учрежденные ею совестные суды; в царствование Александра I, отменившего пытки, ограничившего на­ложение цепей, оков, колодок на арестантов, предпринявшего некоторые ме­ры по ускорению производства по уголовным делам; наконец, в царствова­ние Николая I, принявшего меры по скорейшему разрешению арестантских дел. Но эти действия не приводят к должным результатам. «Ко времени из­дания Свода Законов порядок и характер процессуальных принудительных мер в нашем праве отмечен такими же чертами, какими он был отмечен сто­летие тому назад, - полицейский произвол, смешение мер полицейских и мер

' Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям Рига, 1924. С. 361. 2 Розин НИ. Уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям Рига, 1924. С. 361.

18

судебных, отсутствие должных способов обжалования». С принятием Свода законов 1857 г. ситуация несколько изменяется в сторону смягчения сурово­сти мер пресечения. Свод законов знал четыре меры пресечения: содержание в тюрьме или при полиции, домашний арест, полицейский надзор и отдачу на поруки. «В тюрьме или при полиции свод предписывал содержать всех обви­няемых в преступлениях, за которые положены наказания, соединенные с лишением или ограничением прав; в домашнем аресте или под полицейским надзором должны были содержаться обвиняемые в преступлениях менее тяжких, обложенных наказаниями не ниже тюремного заключения; обвиняе­мые в этих преступлениях могли оставаться на свободе, лишь представив на­дежное поручительство в том, что не будут скрываться и станут являться в суд. когда им приказано будет»." Но по отношению к поручительству свод законов стоял на переходной ступени: прежний принцип уголовной ответст­венности поручителя был упразднён, нового же принципа имущественной ответственности еще не было выработано. Поручительство было личное, но поручитель, ничем не отвечал за неисполнение обязательства явки, которое он обеспечивал своим словом. Поэтому на практике поручительство стало особым видом деятельности, когда находились лица, предлагавшие арестан­там своё содействие в качестве поручителей за вознаграждение. В такой форме поручительство, конечно, не обеспечивало целей правосудия, а пото­му к поручительству прибегали очень редко, общим правилом было заклю­чение обвиняемых под стражу. Мало изменений было внесено и наказом вновь учрежденным судебным следователям от 8 июня 1860г. Новая эпоха в этой области начинается только с изданием Судебных Уставов 1864г.

Уставы 20-го ноября совершенно изменили систему свода законов по вопросам о мерах пресечения. Стремясь оградить интересы гражданской и личной свободы, они значительно сузили применение заключения под стра-

' Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям Рига, 1924. С. 362 : Фойницкий И. Я Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. Спб, 1910. С. 318.

19

жей и дали широкое развитие другим мерам, предполагающим оставление обвиняемых на свободе.

Составители Уставов ставили перед собой цели:

1.   Не допускать ненужных стеснений личности подсудимого.

2.   Установить норму в руководство следователям и тем самым устранить, по возможности, произвол с их стороны.

3.   Предписать известные формальности, которые бы удостоверяли пра­вильность действий следователей.

4.  Ввести действительный контроль за принятием мер пресечения.

5.   Предоставить   возможность   лицам,    подвергшимся   незаслуженным стеснениям, добиться отмены их посредством жалобы.' Реализация этих целей обусловила то обстоятельство, что в истории

российского уголовно-процессуального права Судебные Уставы содержали наиболее детальную регламентацию мер пресечения (около пятидесяти ста­тей Устава уголовного судопроизводства посвящены именно мерам пресече­ния и их применению).

Роль суда в применении мер пресечения в этот период времени была исключительной. И.Я. Фойницкий писал: «Общая характеристическая черта всех мер судебного принуждения состоит в том, что они применяются судом; только суду может быть предоставлено право лишения благ, хотя бы времен­ного. Несудебные органы не могут прибегать к ним».2 Изъятия допускались лишь в тех исключительных случаях, когда несудебные органы заменяли ор­ганы судебные, действуя или по поручению суда, или же независимо от тако­го поручения. Такими органами, заменяющими в определенных случаях суд, являлись казённые управления (ст. 1124 и 1214 УУС), начальство обвиняемо­го должностного лица (ст. 1085УУС), полиция (ст. 51 и 258 УУС) и лица, производящие дознание по государственным преступлениям (1035 УУС). Полиция применяла меры пресечения только как орган предварительного

1 Кистяковскип Л. О пресечениии обвиняемому средств уклоняться от следствия и суда. Спб, 1868. С. 148

2 Фойницкий П. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб, 1910, С. 360.

20

следствия или дознания в местных судах и действовала самостоятельно толь­ко до прибытия судебного следователя на место происшествия. При мировом разбирательстве органом применения мер пресечения являлся мировой судья, причем право на применение залога или заключения под стражу предостав­лялось ему только относительно тех обвиняемых, которым угрожало тюрем­ное заключение или более строгое наказание, или которые не имели постоян­ного места жительства, в других случаях высшею мерою пресечения явля­лось поручительство. В случаях назначения поручительства, залога или за­ключения под стражу мировой судья составлял постановление, схожее с тем, которое составлял следователь, опираясь на ст. 77-84 УУС.1

Помимо перечисленных органов и должностных лиц меры пресечения были уполномочены применять судебные следователи, земские начальники и городские судьи.

Все применённые несудебными органами меры пресечения могли быть обжалованы обвиняемым.

Главным основанием при избрании той или другой меры пресечения служил характер преступления, в котором лицо обвинялось, и вид наказания, которому оно могло подвергнуться. По этому критерию все преступления, находившиеся в ведении общих судебных мест, разделялись на три разряда, и для каждого из них была установлена высшая мера пресечения. И по каж­дому разряду полномочия судебного следователя ограничивались только высшей мерою пресечения, но избрание всякой низшей меры полностью за­висело от усмотрения следователя. Для обвиняемых в преступлениях или проступках, наказывавшихся заключением в тюрьме, смирительном доме или крепости без ограничения прав и преимуществ (ст. 39, 41, 42)2, высшей мерой пресечения могла быть отдача на поруки. Против обвиняемых в пре­ступлениях или проступках, влекших заключение в смирительном доме или крепости с ограничением прав и преимуществ (ст. 38 и 40 Уложения о нака-

1 См.: Микляшевский В. О средствах представления обвиняемого в суд и пресечения ему способов уклоняться от следствия и суда. Варшава. 1872. С. 48.

: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных // Российское законодательство Х-ХХ вв. Т. 6 Законодательство первой половины XIX века. М.. 1988 С. 180-183.

21

заниях уголовных и исправительных) высшей мерой пресечения мог быть залог. Против обвиняемых в преступлениях или проступках, влекших со­держание в рабочем доме или арестантских ротах, или ссылке на житье в си­бирские или другие отдаленные губернии с лишением всех особенных прав и преимуществ (ст. 35 и 37 Уложения о наказаниях уголовных и исправитель­ных), или же наказаниям уголовным, как-то: ссылке на поселение или в ка­торжные работы с лишением всех прав состояния (ст. 19, 21 и 22 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных) высшей мерой пресечения могло быть заключение под стражу. Заключение под стражу могло быть применено против обвиняемых, не имеющих оседлости, хотя бы они и обвинялись в преступлениях менее важных.

Кроме указанных главных оснований, закон обязывал при избрании меры пресечения учитывать и другие обстоятельства, как-то силу имеющих­ся по делу улик, возможность скрыть следы преступления, состояние здоро­вья, пол, возраст и положение обвиняемого в обществе. Большая часть этих обстоятельств, например, возможность скрыть следы преступления, состоя­ние здоровья, пол и возраст, имели значение только при решении вопроса о заключении под стражу. Чем важнее были улики против обвиняемого, тем строже должна была быть мера пресечения.

Закон увеличивал строгость мер пресечения после постановления по делу обвинительного приговора в случае обжалования его подсудимым (ст. 125, 875, 910 УУС). По делам казённого управления все меры пресечения, кроме лишения свободы, заменялись поручительством или залогом в сумме, равной денежному взысканию, к плате которого мог быть приговорён обви­няемый (ст. 1164 УУС).

Возраст оказывал влияние на избрание той или другой меры пресече-ния в том смысле, что обвиняемые в возрасте до 14 лет не могли быть поме- щены под стражу, так как возраст до 10 лет рассматривался как состояние полной невменяемости, а от 10 до 14 лет - относительной невменяемости, т.е. когда преступление вменяется под условием совершения малолетним пре-

22

ступлеиия «с разумением». Но так как решение этого вопроса было прерога­тивой суда в каждом конкретном случае, то обвиняемый в возрасте до 14 лет не мог быть лишен свободы в смысле меры пресечения.

Выражение закона «положение обвиняемого в обществе», служившее ещё одним основанием для избрания меры пресечения, подразумевало репу­тацию, общественное или служебное положение лица, безотносительно к то­му, к какому сословию обвиняемый принадлежал".

Устав уголовного судопроизводства предусматривал следующие ме­ры пресечения:

1.  Отобрание вида на жительство или обязание подпиской о явке к следст­вию и неотлучке с места жительства.

2.  Отдача под особый надзор полиции.

3.  Поручительство.

4.  Залог.

5.   Домашний арест.

6.   Взятие под стражу.

7.   Помещение несовершеннолетних в специализированные учреждения.

8.   Присмотр за несовершеннолетними.

По Уставу уголовного судопроизводства, лица, состоявшие под следстви­ем или обвиняемые, без разрешения следователя, не должны были отлучаться из того города или участка, где производилось дело. Неисполнение этой обя­занности влекло за собой невыгодные последствия для обвиняемого - личное задержание или постановление заочного приговора по делам, допускающим заочное разбирательство.3 Независимо от общей обязанности обвиняемых не отлучаться из места производства дела, закон устанавливал целый ряд мер пресечения, которые применялись вместе с этим обязательством.

/. Отобрание вида на жительство или обязание подпискою о явке к следствию и неотлучке с места жительства. Дореволюционные процес-

1 Чебышев-Дмитриев А. Русское уголовное судопроизводство. Спб., 1875. С. 378-380

:Си.: ТальбергД.Г. Русское уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям. Киев. 1891. С. 212

3 См. ТальбергД.Г. Русское уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям. Киев, 1891. с. 208

23

суалисты довольно скоро заметили, что в данном случае речь шла не об од­ной, а о двух мерах пресечения.1 Первая мера (подписка об обязанности не отлучаться их города, где производится дело) рассматривалась как слабей­шая, имеющая лишь нравственное значение.^ Более серьезный характер признавался за отобранием вида на жительство. П.В. Макалинский справедливо отмечал, что «мера эта бывает особенно тяжкою для людей, живущих наймом, когда неимение паспорта лишает человека возможности приискать место».1 В соответствии с Уставом о паспортах, для устройства на работу или прописки необходимо было предъявление паспорта или вида на жительство. РГзъятие вида на жительство считалось надежной гарантией явки обвиняемого к следователю. Взамен отобранного вида на жительство обвиняемому выдавался срочный реверс, т. е. удостоверение об изъятии вида на жительство. Несмотря на простоту и кажущуюся эффективность, эта мера пресечения применялась сравнительно редко. Например, в отчете Одесского окружного суда говорилось: «Отобрание вида на жительство вовсе не практикуется потому, что мера эта на самом деле по условиям жизни представляется мерою чуть ли не более строгою, чем безусловное личное задержание. Будучи заключен под стражу, обвиняемый оказывается обеспеченным в отношении крова, пищи и тепла, по крайней мере, а лишенный вида на жительство принужден остаться и без этого. Реверс — это волчий билет».4 В виду этого от судебных следователей требовали большой осторожности в применении этой меры и предлагали прибегать к другим, более строгим мерам, например, отдаче под надзор полиции, поручительству или залогу.

2. Отдача под надзор полиции. Существо этой меры пресечения в доре­волюционном уголовно-процессуальном законодательстве не было опреде­лено, и, как показала практика, она применялась в весьма различных формах. В одних судебных округах применение этой меры выливалось в простую за-

1  См. ТапъбергД.Г. Русское уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям. Киев, 1891. С. 207

2 См. ТальбергД.Г. Русское уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям. Киев, 1891. С. 207

3 Макапинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей. Спб., 1890. Ч. 1. С. 443

4 Цит. по: Российское законодательство Х-ХХ вв. Т. 8. Судебная реформа. М.. 1991. С. 308

24

пись в полицейские книги; в других - влекла установление наблюдения за поднадзорным путем посещения его время от времени полицейскими; в третьих - выливалась в понуждение его самого к периодическим явкам в по­лицейское управление. В некоторых местностях полиция требовала еже­дневной явки. Эту практику И.Я. Фойницкий считал и незаконной, и нецеле­сообразной: она «незаконна потому, что надзор полиции, установляемый для предупреждения побега, не может переходить в какие-либо наличные огра­ничения обвиняемого, а должен довольствоваться, по мысли закона, неглас­ным наблюдением; нецелесообразна - как потому, что она затрудняет воз­можность честного труда, так и потому что обвиняемый, обязанный явиться в полицию, например, утром, имеет затем целые сутки для побега».2

3. Отдача на поруки или поручительство. Эта мера пресечения состояла в том, что состоятельное лицо принимало на себя определенную денежную ответственность в случае уклонения обвиняемого от суда, в случае побега обвиняемого, сумма поручительства взыскивалась с поручителя. Поручите­лем мог быть частное лицо, общество или правительственное учреждение.

4. Залог. Взятие залога состоит в том, что известное лицо вперед вносит определенную сумму в обеспечение явки обвиняемого. Мера эта, по своему значению, имела много общего с поручительством, и различие между этими двумя мерами выражалось в том, что при залоге сумма вносилась вперёд, а при поручительстве взыскивалась впоследствии. Залог как непосредственное денежное обеспечение мог заключаться в деньгах или в движимом имущест­ве и мог быть внесён как самим обвиняемым, так и всяким другим лицом (ст. 79 и 423 УУС). Государственные бумаги принимались в виде залога, пред­ставляемого за обвиняемого или подсудимого, по биржевой цене.

Размер поручительства или залога определялся в зависимости от стро­гости угрожавшего обвиняемому наказания, а также в зависимости от со­стояния залогодателя или поручителя. Но поскольку и поручительство, и за-

1  См.: Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям. Рига. ]924. С.367

2 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб, 1910. С. 326

25

лог кроме непосредственных целей гарантии неуклонения обвиняемого от суда, преследовали ещё и цель обеспечения гражданского иска за причинен­ные преступлением убытки, то при исчислении размера залога или поручи­тельства учитывалось и количество вознаграждения, требуемого потерпев­шим (ст. 80 и 425, ст. 82' и 4261 УУС). Однако довольно нередки были пору­чительства и залоги на небольшую сумму (например, в 10 рублей). При­чем, как указывает П. И. Люблинский, наиболее надежными поручителя­ми являлись крестьяне.1 Практика назначения высоких сумм залога для того чтобы избрать мерой пресечения заключение под стражу была пресе­чена постановлением сената от 30 октября ]880г.: «Назначение залога в та­ком высоком размере, который не соответствует ни строгости наказания, уг­рожающего обвиняемому, ни состоянию залогодателя с целью путем лише­ния свободы лишить подсудимого влияния на свидетелей происшествия -противоречит точному смыслу закона».

В принятии поручительства или залога следователь обязан был соста­вить особое постановление, которое подписывалось как им, так и поручите­лем или залогодателем, и выдавалось им в копии.

Поручитель и залогодатель в любую минуту могли отказаться от при­нятых на себя обязательств и освобождались от них приводом обвиняемого. До представления обвиняемым требуемого поручительства или залога, он подвергался домашнему аресту или заключению под стражу. Сумма залога или поручительная ответственность распространялась только на тот период процесса, в который принято поручительство или залог. Так, если она была принята на предварительном следствии, то она была действительна до выне­сения приговора, в момент же вынесения приговора необходимо было уста­новить новую меру или возобновить прежнюю.

В случае побега обвиняемого или уклонения его от следствия и суда с поручителя взыскивалась установленная сумма, и эта сумма, равно как и сум-

1 См.: Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. СПб., 1906. С. 359.

2 Устав уголовного судоггроизводства с позднейшими узаконениями, законодательными мотивами, разъяснениями правительствующего сената и циркулярами министра юстиции;' Сост. МП. Шрамченко и В.П. Широков. СПб.. 1911  С. С. 160.

26

сумма, представленная в залог, с отчислением из нее того количества денег, которое могло быть присуждено в вознаграждение потерпевшему, расходо­валась на благоустройство мест заключения (ст.83 и 427 УУС). В соответст­вии с определением Уголовного Кассационного Департамента сената от 18 мая 1910г. по делу Вендрих, «в случае побега обвиняемого залог подлежит конфискации, хотя бы залогодатель умер, если только побег обвиняемого произошел ранее смерти залогодателя».1 О наложении взысканий на поручи­телей выносились определения, которые могли быть обжалованы во вторую инстанцию в частном порядке (т.е. в семидневный срок), на постановления второй инстанции жалоба могла быть подана лишь в порядке надзора.2

Залог и поручительство как меры пресечения получили различные оценки в дореволюционной уголовно-процессуальной литературе. Н. Ф. Лу-чинский, например, указывая, что большинство обвиняемых не может внести даже незначительного залога, предлагал упразднить «не выдержи­вающее критики ни с процессуальной, ни с практической точки зрения введение в лестницу мер обеспечения поручительства и залога». Однако были и противоположные мнения. В частности, Н.Н. Розин отмечал боль­шую эффективность мер пресечения имущественного характера: «как ука­зывает опыт, обе меры представляют наиболее целесообразный способ обес­печения неуклонения обвиняемого от суда, в особенности - в менее обеспе­ченных кругах населения, дающих наибольший контингент преступников».4

5. Домашний арест состоял в том, что обвиняемый для обеспечения его явки в суд лишался свободы у себя на дому, и к нему приставлялась стража для воспрепятствования побегу и предупреждения общения с другими лица­ми (например, с соучастниками).

1 Устав уголовного судопроизводства с позднейшими узаконениями, законодательными мотивами, разъяснениями правительствутощего сената и циркулярами министра юстиции/ Сост. М.П. Шрамченко и В.П. Широков. СПб., 1911. С. 450

■ См.: Устав уголовного судопроизводства с позднейшими узаконениями, законодательными моти­вами, разъяснениями правительствующего сената и циркулярами министра юстиции/ Сост. М.П. Шрамчен­ко и В.П. Широков. СПб., 1911. С. 292

3 Лучинский Н.Ф. Основы тюремного дела. СПб., 1904. С. 61-62.

4 Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям. Рига. 1924. С. 366

27

Такое содержание данной меры пресечения позволило дореволюцион­ному учёному Д.Г Тальбергу сделать вывод о том, что «домашний арест со­ставляет вид лишения свободы и установлен, следует думать, в качестве ме­ры, заменяющей содержание под стражею, когда оно по каким-либо особым обстоятельствам, например, в случае тяжкой болезни обвиняемого, недостат­ка помещения в месте заключения, особого, исключительного общественного или семейного положения обвиняемого и т.д., оказывается неудобоисполни­мым».1 И.Я. Фойницкий полагал, что домашний арест «есть мера, по строго­сти своей стоящая между залогом и личным задержанием». Соглашаясь с И.Я. Фойницким в том, что домашний арест менее суровая мера пресечения, чем заключение под стражу, мы всё же присоединяемся к мнению Д.Г Таль-берга, поскольку по своей юридической природе домашний арест всё-таки ближе к заключению под стражу, чем к залогу.

К сожалению, ни в Уставе уголовного судопроизводства, ни в Своде Законов не определялись правила отправления домашнего ареста, а потому на практике он применялся различно. Но всегда для предупреждения побега обвиняемого, находившегося под арестом, у дома его выставлялась стража.

Надо отметить, что случаи применения домашнего ареста в качестве меры пресечения в дореволюционной правоприменительной практике были весьма редки, если не сказать, исключительны. П. И. Люблинский утверждал, что ещё «в 1632 году князь Белосельский по делу Шеина был подвергнут до­машнему аресту».3 Комиссия 1869 г. по пересмотру положения следственной части отметила, что домашний арест в России применялся в 1795г. к графу. Бестужеву-Рюмину.4 А в 1899 г., например, домашний арест не применялся ни разу.5 В целом, домашний арест применялся к лицам с исключительным общественным положением. Представляется, что именно по этому пути должна пойти и современная практика применения домашнего ареста. Такая

1  ТальбергД.Г. Русское уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям. Киев, 1891. С. 209

2 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб, 1910. С.323

3 Люблинский ПИ. Свобода личности в уголовном процессе. СПб., 1906. С. 228.

4 См.: Макачинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей. Спб., 1890. Ч. 1. С. 425

5 См.: Люблинский П.II. Свобода личности в уголовном процессе. СПб., 1906. С. 372.

28

мера пресечения должна назначаться известным политическим и обществен­ным деятелям, иностранным гражданам с высоким социальным статусом, ра­ботникам правоохранительных органов, совершившим преступления и к дру­гим подобным категориям обвиняемых. Делать эту меру широко распро­странённой чересчур затратно во всех смыслах.

6. Заключение под стражу Поскольку домашний арест в порефор­менный период практически не применялся, то взятие под стражу (п.2 ст.77, п.6 ст. 416 УУС), являлось поэтому фактически единственной физически-принудительной мерой пресечения. Следует отметить, что эта мера пресече­ния преследовала не только цели лишения обвиняемого «способов уклонять­ся от следствия», как гласил заголовок главы VI раздела II книги II УУС, но и цели предупреждения «возможности скрыть следы преступления» (ст.421 УУС)1 или «сношения обвиняемых между собою» (ст. 103513 УУС).2

Заключение под стражу осуществлялось на основе особого постанов­ления судебного следователя, судьи или суда, в котором обозначалось, кем и когда оно вынесено, имя, отчество и фамилия задержанного, название пре­ступления, в котором лицо обвинялось, и основания (т.е. условия) задержа­ния. Постановление заверялось подписью того, кем оно было сделано, и со­общалось взятому под стражу обвиняемому при направлении его в место со­держания под стражей или не позже суток с момента содержания.

Проблема поверхностного характера постановлений следователей о за­ключении под стражу существовала уже в те времена. Поэтому в определе­нии Высшего дисциплинарного присутствия от 4 апреля 1894г. по делу № 4 указывалось, что «следователи в постановлениях своих о взятии обвиняемых под стражу не должны ограничиваться, вместо точного означения оснований задержания, указаниями лишь на то, что обвиняемый «достаточно изоблича-

1 Устав уголовного судопроизводства // Российское законодательство Х-ХХ вв. Т. 8. Судебная ре­форма. М.г 199Г. С. 162-163.'

" Устав уголовного судопроизводства с позднейшими узаконениями, законодательными мотивами, разъяснениями правительствующего сената и циркулярами министра юстиции/Сост. МП. Шрамченко и В.П. Широков. СПб.. 1911. С. 893.

29

ется», «в оправдание себя никаких опровергающих обвинения оснований не представил» и «уличается обстоятельствами дела».

Постановления следователя о заключении под стражу могли быть обжало­ваны окружному суду и обязательно пересматривались камерой предания суду, которая определяла окончательно, какую из мер пресечения надо при­менить по данному делу.

В соответствии со ст. 285 УУС прокурор или его товарищ имел право предложить следователю заключить обвиняемого под стражу. Но если следо­ватель полагал, что обвиняемый не навлекал на себя достаточного подозре­ния в преступлении, то, не исполняя требования прокурора, он обращался в суд. Споры между следователем и лицом прокурорского надзора по вопросу о принятии против обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу разрешались тем судом, рассмотрению которого, в качестве первой инстанции, подлежало дело.

После введения судебных уставов заключение под стражу стало приме­няться следователями гораздо осторожнее и значительно реже. Так, в 1898 году из 146 753 обвиняемых содержались под стражей 23 727, т. е. 16,2%.2

7. Присмотр за несовершеннолетними. Первоначально эта мера пресе­чения не была предусмотрена Уставом уголовного судопроизводства. Она была введена в отечественное уголовно-процессуальное законодательство в начале XX века. Статья 77' предусматривала, что «несовершеннолетние от десяти до семнадцати лет, относительно коих, не взирая на их возраст, ока­жется необходимым принять мерою пресечения уклоняться от суда и следст­вия взятие их под стражу, помещаются на это время в воспитательно-исправительные заведения или в иные заведения для призрения детей, где сии заведения устроены, или отдаются под ответственный присмотр с обяза­тельством представить их к следствию или суду, по усмотрению мирового судьи или их родителям, или лицам, на попечении коих они состоят, или же

1 Устав уголовного судопроизводства с позднейшими узаконениями, законодательными мотивами, разъяснениями правительствующего сената и циркулярами министра юстиции/Сост. МП. Шрамченко и В.П. Широков. СПб.. 1911. С. 890.

" См.: Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. СПб.. 1906. С. 374.

30

другим благонадежным людям, изъявившим на то согласие».1 Отдача несо­вершеннолетних в воспитательно-исправительные заведения или иные заве­дения для призрения детей зависела от взаимного соглашения мирового су­дьи с управлением отдельных заведений.

В случае невозможности применения мер пресечения, указанных в статье 77', несовершеннолетние от десяти до семнадцати лет, в соответствии со ст. 77% могли быть помещены в монастыри их вероисповедания, если в месте производства дел имелись такие монастыри и если по правилам этих мона­стырей не воспрещалось проживание в них посторонних лиц. Избрание пра­вославных монастырей, для помещения в них несовершеннолетних, произво­дилось по предварительной договорённости с местными архиереями."

Как мы видим, политика дореволюционного государства по применению мер пресечения к несовершеннолетним была весьма продуманной. Во-первых, несовершеннолетние заключались под стражу в специализированные заведения и не имели возможности общаться со взрослыми преступниками, что снижало возможность возникновения преступного профессионализма. Во-вторых, государство привлекало к перевоспитанию несовершеннолетних религиозно-нравственный и трудовой фактор, поскольку проживающие в монастыре, а зачастую и в приютах, были обязаны трудиться.

В современной России, безусловно, может быть воспринята идея содер­жания несовершеннолетних в особых местах содержания под стражей.

В целом, подводя итог анализу дореволюционного российского законода­тельства об участии суда в применении мер пресечения можно сделать сле­дующие выводы.

Отечественное законодательство рассматриваемого периода отличалось детальным регламентированием самых разнообразных мер пресечения и по­рядка их применения. У правоприменителя был достаточно широкий выбор

1 Устав уголовного судопроизводства с позднейшими узаконениями, законодательными мотивами, разъяснениями правительствутащего сената и циркулярами министра юстиции / Сост. М.П. Шрамченко и В.П. Широков. СПб.. 1911. С. 158

" Устав уголовного судопроизводства с позднейшими узаконениями, законодательными мотивами, разъяснениями правительствующего сената и циркулярами министра юстиции / Сост. М.П. Шрамченко и В.П. Широков СПб.. 1911. С 159

31

мер пресечения, эффективных для достижения целей правосудия. Правила применения мер пресечения тоже были предельно конкретизированы, что уменьшало возможность возникновения неясных моментов и противоречий в правоприменении.

В системе органов, применяющих меры пресечения, в рассматриваемое время суд занимал центральное место. По общему правилу, именно суд при­менял все меры пресечения. Несудебные органы могли применять либо когда они выполняли судебные функции (в качестве примера можно указать судеб­ных следователей), либо по прямому указанию закона (как в случае с казён­ными управлениями или начальством обвиняемого должностного лица).

Такое активное участие суда в применении мер пресечения, на наш взгляд, позволяло достаточно эффективно достигать цели правосудия, равно как и обеспечивать права обвиняемого.

1.2. Применение мер пресечения судом в РСФСР по УПК РСФСР 1923 г.

Первыми кодифицированными актами советского уголовно-процессуального законодательства были Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1922г. и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923г.

УПК РСФСР был принят 26 мая 1922г., а вступил в действие с 1 июля 1922г. УПК РСФСР 1922г. действовал менее одного года. Пятнадцатого фев­раля 1923г. ВЦИК принял новый Уголовно-процессуальный кодекс. Факти­чески это была новая редакция УПК 1922г., вызванная необходимостью со­вершенствования судебной системы, проведённой в соответствии с Положе­нием «О судоустройстве РСФСР» от 11 ноября 1922г., и устранением от­дельных редакционных погрешностей.1

В УПК РСФСР мерам пресечения была посвящена глава двенадцатая «Меры пресечения», содержавшая девятнадцать статей. Несмотря на то, что

1 См.: Сырых В.М. История государства и права России. Советский и современный периоды: Учеб­ное пособие. М. 2000. С. 169

глава называется «Меры пресечения», в ней также упоминается и о такой ме­ре процессуального принуждения (которая не является мерой пресечения), как подписка о явке к следствию и суду и обязательство сообщать о перемене своего места жительства. В ст. 143 кодекса предусматривалось, что «от каж­дого лица, привлеченного в качестве обвиняемого, следователь отбирает подписку о явке к следствию и суду и обязательство сообщать о перемене своего места жительства».1 Вместе с этой мерой процессуального принужде­ния следователь был также вправе избрать в отношении обвиняемого меры пресечения к уклонению от суда и следствия. «В отличие от мер пресечения, в том числе и от подписки о невыезде, подписка о явке к следствию и суду не стесняет и не ограничивает свободу обвиняемого: он может свободно распо­лагать собой и его обязанность сводится лишь к тому, что в случае назначе­ния ему следователем срока явки он обязан явиться к назначенному сроку и в назначенное место, а в случае отъезда из места своего жительства он должен сообщить об этом следственному органу (не испрашивая его разрешения)».2

О принятии меры пресечения следователь составлял мотивированное постановление. В постановлении следователь указывал преступление, в ко­тором обвинялся обвиняемый, и основания, по которым избирается данная мера пресечения. На практике НКЮ РСФСР в 1929 г. установил порядок, со­гласно которому мотивированное постановление выносится следователем лишь при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Однако учёные-процессуалисты резко осудили этот порядок, указали, что он «дол­жен быть признан неприемлемым и недопустимым пережитком того процес­суального упрощенчества, которое культивировалось одно время среди неко­торых групп работников юстиции».3

Об избрании меры пресечения сообщалось обвиняемому и прокурору (ст. 146 УПК). При решении вопросов о необходимости принять меру пресе­чения, а также об избрании той или иной меры, следователь принимал во

1 Строгович М.С. Карницкии Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М., 1928. С.  164. ■ Строгович М.С. Уголовный процесс. М.. 1941. С. 187. J Строгович М.С. Уголовный процесс. М.. 1941. С. 187.

33

внимание важность преступления, приписываемого обвиняемому, тяжесть имеющихся против него улик, вероятность возможного со стороны обвиняе­мого уклонения от следствия и суда или препятствования раскрытию истины, состояние здоровья обвиняемого, род занятий и другие обстоятельства.

Прокурор мог предложить следователю отменить меру пресечения или заменить ее или же избрать меру пресечения, если таковая не была избрана следователем. В случае несогласия следователя с предложением прокурора, вопрос разрешается судом, которому подсудно данное дело. Предложение прокурора об изменении меры пресечения на более легкую было обязательно для следователя, опротестовать он его мог, по выполнении, перед судом.

Меры пресечения по УПК РСФСР 1923г. применялись только к обви­няемым. Меры пресечения могли быть изменены или отменены после перво­го допроса обвиняемого. До предъявления обвинения мера пресечения могла быть применена лишь в исключительных случаях, на срок не более 14 суток. К исключительным случаям относились такие, когда следствием еще не соб­ран материал, на основе которого можно было бы предъявить обвинение, но уже имеются данные, которые требуют обеспечения, в случае надобности, явки данного лица к следователю, либо же когда имеется материал, указы­вающий на такую общественную опасность лица, что оставление его на сво­боде представляет серьезную угрозу для общественной безопасности. Четыр­надцать суток — это тот срок, в который следователь был обязан произвести необходимую работу по собиранию доказательств и либо предъявить фор­мальное обвинение, после чего мера пресечения сохраняется на общих осно­ваниях, либо эту меру пресечения отменить (ст. 145 УПК).

Срок действия меры пресечения зависел от того, сохраняли ли на всем протяжении следствия свою силу те мотивы, которые обусловили ее избра­ние. Если по ходу следствия отпадала надобность в дальнейшем сохранении меры, следственный орган отменял ее своим постановлением. В зависимости от хода следствия следственный орган мог изменять меру пресечения.

34

Принятая в отношении обвиняемого мера пресечения отменялась или из­менялась, когда отпадала дальнейшая необходимость в мерах пресечения во­обще, или мере пресечения, ранее избранной.

Отмена или изменение меры пресечения, применённой следователем, производились мотивированным постановлением последнего. Мера пре­сечения, избранная по предложению прокурора, могла быть изменена сле­дователем лишь с согласия прокурора. Если мера пресечения была назна­чена прокуратурой (ст. 148), то отмена или изменение этой меры могла последовать лишь по определению прокурора.

УПК 1923 г. знал следующие меры пресечения:

1)  подписка о невыезде;

2)  поручительство личное и имущественное;

3)  залог;

4)  домашний арест;

5)  заключение под стражу.

6)  Ближайшее наблюдение за красноармейцами в военных частях (ст. 144).

/. Подписка о невыезде. Подписка о невыезде состояла в отобрании от обвиняемого обязательства не отлучаться от избранного им, или следова­телем, места жительства без разрешения следователя или суда. Нарушение обвиняемым подписки о невыезде влекло за собой замену ее более стро­гой мерой пресечения, а также могло в некоторых случаях иметь и более серьезные для обвиняемого последствия, в виде заочного рассмотрения дела судом. Однако о возможности замены подписки более строгой мерой пресечения следователь должен был объявить обвиняемому при отобра­нии подписки о невыезде.

2. Поручительство. Поручительство делилось на две категории: лич­ное и имущественное. Личное поручительство заключалось в отобрании от заслуживающих доверия лиц подписки в том, что они ручаются за явку об­виняемого и обязуются доставить его к следователю или в суд по первому

35

требованию. Число поручителей определялось следователем и не могло быть менее двух. Согласно циркуляру Верховного Суда РСФСР от 1923г. № 55 дачу поручительства судебными работниками по дела, которые находятся в производстве судебных учреждений и органов дознания, Верховный Суд считал принципиально недопустимой.1

М.С. Строгович полагал, что «при уклонении обвиняемого от следствия и суда личные поручители могли привлекаться к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 92 Уголовного кодекса РСФСР».2 Вместе с тем этот вывод не ос­нован на законе. Часть I статьи 92 УК РСФСР 1926 г. предусматривала уго­ловную ответственность за «уклонения свидетеля от явки по вызову органа дознания, следственного или судебного органа или отказ от дачи показаний, а равно воспрепятствование этой явке со стороны лица, от которых неявив-шийся является материально или по службе зависимым».3 Вероятно, судеб­ная практика рассматривала поручителя как «лицо, от которого неявившийся является материально или по службе зависимым», но это явно расширенное толкование закона, выгодное для репрессивной уголовной политики совет­ского государства в 1920-е-1930-е гг.

Имущественное поручительство заключалось в принятии на себя каким-либо лицом обязанности уплатить обусловленную сумму или передать опре­деленное имущество в доход государства в случае неявки обвиняемого к следствию или суду. Обязательное требование закона к потенциальному по­ручителю - чтобы оно было «достаточно для того состоятельным».

3. Залог. Залог заключался во внесении обвиняемым или другим лицом определенной денежной суммы или иного имущества суду или органам рас­следования в обеспечение явки обвиняемого к следствию или суду. «Залог представлялся в денежной форме или в виде иного имущества, которое могло быть внесено в суд самим обвиняемым или другим лицом, или орга-

1 См.: Строгович М.С. Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатей­ный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М, 1928. С.  175.

~ Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1941. С. 188.

■' Карницкий Д.А. Рогинскип. Строгович М.С. Уголовный кодекс РСФСР. Постатейный коммента­рий. М. . 1931. С. 13

36

ни нацией в обеспечение явки обвиняемого к следователю или в суд».1 По своему существу залог близок к имущественному поручительству, отличаясь от него лишь тем, что при залоге деньги или имущество передаются в распо­ряжение органов следствия и суда, а при имущественном поручительстве по­ручитель лишь принимает на себя обязательство заплатить определенную сумму или передать определенное имущество в случае уклонения обвиняе­мого от явки к следствию или суду.

Сумма имущественного поручительства или залога определялась сле­дователем в соответствии с тяжестью обвинения, с силой улик, имеющихся по делу против обвиняемого, имущественным положением поручителя или залогодателя и другими обстоятельствами дела (ст. 157 УПК 1923 г). В принятии поручительства или залога следователь составлял протокол, кото­рый подписывался поручителем или залогодателем и выдавался им в копии.

В случае побега обвиняемого или уклонения его от следствия и суда согласно ст. 156 УПК РСФСР 1923г. внесенный залог обращался в доход государства или в доход государства взыскивалась сумма имущественного поручительства. Понятие уклонения отождествлялось не только с неявкой к следователю или в суд (что влекло применение привода или возможное взыскание судебных издержек), но и с действиями, равносильными побегу или попытке побега, создающими невозможность привода обвиняемого.2

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР не содержал указаний на про­цессуальный порядок, в котором происходило обращение в доход государст­ва залога или имущества поручителя. Однако Уголовно-процессуальный ко­декс Украинской ССР этот порядок регламентировал следующим образом: «Обращение в доход государства залога или взыскание суммы денег или имущества, в которых было дано поручительство, производится по постанов­лению прокурора или суда, в зависимости от того, в какой стадии процесса

1 Корякощеч ВВ. Залог как мера пресечения в уголовном процессе Российской Федерации // Извес­тия Вузов. Правоведение. 2000. №1. С. 123.

'ЛюблинскийПИ. Меры пресечения М.. 1<)23. С-41—42

37

имело место уклонение или побег обвиняемого» (ст. 154).' Можно предпо­ложить, что в РСФСР действовал сходный порядок обращения в доход госу­дарства залога или имущества, обеспечивающего поручительство.

Следует отметить, что в советской правоприменительной практике залог и имущественное поручительство практически не применялись, поскольку эти меры пресечения противоречат сущности советского строя. В частности, Н. В. Крыленко на V съезде деятелей советской юстиции (1924г.) вообще предлагал исключить из УПК имущественное поручительство и залог как меры пресечения: «считаясь с тем, что освобождать из тюрьмы за деньги не­допустимо, следует отказаться от имущественных поручительств и залога, как от откупов от тюрьмы» . Съезд, согласившись с этим, вынес резолюцию о нежелательности мер пресечения этого рода. Соответственно эта точка зре­ния стала проводиться и представителями науки советского уголовного про­цесса. «Такая постановка вопроса, когда свобода гражданина советской рес­публики ставится в зависимость от имущественной его состоятельности, ко­нечно, совершенно несовместима с основными принципами карательной по­литики советского государства, так как это значит, что более состоятельные социальные слои при всех прочих равных условиях будут иметь льготу пре­имущественно перед трудящимися неимущими социальными слоями»3 - пи­сали М.С. Строгович и Д.А. Карницкий. При этом эти учёные не уточнили, откуда в самом справедливом государстве мира, республике трудящихся, взялись «состоятельные социальные слои», имеющие льготу перед «трудя­щимися неимущими социальными слоями». Ведь, исходя из принципов со­ветского государства, самыми состоятельными слоями в нём как раз таки и должны были быть трудящиеся.

4. Домашний арест. Домашний арест рассматривался как изоляция об­виняемого на дому с назначением стражи или без (ст. 157 УПК). Его реко-

' См.: Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1941. С. 188.

2 Цит. по: Строгович М.С. Карницкий ДА. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и по­статейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М.. 1928. С.  171.

3 Строгович М.С. Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. Под ред. и с предисл Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М. 1928. С.   176.

38

мендовалось применять но некоторым делам, по которым не было опасения, что обвиняемый скроется, но необходимо его всё же изолировать, чтобы не мешал ходу следствия. Но в советской следственной практике (как и в прак­тике дореволюционного суда) домашний арест почти не нашёл применения.

5. Заключение под стражу. Заключение под стражу в качестве меры пресечения могло применяться лишь по делам о преступлениях, за которые, согласно Уголовному кодексу, в качестве меры наказания может быть назна­чено лишение свободы на срок свыше одного года и притом лишь в одном из следующих случаев:

а)  при наличии определенных данных для опасения, что обвиняемый скроется от следствия и суда, или что обвиняемый, находясь на свободе, бу­дет препятствовать раскрытию истины;

б) По делам о преступлениях контрреволюционных, особо опасных про­тив порядка управления и наиболее опасных должностных, хозяйственных, против личности, имущественных и воинских, применение заключения под стражу допускается, если орган, принимающий меру пресечения, признает, что обвиняемый, являясь лицом социально-опасным, не может быть оставлен на свободе. То есть советский уголовный процесс рассматриваемого периода воспринял теорию социальной опасности в качестве основы уголовной поли­тики. Естественно, что эта теория способствовала существенному наруше­нию прав человека.

Основная цель заключения под стражу — предотвратить возможность того, что обвиняемый скроется от следствия и суда. Но наряду с этой целью существуют и другие, которые в зависимости от характера преступления и личности преступника в ряде случаев могут иметь существенное значение. Так, в качестве оснований для применения заключения под стражу указыва­ются: возможность препятствования обвиняемым раскрытию истины, связь обвиняемого с преступной средой данной местности, неимение постоянного местожительства и занятий либо повышенная общественная опасность само­го преступления (ст. 158 УПК).

39

Закон особо оговаривал, что в тех случаях, когда в качестве меры пресе­чения избрано заключение под стражу исключительно в виду опасения, что обвиняемый, находясь на свободе, будет препятствовать раскрытию истины, содержание обвиняемого под стражей не может продолжаться более двух ме­сяцев. В особо сложных делах срок этот, с разрешения прокурора, наблю­дающего за следствием, может быть продлен на один месяц (ст. 159 УПК).

Заключение под стражу должно было быть оформлено особым поста­новлением следственного органа, в котором излагается конкретное обвине­ние, предъявленное обвиняемому (т. е. те преступные действия, в которых он обвиняется), и мотивы избрания этой меры пресечения.

Об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, сле­дователь сообщал прокурору и посылал копию постановления в место за­ключения и по месту работы обвиняемого. Если обвиняемый являлся граж­данином или подданным иностранного государства, то копия постановления направлялась также и в Народный Комиссариат Иностранных Дел.

Статья 5 УПК устанавливала, что «никто не может быть лишён свобо­ды и заключён под стражу иначе, как в случаях, указанных в законе и в по­рядке, законом определённом».1 Поскольку закон допускал лишение свобо­ды только в установленном законом порядке, постольку произвольное и не­законное заключение под стражу рассматривались как преступление. Это преступление было предусмотрено ст. 115 УПК (незаконное задержание или незаконный привод) и имело санкцию в виде лишения свободы на срок до одного года, а в случае заключения под стражу в качестве меры пресечения из личных или корыстных целей - лишением свободы на срок до пяти лет.2 УПК РСФСР обязывал судью и прокурора освобождать из-под стражи всех неправомерно лишённых свободы в случаях содержания кого-либо под стра-

1  Строгович М.С. Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М., 1928. С. 19.

2 См.: Карницкий Д.А. Рогинский. Строгович М.С. Уголовный кодекс РСФСР. Постатейный коммен­тарий. М. . 1931. С. 13

40

жей без законного постановления уполномоченных на то органов или свыше срока, установленного законом или приговором.

Имевшие место тенденции следственных органов слишком широко применять заключение под стражу (в том числе и по мотивам одной лишь социальной опасности обвиняемого) получили осуждение еще в постановле­нии ВЦИК и СНК РСФСР 26 марта 1928 г. о карательной политике, предло­жившем применять эту меру лишь в отношении особо общественно опасных

■у

преступников. i

Циркуляром НКЮ 1923г. № 243 органам дознания предписывалось проявлять особую осторожность и вдумчивость при избрании в виде меры пресечения заключения под стражу в отношении работников налогового над­зор, обвиняющихся в должностных преступлениях, так как практика показа­ла, что обвинение их часто построено на ложных доносах по мотивам мести на почве исполнения ими своих служебных обязанностей. Циркуляр предла­гал безусловно воздерживаться от заключения под стражу налоговых работ­ников, когда виновность их не подтверждается ничем, кроме доносов лиц, с которыми они сталкивались при исполнении служебных обязанностей."'

6. Ближайшее наблюдение за красноармейцами в военных частях. Данная мера пресечения была впервые закреплена в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве. Детальной регламентации её содержания и особенностей применения УПК не содержал, лишь в примечании к ст. 144 указывалось, что «к красноармейцам войсковым частей (военным морякам) в качестве меры пресечения может применяться ближайшее наблюдение за ними в тех частях, в которых они состоят на службе».4 Вероятно, правила применения этой меры были выработаны правоприменительной практикой.

1  Сырых В.М. История государства и права России. Советский и современный периоды. Учебное пособие. М.г 2000. С. 169

2 Строгович М.С. Уголовный процесс. М, 1941. С. 190.

3 См.: Строгович Л/.С Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатей­ный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Не.хамкина. 3-е испр. и доп. та. М.. 1928. С.  183.

4 Строгович М.С. Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М., 1928. С.  165.

41

Такова система мер пресечения, предусмотренная УПК РСФСР 1923г. Следует отметить, что советское уголовно-процессуальное законодательство сделало шаг назад по сравнению с дореволюционным, не предусмотрев ни­каких особенностей применения мер пресечения к несовершеннолетним, в то время как Устав уголовного судопроизводства весьма детально регулировал этот вопрос.

Но всё же главным недостатком норм УПК РСФСР 1923г. о мерах пре­сечения, на наш взгляд, являлось то, что в них не были обозначены цели применения мер пресечения. Поэтому правоприменительная практика и учебная литература рассматривали меры пресечения как одно из средств ре­прессивной политики, меры пресечения ставились на один уровень с наказа­нием. В частности, известный советский процессуалист М.С. Строгович пи­сал: «Мера пресечения безусловно имеет некоторые общие элементы с мерой наказания. Это достаточно ясно из того устанавливаемого в законе принципа, что при избрании меры пресечения следователь обязан ориентироваться на ту меру наказания, которая может быть применена к обвиняемому по судеб­ному приговору. Этим принципом, в особенности при избрании в качестве меры пресечения содержания под стражей, допускаемого только по тем пре­ступлениям, за которые по Уголовному кодексу предусматривается наказа­ние в виде лишения свободы, преследуется не только цель обеспечения явки обвиняемого на суд, но и изъятие (временно) из общества лиц, относительно которых имеются достаточно веские данные об их общественной опасности, когда их пребывание на свободе может представлять угрозу для общества».1

В применении мер пресечения к обвиняемым не соблюдался принцип равенства всех перед законом. В частности, указывалось, что при избрании меры пресечения подход следователя «будет совершенно различным в отно­шении классового врага, или рецидивиста, или же трудящегося, при обвине­нии в контрреволюционном или бытовом преступлении, при наличии или от-

----------------------------------------------                                                                                         РОССИЙСКАЯ

Строгович М.С. Уголовный процесс.  М.. 1941. С. 185-186.                     ГОСУДАРСТВЕННАЯ

БИБЛИОТЕКА

42

сутствии корыстных мотивов и т. д».' В резолюции V съезда деятелей совет­ской юстиции было высказано следующее пожелание: «признать необходи­мым ограничение применения содержания под стражей в виде меры пресече­ния для рабочих и крестьян, совершивших преступление (кроме преступле­ний государственных) впервые и имеющих постоянное жительство в районе суда, лишь случаями особо тяжких преступлений»." Авторы комментария к УПК 1923г. М.С. Строгович и Д.А. Карницкий тоже чётко привязали выбор меры пресечения к классовой принадлежности участников уголовного про­цесса. Так, поясняя сущность подписки о невыезде, эти авторы указали, что она «должна быть нормальной мерой пресечения в отношении трудящих­ся...» Говоря о личном поручительстве, М.С. Строгович и ДА. Карницкий предлагают правоприменителю считать лицами, заслуживающими доверия, в первую очередь таких людей, «которые своим поведением в настоящем и прошлом известны следователю как стойкие защитники интересов трудя­щихся». И далее следует следующее утверждение: «нечего и говорить, что, с нашей советской точки зрения, во всяком случае, заслуживает доверия вся­кий трудящийся, если только нет особых условий, которые ставят под сомне­ние добросовестность выполнения им принятых на себя обязательств».3 На­лицо классовый подход к применению мер пресечения, как и в целом к уго­ловному процессу.

В целом, можно сказать, что советское законодательство о мерах пре­сечения в рассматриваемый период (как и уголовно-процессуальное законо­дательство вообще) носило классовый, репрессивный характер.

Говоря же о роли суда в применении мер пресечения, следует отметить, что в рассматриваемый период времени она была минимальная. Можно ука­зать три формы участия суда в избрании мер пресечения:

1  Строгович М.С. Уголовный процесс.  М., 1941. С. 186.

2 Цит. по: Строгович М.С. Карницкий ДА. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и по­статейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М., 1928. С.   171.

3 Строгович М.С. Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М, 1928. С.  175.

43

1.  Применение мер пресечения на судебных стадиях производства по делу;

2.  Разрешение разногласий между следователем и прокурором по по­воду избрания меры пресечения;

3.  Освобождение из-под стражи всех неправомерно лишённых свобо­ды в случаях содержания кого-либо под стражей без законного постановле­ния уполномоченных на то органов или свыше срока, установленного зако­ном или приговором в соответствии со ст. 6 УПК 1923г.

Формы участия суда в избрании мер пресечения на предварительном следствии нами уже были рассмотрены. Здесь следует отметить то обстоя­тельство, что высшая судебная инстанция страны (в Постановлении Пленума от 7 апреля 1924 г.) установила особые правила изменения или отмены мер пресечения, применённых судом:

«1. Мера пресечения, принятая судом в отношении обвиняемого при направлении дела распорядительном заседании не может быть изменена ни следователем, ни прокурорским надзором без постановления суда.

2.  Равным образом не может быть изменена без постановления суда мера пресечения, принятая судом в порядке разрешения разногласия между следователем и прокурорским надзором.

3.  Мера пресечения, принятая судом при возбуждении уголовного дела или при направлении дела к доследованию, может быть изменена следовате­лем или прокурорским надзором в случаях, если при производстве следст­венных действий следователь или прокурорский надзор установит необходи­мость изменения принятой судом меры пресечения».1

Перейдём к рассмотрению судебного избрания мер пресечения на иных стадиях уголовного процесса.

Прежде всего суд решал вопрос об избрании меры пресечения на ста­дии предания обвиняемого суду. По тексту статьи 242 УПК 1923г., «при вы-

1 Цит. по: Строгович М.С. Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и по­статейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М.г 1928. С.  186..

44

несении определения о предании суду, суд должен рассмотреть вопрос об отмене, изменении или назначении меры пресечения в отношении подсуди­мого».

На стадии, которая называлась «производство в народном суде» (отдел третий УПК) также решался вопрос о мере пресечения. В частности, в соот­ветствии со ст. 247 УПК, к единоличным действиям народного судьи было отнесено полномочие утверждения или изменения меры пресечения, приня­той органами дознания.

Статья 263 УПК предусматривала право суда избрать подсудимому ме­ру пресечения в виде заключения под стражу при открытии судебного засе­дания или в течение такового. Однако определение суда должно было быть мотивировано. На необходимость четкого мотивирования определения ука­зывали и авторы комментария к УПК «...сама мотивировка суда должна точ­но указывать, какими обстоятельствами дела подтверждается необходимость заключения под стражу подсудимого. Между тем, практика губсудов в моти­вировке определений о заключении под стражу совершенно не соблюдает этого. Мотивировкой таких определений служит простое указание на «опасе­ние уклонения от суда» или «на то, что подсудимый, находясь на свободе, будет препятствовать раскрытию истины». Ясно, что такого рода мотивиров­ка почти не отличается от отсутствия мотивировки. Впрочем, определения, в коих и такая мотивировка отсутствует, также нередки».2 Представляется, что такого рода критика актуальна и сегодня, когда суды не утруждают себя дос­таточным обоснованием выбора меры пресечения.

В рассматриваемый период существовала уголовно-процессуальная процедура «привлечения к суду новых лиц» (глава 23 УПК). В рамках этой процедуры тоже было возможно решение вопроса об избрании меры пресе­чения. Согласно ст. 314 УПК, «суд, усмотрев в показаниях кого-либо из до­прошенных свидетелей наличность лжесвидетельства, заносит в протокол, по

' Строгович М.С. Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М., 1928. С. 246.

: Строгович М.С Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М.. 1928. С. 267-268.

45

возможности, дословно показания этого свидетеля и, заслушав заключение прокурора, если он участвует в деле, выносит мотивированное определение о привлечении свидетеля к ответственности, о чём и объявляет свидетелю и направляет дело для расследования, предания суду и рассмотрения отдельно от данного дела в общем порядке. При этом суд вправе принять меры пресе­чения в отношении свидетеля, привлечённого к ответственности».1

Второе основание для избрания меры пресечения в отношении новых лиц, привлечённых к суду, было предусмотрено ст. 315 УПК: «суд, усмотрев во время судебного заседания наличность указаний на совершение преступ­ления кем-либо из лиц, не привлечённых к делу в качестве подсудимых, за­слушивает заключение прокурора, если таковой участвует в деле, и выносит мотивированное определение о привлечении данного лица к ответственно­сти, после чего направляет дело для расследования, предания суду и рас­смотрения отдельно от данного дела в общем порядке, о чём объявляет при­влечённому к ответственности лицу. При этом суд вправе принять меры пре­сечения в отношении лица, привлечённого к ответственности».2

Заметим, что в обоих случаях уголовно-процессуальный закон говорил не об обязанности, а о праве суда избрать меру пресечения. И хотя ст. 143 УПК указывала на право лишь следователя не применять меру пресечения, а отобрать подписку о явке к следствию и суду и обязательство сообщать о пе­ремене места жительства, нам кажется, что суд также мог воспользоваться этим правом.

В последующем вопрос об избрании меры пресечения судом решался на стадии вынесения приговора. Статья 341 указывала, что при вынесении приговора, присуждающего подсудимого к наказанию (т.е. обвинительного приговора), суд был обязан обсудить вопрос о мере пресечения и был вправе на время до вступления приговора в законную силу изменить ранее приня­тую меру пресечения или назначить её, если ранее она не назначалась. При

1  Строгович М.С. Карницкий ДА. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М. 1928. С. 307.

2 Строгович М.С. Карницкий ДА. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нехамкина. 3-е испр. и доп. изд. М. 1928. С. 308.

46

этом суд должен был соблюдать общие правила для избрания мер пресече­ния, предусмотренные ст.147, 158 и 161 УПК 1923г. Пятого июля 1940 г. был издан приказ НКЮ РСФСР № 64, который гласил: «народным судьям при вынесении обвинительного приговора по делам о крупных хищениях со­циалистической собственности, растратах, спекуляции, убийстве, изнасило­вании, умышленном нанесении тяжёлых телесных повреждениях злостном хулиганстве ставить, как правило, на обсуждение состава суда вопрос об из­брании в порядке ст. 341 УПК меры пресечения в отношении осуждённых за совершение этих преступлений лиц в виде содержания под стражей до всту­пления приговора в законную силу».1 Из этого приказа явно усматривается присущая советскому уголовному законодательству тенденция уравнивания преступлений против государственной собственности и тяжких преступле­ний против личности. Исходя из признака общественной опасности этих дея­ний, наркомат юстиции и предлагал применять к обвиняемым в этих престу­плениях наиболее строгую меру пресечения - заключение под стражей.

Необходимость при вынесении приговора применения заключения под стражу к лицам, обвиняемым в тяжких преступлениях, отмечалась и в Ди­рективном Письме Верховного Суда СССР от 4 февраля 1935 г. № 4. «В слу­чае вынесения судом приговора к лишению свободы суд должен с особой тщательностью обсудить вопрос об избрании необходимых мер пресечения до вступления приговора в законную силу, неуклонно применяя в виде тако­вых лишение свободы во всех случаях, когда преступление имеет важное значение, когда против осуждённого имеются тяжёлые улики, или когда есть основания предполагать, что осуждённый может уклониться от отбывания лишения свободы до вступления приговора в законную силу».

Несмотря на то, что письмо было составлено высшей судебной инстан­цией страны, оно поражает своей юридической безграмотностью: вместо термина «заключение под стражу» для обозначения меры пресечения исполь-

1 Цит. по: Уголовно-процессуальный кодекс. Официальный текст с изменениями на 1 ноября 1946 г. и с приложением постатейно-систематических материалов. М.. 1947. С. 166

" Цит. по: Уголовно-процессуальный кодекс. Официальный текст с изменениями на 1 ноября 1946 г. и с приложением постатейно-систематических материалов. М., 1947. С. 184.

47

зуется термин «лишение свободы», применимый лишь к наказанию. Упот­ребляются «каучуковые» формулировки «тяжёлые улики» и «преступление имеет важное значение» (для кого? Для государства, в принципе, любое пре­ступление имеет большое значение - К.П.), дающие возможность для зло­употреблений. Обвиняемому вменяется в обязанность отбывать наказание в виде лишения свободы ещё до вступления приговора в законную силу!

Но поскольку письмо Верховного Суда СССР было директивным, по­стольку народные суды неуклонно ему следовали, избирая в качестве меры пресечения заключение под стражу («лишение свободы» по терминологии письма) во всех случаях вынесения приговоров к лишению свободы в качест­ве наказания.

К сожалению, плоды такой антигуманной правоприменительной прак­тики мы пожинаем и по сей день. Хотя количество отменённых высшими су­дебными инстанциями приговоров в наше время существенно увеличилось, тем не менее, суды, вынося приговоры к лишению свободы, автоматически избирают мерой пресечения заключение под стражу. Случаи избрания иных мер пресечения единичны. На этом примере видно, советское уголовно-процессуальная доктрина всё ещё оказывает влияние на современную прак­тику правоприменения и поэтому требует тщательного изучения.

УПК РСФСР 1923г. предусматривал такой особый судебный орган, как дежурную камеру народного суда. В дежурные камеры направлялись дела о задержанных обвиняемых, которые, по мнению органов, произведших за­держание, не требовали особого расследования, или по которым обвиняемые признали себя виновными. Назначение защитника по делам, которые рас­сматривались в дежурных камерах, было необязательно (ст.361 УПК). Из текста данной статьи явно просматривается антидемократичность данного процессуального института и возможность нарушения прав человека в его рамках. Тем не менее, он просуществовал вплоть до принятия УПК РСФСР 1960г. Однако суровость этого института несколько смягчалось правом суда признать немедленное рассмотрение дела в дежурной камере невозможным и

48

направить дело для дополнительного расследования и для рассмотрения в общем порядке. В этом случае в соответствии со ст. 363 народный суд дол­жен был рассмотреть вопрос о мере пресечения в отношении подсудимого.

Из анализа соответствующих статей УПК мы видим, что на судебных стадиях уголовного процесса суд обладат достаточно широкими полномо­чиями по применению мер пресечения и эти полномочия были довольно подробно расписаны в УПК РСФСР 1923г. Однако роль суда в применении мер пресечения на предварительном следствии была минимальной, центр тяжести сместился (по сравнению с дореволюционным законодательством) на прокурора и следователя. Но ведь большинство мер пресечения избирают­ся, по нашему мнению, именно на предварительном следствии, а суд в по­следующем при решении вопроса о мере пресечения, как правило, соглаша­ется с выводами органов предварительного расследования. Даже если суд изменит меру пресечения, избранную на предварительном следствии, в луч­шую для обвиняемого сторону, то сроки применения меры пресечения на до­судебных и судебных стадиях рассмотрения дела несопоставимы: на предва­рительном следствии они гораздо дольше. Поэтому, признав в качестве дос­тоинства УПК РСФСР 1923г. детальное регулирование применения мер пре­сечения судом на судебных стадиях рассмотрения дела, следует отметить в качестве основного недостатка этого кодекса практически полное неучастие суда в избрании мер пресечения на предварительном следствии.

1.3. Применение мер пресечения судом в РСФСР по УПК РСФСР 1960 г.

Уголовно - процессуальный кодекс РСФСР 1960 г., в целом, оставил без существенных изменений систему мер пресечения, предусмотренную УК РСФСР 1923 г., и порядок их применения.

Несколько изменилась прежняя формулировка оснований примене­ния мер пресечения. Такими основаниями служили предположения о том, что обвиняемый может скрыться от дознания,   предварительного следствия

49

или суда, воспрепятствовать установлению истины по делу, заниматься преступной деятельностью. Меры пресечения могли применяться и для обеспечения исполнения приговора (это норма была закреплена в советском уголовно-процессуальном законодательстве впервые). При избрании меры пресечения учитывались также тяжесть предъявленного обвинения, личность подозреваемого или обвиняемого, род его занятий, возраст, состояние здо­ровья, семейное положение и другие обстоятельства.

При отсутствии оснований, делающих необходимым применение ме­ры пресечения, у обвиняемого можно было отбирать обязательство являть­ся по вызовам и сообщать о перемене места жительства.

Сохранялась, предусмотренная УПК 1923 г. возможность применения мер пресечения не только к обвиняемому, но и к подозреваемому. Однако срок предъявления обвинения такому подозреваемому был уменьшен с че­тырнадцати до десяти суток с момента применения меры пресечения. Если в этот срок обвинение не предъявлялось, мера   пресечения отменяется.

Нормы УПК РСФСР 1960 г. о требованиях, предъявляемых к поста­новлению (определению) об избрании меры пресечения и об основаниях от­мены (изменения) меры пресечения практически дословно повторяли соот­ветствующие нормы УПК РСФСР 1923 г.

В новом кодексе были сохранены основные, ранее известные, меры пре­сечения: подписка о невыезде; личное поручительство; наблюдение командо­вания воинской части; залог и заключение под стражу. Получила название мера пресечения, закреплённая в ст. 144 УПК 1923г.: в УПК РСФСР 1960г. она именовалась «наблюдение командования воинской части». Было упразд­нено имущественное поручительство (вероятно, в силу того, что практика применения этой меры так и не сформировалась). Скорее всего, по этой же причине была упразднена такая мера пресечения, как домашний арест.

Однако УПК РСФСР 1960 г. вводил (вероятно, учитывая опыт дореволю­ционной правовой системы) такую меру пресечения как «отдача несовер­шеннолетнего под присмотр» (ст. 394). Но статья об этой мере пресечения

50

была помещена не в   главе шестой о мерах пресечения, а в главе тридцать второй «Производство по делам несовершеннолетних».

По-прежнему, оставались фактически неработающими нормы о залоге. В учебниках и комментариях отмечалось, что «залог применяется в редких случаях...»', «в практике приходится встречаться, в частности, с применени­ем данной меры пресечения к иностранцам и лицам без гражданства, совер­шившим общественно опасные деяния на территории СССР».2 Тем не менее, ни одного реального случая из практики применения залога не приводилось. Прослеживается стремление ограничить применение этой меры пресечения. Указывается, что «в качестве залогодателей не могут выступать профсоюз­ные и иные общественные организации, а также государственные предпри­ятия и учреждения. Они не вправе использовать свои средства помимо их це­левого назначения»/

В перечень мер пресечения было добавлено «поручительство общест­венных организаций», неизвестное кодексу 1923г. Поручительство общест­венной организации состояло в даче письменного обязательства в том, что общественная организация ручалась за надлежащее поведение и яв­ку подозреваемого или обвиняемого по вызовам лица, производившего дознание, следователя, прокурора и суда. Общественная организация, давав­шая поручительство, должна была быть поставлена в известность о сущ­ности дела, по которому избиралась данная мера пресечения.

Важнейшим свойством общественного поручительства было то, что обвиняемый оставался в коллективе и продолжал трудиться. Общественное поручительство имело смысл применительно к члену общественной органи­зации или трудового коллектива, за которого могли поручиться те, кто тру-

1  Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. Изд. 2-е, исп. и доп./ Под ред. Л.Н. Смирнова. М., 1965. С. 167

2 Уголовный процесс /Отв. ред. Н.С. Алексеев, В. 3. Лукашевич. П.С. Элькинд. М., 1972. С. 211.

3 Курс советского уголовного процесса: Общая часть / Под ред. А. Д. Бойкова, И.И. Карпеца. М., 1989. С. 517.

51

дился рядом с ним. Они обеспечивали повседневный контроль за поведением обвиняемого.'

Поскольку общественное поручительство было невозможно без воле­изъявления организации (коллектива), соответствующее решение должно было приниматься на правомочном собрании, о проведении которого компе­тентному органу государства (должностному лицу) представлялся протокол, отражавший обсуждение вопроса и принятое решение. Решение могло выно­ситься также выборным органом организации (коллектива).2

Общественное поручительство не исключало, что трудовой коллек­тив мог возложить на отдельных своих членов, ближе всего стоящих к обви­няемому (бригадиров, мастеров, профоргов и др.) обязанность взять под не­посредственный контроль поведение обвиняемого. В случае если обвиняе­мый допускал нарушение своих обязательств, оно не ставилось в вину этим лицам и не служило основанием привлечения их к ответственности, как это имело место приличном поручительстве.1

Закон не ограничивал круг общественных организаций, могущих стать поручителями. Однако, в учебной литературе такие ограничения всё-таки оговаривались. «По общему правилу общественное поручительство мо­жет быть принято только от организации (коллектива), в котором состоял (или состоит), работал (или работает) обвиняемый (подозреваемый, подсу­димый). В виде исключения возможно поручительство и другой организации (коллектива), заинтересованной в судьбе данного лица (например, в силу то­го что в этой организации состоял или работал погибший родитель обвиняе­мого, подозреваемого, подсудимого) при условии, если данная организация (коллектив) в состоянии влиять на поведение лица, за которого ручается».

1 См.: Курс советского уголовного процесса: Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. М, 1989. С. 513*

: См.: Уголовный процесс // Отв. ред. НС. Алексеев, В. 3. Лукашевич. П.С. Элькинд. М., 1972. С. 210.

J Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред АД. Бойкова, ИИ. Карпеца. М., 1989. С. 513-514.

4 Уголовный процесс // Отв. ред. НС. Алексеев. В. 3. Лукашевич, П.С. Элькинд. М., 1972. С. 210.

52

Учитывая, что в тот период времени общественные организации и тру­довые коллективы были полностью огосударствлены, доминировала идеоло­гия коллективизма, а человек был немыслим вне коллектива, то эта мера пре­сечения, если к её применению не подходили формально (правоприменитель и общественная организация), была весьма эффективной и приносила свои результаты. Естественно, что как только политические условия в стране из­менились, она была упразднена.

В УПК РСФСР 1960г. были конкретизированы основания и порядок применения такой меры пресечения как заключение под стражу. Заключе­ние под стражу в качестве меры пресечения применялось по делам о пре­ступлениях, за которые законом было предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года. В исключительных случаях эта мера пресечения могла быть применена по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы и на срок не свыше одного года.

К лицам, обвиняемым в совершении отдельных видов преступлений (та­ких как измена Родине, шпионаж, террористический акт, бандитизм, контра­банда, умышленное убийство, умышленное тяжкое телесное повреждение, изнасилование и др.) заключение под стражу в качестве меры пресечения могло применяться по мотивам одной лишь опасности преступления.

Содержание под стражей при расследовании дела не могло продол­жаться более двух месяцев. Этот срок мог быть продлён лишь в виду особой сложности уголовного дела прокурором автономной республики, края облас­ти, автономной области, национального округа, военным прокурором воен­ного округа, военного флота - до трёх месяцев. А прокурором РСФСР и Главным военным прокурором - до шести месяцев со дня заключения под стражу. Дальнейшее продление срока содержания под стражей могло быть произведено только в исключительных случаях Генеральным прокурором СССР дополнительно на срок не более трёх месяцев.

53

Таковы основное содержание норм УПК РСФСР 1960 г. об отдельных мерах пресечения.

Что касается степени участия суда в применении мер пресечения, по УПК I960 г. она изменилась незначительно. В частности, формально признавалось особое участие суда в применении такой меры пресечения, как заключение под стражу. Ссылаясь на тексты Конституции СССР 1936 г. (ст. 127) и Кон­ституции СССР 1977 г. (ст.54)', учёные-процессуалисты единодушно отме­чали, что заключение под стражу может применяться или с санкции проку­рора или по решению суда. Однако доминирующей стала форма в виде санкционирования прокурором постановления следователя о заключении под стражу Суд же в применении заключения под стражу на стадии предвари­тельного следствия реально не участвовал. Почему? А потому что советские законодатели и политики при регулировании этой меры пресечения проявили некоторое лукавство. Закрепив, возможность (а отнюдь не необходимость, как этого требует законодательство демократических стран) судебного санк­ционирования избрания заключения под стражу (причём судебное решение в тексте Конституции идёт первым по сравнению с санкцией прокурора), зако­нодатели не зафиксировали этого положения в тексте УПК РСФСР. Так в УПК, в ст. 96 мы читаем:

«При решении вопроса о санкции на арест прокурор обязан тщатель­но ознакомиться со всеми материалами, содержащими основания для заклю­чения под стражу, и в необходимых случаях лично допросить подозревае­мого или обвиняемого, а несовершеннолетнего подозреваемого или обви­няемого - во всех случаях» (ч.З ст. 96).

«Право давать санкцию на арест принадлежит: Генеральному про­курору СССР, Главному военному прокурору, Прокурору РСФСР, прокуро­рам автономных республик, краев, областей, городов, автономных   областей,

' См.: Конституция (Основной закон) Союза Советских социалистических республик от 5 декабря 1936 г.//Хрестоматия по истории отечественного государства и права. 1917-1991 гг. М: 1997. С. 244 и Кон­ституция (Основной закон) Союза Советских социалистических республик от 7 октября 1977 г. // Там же. С.

457.'

54

их заместителям, прокурорам автономных округов, районным и город­ским прокурорам, а также военным, транспортным и другим прокурорам, действующим на правах прокуроров областей, районных или городских прокуроров, и заместителям прокуроров, действующих на правах прокуроров областей» (ч.4 ст. 96).'

Об участии суда в избрании этой меры пресечения не говорится ни слова! Получалось, что по конституции альтернативой санкции прокурора на арест было судебное решение, а УПК никаких альтернатив не содержал: только санкция прокурора. Поскольку советские конституции (в том числе и Конституция 1977г.) никогда не являлись актами прямого действия, то пра­воприменителям (следователям и судьям) оставалось лишь руководствовать­ся нормами УПК, не предусматривавшими возможности участия суда в из­брании заключения под стражу на стадии предварительного следствия.

Причём, мы полагаем, что такое неупоминание об участии суда в из­брании заключения под стражу, было сделано в УПК 1960 г. умышленно. Ведь не забыл же законодатель прямо указать в ч. 2 ст. 89, что залог может применяться лишь с санкции прокурора или по определению суда. Кстати, УПК 1923г. такой нормы не содержал. Вероятно, законодатели, принимав­шие УПК 1960 г., стремились ещё более ограничить применение этой итак неработающей меры пресечения.

То обстоятельство, что суд не участвовал в применение заключения под стражу на стадии предварительного следствия, вызывало бурные протес­ты общественности, учёных-процессуалистов и юристов-практиков в эпоху либерализации общественного строя (начало 1990-х гг.) и как следствие это­го - соответствующие изменения в законодательстве (см. п. 2.7. настоящей диссертации).                         

Однако на других стадиях уголовного процесса суд активно участво­вал в применении мер пресечения.

1 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. Изд. 2-е. исп. и доп./ Под ред. Л.Н. Смирнова. М. 1965 С 367

55

В частности, на стадии предания суду одним из вопросов, подлежа­щих выяснению при назначении судебного заседания, был вопрос об измене­нии или отмене избранной обвиняемому мер пресечения. Определение суда о мере пресечения в копии вручалось подсудимому одновременно с обвини­тельным заключением (ст. 237 УПК), а также объявлялась ему при исполне­нии определения суда.1

При решении вопроса о предании суду, если требования статьи 98 не были выполнены при производстве предварительного расследования или прокурором при направлении дела в суд, судья должен был принять меры попечения о детях и охраны имущества заключённого под стражу, не откла­дывая их принятие до рассмотрения дела судом.2

Суд был вправе избрать, изменить или отменить меру пресечения в отношении подсудимого также и на стадии судебного разбирательства (ст. 260). Если мера пресечения не избирались на дознании, предварительном следствии или при предании суду, суд был вправе её избрать. Кроме того, суд имел право изменить меру пресечения как на более лёгкую, так и на более строгую. Суд мог отменить ранее избранную меру пресечения, как в случаях, когда обстоятельства, которые учитывались лицом, производившим дозна­ние, следователем, прокурором при избрании меры пресечения, изменились или вовсе отпали, так и в случаях, когда они остались без изменения, но им даётся судом иная оценка.

Об избрании, изменении или отмене меры пресечения суд должен был вынести определение. Определение должно было быть мотивировано, оно выносилось в совещательной комнате. Определение суда об избрании меры пресечения при судебном разбирательстве оглашалось, и это отмеча­лось в протоколе судебного заседания.3

1  Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. Изд. 2-е. исп. и доп./ Под ред. Л.Н. Смирнова. М.. 1965. С. 159

2 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. Изд. 2-е, исп. и доп./ Под ред. Л.Н. Смирнова. М.. 1965. С. 166

3 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. Изд. 2-е. исп. и доп./ Под ред. Л.Н. Смирнова. М.. 1965. С. 159.

56

В соответствии со ст.256 УПК РСФСР 1960г., если при судебном разбирательстве были установлены обстоятельства, указывавшие на совер­шение преступления лицом, не привлеченным к уголовной ответственности, суд возбуждал в отношении него дело и направлял необходимые материалы для производства дознания или предварительного следствия или направлял всё дело для производства дополнительного расследования (ч.1 и ч.2 ст. 256). Одновременно суд был вправе применить меру пресечения к лицу, в от­ношении которого возбуждалось дело, руководствуясь общими правилами избрания мер пресечения. Если мера пресечения была избрана при возбужде­нии судом уголовного дела в отношении лица, не привлечённого уголовной ответственности, определение могло быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке, в то время как определение об избрании меры пресе­чения в отношении подсудимого во время судебного разбирательства касса­ционному обжалованию не подлежало (в соответствии с п.З ч.1 ст.331 УПК).

Следующей стадией, на которой суд мог принять решение о мере пресечения, было постановление приговора. В соответствии с п. 10 ст. 303, суд решал вопрос о мере пресечения в отношении подсудимого в совеща­тельной комнате при постановлении приговора. Данное решение могло быть обжаловано в кассационную инстанцию.

В целом, подводя итог анализу судебного участия в применении мер пресечения по УПК РСФСР 1960 г. можно сделать вывод о том, что на ста­дии предварительного следствия суд в этом процессе практически не участ­вовал (что, конечно, являлось недостатком законодательства), но на стадии судебного рассмотрения дела суд обладал достаточно широкими полномо­чиями для применения мер пресечения.

57

1.4. Применение мер пресечения судом по законодательству зарубежных стран

1.4.1. Соединённое Королевство Великобритании и Северной Ирландии

Пожалуй, Соединённое Королевство Великобритании и Северной Ир­ландии первым из современных демократических государств поставило при­менение мер пресечения под судебный контроль «...в Англии уже в первой четверти ХШ века не только признавалось право личной свободы, но и дава­лась ей судебная защита»1 - так охарактеризовал ситуацию с защитой прав личности в целом выдающийся дореволюционный русский юрист Н.Н. По­лянский.

Что касается участия суда в применении мер пресечения, то можно указать на такой выдающийся конституционно-правовой акт, который фор­мально действует и поныне, как Великая Хартия Вольностей (Magna Charta Libertatum) 1215 г. В ст. 39 этого акта говорилось: «Ни один свободный чело­век не будет задержан, или заточен в тюрьму, или лишён владения своим зе­мельным наделом, или поставлен вне закона, или выслан [за пределы стра­ны], или каким-либо образом лишён своего положения [в обществе]; сверх того мы не выступим против него, не нашлём на него [войско], разве только по законному приговору его пэров или по закону страны». Смысл процити­рованной статьи вполне понятен — согласно ей каждому «свободному чело­веку» Английского королевства предоставляются гарантии против произ­вольного заключения под стражу, незаконной конфискации имущества, ли­шения правовой защиты, изгнания за пределы страны, лишения социального статуса и т.д. Учёные спорят о том, кто в те далёкие времена считался сво­бодным человеком0, но ясно одно: все лица, попадавшие в указанную катего-

1 Полянский Н.Н. Уголовный процесс. Уголовный суд, его устройство и деятельность. М., 1911.С. 87.

: Цит. по.: Томсинов В.А. История государства и права зарубежных стран (Древность и Средние ве­ка). Учебно-методическое пособие к семинарским занятиям. М., 2000. С. 73-74.

3 См.: Петрушевский Д.М. Великая Хартия Вольностей и конституционная борьба в английском обществе во второй половине ХШ века, изд. 2-е. М.. 1918. С. 45: Чельцов-БебутовМ.А. Курс уголовно-

58

рию, пользовались судебной защитой от произвольных арестов. Впоследст­вии понятие свободного человека стало трактоваться широкого и в эту кате­горию попадало всё население Англии.

Существовали и иные механизмы судебной проверки обоснованности ареста средневековой Англии. В деятельности судов занимали немаловажное место поручения об «очищении тюрем», то есть об освобождении на поруки.' По сути дела, речь шла о судебном порядке проверки правильности ареста, произведённого как частными лицами, так и органами власти.

Исследователи вопроса указывают, что казуистическое право феодальной Англии знало четыре различных судебных приказа суда, направленных на проверку правильности заключения задержанного лица.2 Постепенно три из них вышли из употребления, и в качестве постоянно применявшегося инсти­тута проверки правильности ареста остался четвёртый приказ. Он назывался «Habeas Corpus» (дословно «имею личность», т.е. личность задержанного об­виняемого) по начальным словам того приказа Суда королевской скамьи, ко­торый предписывает доставить к нему арестованного. Эта процедура была известна ещё с XV в. «Первоначально приёмом, известным под названием Habeas Corpus, пользовались для возвращения свободы, нарушенной част­ными лицами, но со времен Генриха VII (1456-1509) к нему стали прибегать и в случае лишения свободы агентами власти».3

В течение длительного времени приказ Habeas Corpus не мог считаться реальной гарантией прав обвиняемого. Во-первых, выдача его не была обяза­тельной для Суда королевской скамьи, несмотря на положения ст. 39 Вели­кой Хартии Вольностей. На практике судьи часто произвольно отказывали в выдаче приказа, не неся за это никакой ответственности. Нельзя забывать

процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. Спб.. 1995. С.314-320: Томсинов В.А. История государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века). Учебно-методическое пособие к семинарским занятиям. М, 2000. С. 74-75.

1  См.: Чельцов-Бебутов МЛ. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. Спб., 1995. С. 354

2 См.: Чельцов-Бебутов М А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уго­ловного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. Спб.. 1995. С. 355

3 Полянский Н.Н. Уголовный процесс. Уголовный суд. его устройство и деятельность. М.. 1911. С. 87.

59

еще, что судьи всех судов, в том числе и высших судов королевства, не поль­зовались в Средние века несменяемостью и могли быть в любую минуту уво­лены королём. Во-вторых, законом не была установлена и ответственность лица, произведшего арест, за невыполнение приказа Habeas Corpus о немед­ленном доставлении задержанного в суд.'

Дальнейшее развитие институт судебного контроля за применением мер пресечения получил после английской революции 1640 г. Двадцать шестого мая 1679 г. был принят «Акт о лучшем обеспечении свободы подданного и о предупреждении заточений за морями», который более известен под назва­нием Habeas Corpus Act.2 Этот акт завершил развитие института судебной проверки правильности арестов В нём были введены недостающие ранее по­становления о сроке представления арестованного в суд (от 3 до 20 дней в за­висимости от расстояния), о выдаче приказа не только во время судебных сессий, но и в вакационное время, об обязательности для судей выдачи при­каза по представлении им копии постановления об аресте, о запрещении от­правлять арестованных в заморские и другие отдалённые владения Англии, о наложении крупных штрафов на судей и смотрителей мест предварительного заключения при нарушении ими акта."'

Институт habeas corpus, существующий в Соединённом Королевстве с 1679 г., является в представлении многих континентальных юристов свое­образным «символом» английского уголовного процесса. Почему же этому акту предаётся столь большое значение?

Значение его заключается в тех гарантиях, которые он даёт против не­правосудных досудебных арестов:

а) Арестованному должен быть предъявлен письменный приказ об аре­сте,   выданный   судом,   обладающим   юрисдикцией   по   уголовным   делам

1 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-проиессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. Спб.. 1995. С. 356

: Акт о лучшем обеспечении свободы подданного и о предупреждении заточений за морями (Habeas Corpus Act) от 26 мая 1679 г. // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. (Новое и Новейшее время) / Сост. Н.А. Крашенинникова. М.. 1999. С. 30-32.

3 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уго­ловного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. Спб.. 1995. С. 392

60

(включая мировых судей), в противном случае его должны освободить или представить ближайшему суду; последний обязан решить вопрос о мере пресечения: заключении под стражу или освобождении под залог. Не найдя оснований к аресту, суд вправе отпустить арестованного на свободу;

б)  арестованный может сам подать ходатайство в суд об освобождении из-под стражи. Тот из судей, к которому это ходатайство поступило, обязы­вается законом выдать предписание, адресованное лицам из тюремной ад­министрации о немедленной доставке арестованного либо в суд, издавший приказ, либо в ближайший к тюрьме суд для решения вопроса об аресте или освобождении под денежный залог;

в)  разрешается, чтобы подобного рода ходатайства были заявлены ка­ким-либо другим лицом, действующим в интересах арестованного. Для за­явления о выдаче приказа не обязательно, чтобы проситель имел специаль­ные полномочия от арестованного. Необходимо, чтобы он действовал «в интересах» последнего и подтвердил это перед судом клятвенным завере­нием (affidavit). Третье лицо не может вмешиваться в дело, если заключён­ный сам в состоянии заявить требование о приказе.

г)  начальник тюрьмы или надзиратель, отказавшийся выдать приказ об аресте или его копию либо пренебрегший приказом о доставке заключённо­го в суд, наказывается штрафом и, в определённых случаях, отрешением от должности. Штрафы поступают в пользу арестованного;

д)   судьи,  отказавшиеся  по  рассмотрении  приказа  об  аресте  выдать предписание о доставке арестованного в суд, наказываются штрафом, кото­рый также идёт в пользу арестованного;

е)  арестованный в любом случае освобождается от ареста, если его дело осталось нерассмотренным в течение самое большее 6 месяцев;

61

ж) исключением из правила являются случаи, когда арест произведён по обвинению в государственной измене или «тяжком уголовном преступле­нии»; на эти случаи Habeas Corpus Act не распространяется. '

Судебной практикой было установлено, что лицо, заявившее требова­ние о выдаче приказа Habeas Corpus, может «и далее заявлять требования о выдаче этого приказа в любой суд или любому судье, которые правомочны рассматривать такого рода требования. Дело всякий раз должно рассматри-ваться по существу».'

Ни в коей мере не умаляя историческое значение данного института, следует признать, что его роль в современном английском уголовном про­цессе крайне незначительна.

Во-первых, процедура полицейского ареста такова, что судебный кон­троль за ним осуществляется вне рамок института habeas corpus, так как даже тогда, когда полиция кого-либо арестовывает без предварительной санкции (приказа) суда, срок такого ареста по общему правилу составляет не более 36 часов, после чего его продление производится уже в судебном порядке. Требовать в данной ситуации выдачи специального приказа habeas corpus не имеет ни малейшего смысла. Во-вторых, habeas corpus не является сугубо уголовно-процессуальным институтом: он может применяться в ка­ждом случае ограничения свободы человека, даже если такое ограничение осуществляется в административном порядке (задержание иностранцев иммиграционной службой, принудительное помещение душевнобольных в психиатрическое учреждение и т. д.). В этом смысле институт habeas corpus в большей степени сохранил свое значение как раз в тех случаях, когда речь не идет об уголовном процессе, так как в уголовном процессе арест произ­водится в строго установленной законом процессуальной форме, сопряжен­ной с иными методами судебного контроля.

1 См.: Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права (история государства и права зару­бежных стран): Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.? 1983. С. 228-229.

: Кострицына Н.А. Ограничение гарантий неприкосновенности личности в английском праве. Ha­beas Corpus Act 1679 года и чрезвычайное законодательство в Англии. М.. 1957. С. 75

62

В целом при характеристике полномочий английской полиции по применению мер процессуального принуждения или по совершению иных действий, сопряженных с вмешательством в сферу частной жизни гражда­нина, нужно исходить из общего правила, в соответствии с которым она может предпринимать только то, что ей прямо дозволено законом или иными нормативными актами. В тех случаях, когда полиции необходимо выйти за пределы предоставленных ей полномочий, она обязана обратить­ся в суд с просьбой о выдаче судебного приказа — процессуального акта, дозволяющего совершить определенное действие

Для получения такого приказа полиции необходимо представить суду основания для совершения действия или применения меры процессуаль­ного принуждения, т. е., по сути, сформулировать обвинение. С этой це­лью должностное лицо, ведущее расследование, составляет процессуаль­ный документ, называемый «информацией», в котором содержатся сведе­ния о преступлении и лице, подозреваемом в его совершении. Порядок со­ставления и направления в суд информации регулируется Законом о маги­стратских судах 1980 г. и Правилами производства в магистратских судах 1981 г.' Информация адресуется полицией в магистратский суд, рассмат­ривающий вопрос о наличии или отсутствии оснований для выдачи соот­ветствующего приказа. При положительном для полиции решении вопро­са она получает право совершить действие или применить меру, указан­ную в выданном магистратским судом приказе. Исполнение судебных при­казов о применении мер уголовно-процессуального принуждения не является исключительной прерогативой полиции. В соответствии с Законом о доступе к правосудию 1999г. исполнение приказов относится также к компетенции специальных судебных приставов, которые состоят на «гражданской служ­бе». Институт судебных приставов создан с целью укрепления судебной вла­сти, которая должна иметь возможность применять меры принуждения вне какой-либо зависимости от деятельности полиции.

Подробнее об этом см.:Лпарова Т. Суды и судебный процесс в Великобритании. М.. 1996. С. 41

63

Следует отметить, что в английском праве в силу особенностей истори­ческого развития института мер уголовно-процессуального принуждения не проводится достаточно чёткого разграничения мер пресечения и иных мер процессуального принуждения. В частности, не разграничиваются полицей­ский арест (задержание) и предварительное заключение под стражу. Однако надо отметить, что практически все меры процессуального принуждения, за­таивающие наиболее существенные права граждан, осуществляются под судебным контролем.

По общему правилу полиция вправе производить арест (задержание) без получения предварительного приказа судьи только по делам об «арест­ных» преступлениях. Законом «Об уголовном праве» 1967г. введено деление всех преступлений на «арестные» (предусматривающие наказание в виде пя­ти и более лет тюремного заключения, а также некоторые иные преступле­ния, за совершение которых закон определяет строго фиксированный размер наказания) и «неарестные» (все остальные преступления).1 Однако это огра­ничение (арестовывать только по «арестным» преступлениям) нивелирует­ся ст.25 Закона «О полиции и уголовных доказательствах» 1984г., который ввел в английский уголовный процесс понятие «общих условий ареста». Теперь полиция может арестовать какое-либо лицо без приказа судьи по делам и о «неарестных» преступлениях при наличии следующих условий: а) неизвестно имя или адрес подозреваемого либо есть сомнения в том, что он назвал свои истинные имя или адрес; б) есть основания полагать, что арест необходим для предотвращения физического воздействия на людей или собственность со стороны подозреваемого; в) есть основания полагать, что арест предотвратит физическое воздействие на самого подозреваемого; г) арест необходим для предупреждения повторного совершения преступ­ления подозреваемым; д) необходимо защитить ребенка или иное беспо-

1 См.: Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. / Отв. Ред. А.Я. Сухарев. 2-е изд.. изм. и доп. М.. 2001. С. 114-115

64

мощное лицо от действий подозреваемого.1 А в Лондоне констебль имеет право арестовать всякое лицо, которое он, «имея на то разумные основа­ния», подозревает в совершении или даже в покушении на любое преступ­ление, подлежащее преследованию по обвинительному акту. Более того, он имеет право арестовать любое лицо, «слоняющееся в ночное время, кото­рое не может дать о себе удовлетворительных объяснений».2

Полицейский арест (задержание) является кратковременной мерой. Он ограничен достаточно жесткими сроками, которые введены Законом 1984г. Первоначально продолжительность ареста не должна превышать 24 часа, причем для большинства преступлений это максимальный срок. Однако по делам о «серьезных арестных преступлениях», перечень которых опреде­ляется ст.] 16 названного Закона (например, убийство, насилие, иные пре­ступные деяния, могущие причинить значительный ущерб государству или общественному порядку либо повлечь чью-то смерть или тяжкие телесные повреждения), старший полицейский чиновник вправе продлить срок до 36 часов. Дальнейшее его продление допускается лишь по решению магист­ратского суда, в который должен быть доставлен арестованный.

При первом рассмотрении вопроса магистрат вправе продлить арест (задержание) до 72 часов и затем еще раз — до 96 часов. Это предельный срок полицейского ареста, до завершения которого полиция обязана сфор­мулировать обвинение в документе, именуемом «информацией», и пред­ставить его в суд либо освободить арестованного. Особые сроки полицей­ского ареста применяются по делам о преступлениях террористического ха­рактера, по истечении 48 часов срок ареста может быть продлен министром внутренних дел до 7 суток, после чего лицо должно быть отпущено на сво­боду или обвинено и доставлено к судье.

Полномочием заключать под стражу подозреваемых наделены не толь­ко полицейские, но и офицеры армии. Действующим в Англии армейским

С. 100

1 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2001. : Кении К Основы уголовного права: пер. с англ. / Под ред. Б.С. Никифорова. М., 1949. С. 506

65

уставом, признающим долгом каждого солдата поддержание законного по­рядка, устанавливается, что при отсутствии судьи «офицер не обязан ждать его появления, чтобы принять энергичные меры для предупреждения пре­ступлений против личности или собственности».1

На этапе предварительного расследования практически наиболее рас­пространенной мерой пресечения является арест. Это — долговременная мера пресечения, что отличает данный вид ареста от кратковременного полицейского ареста (задержания).

Специфика английского уголовного процесса исторически заключа­лась в том, что он не предусматривал предельных сроков ареста до начала судебного разбирательства. Многолетняя критика данного положения, во многом вызванная опытом соседней Шотландии , привела к тому, что ст. 22 Закона об уголовном преследовании за преступления 1985г. предписа­ла министру внутренних дел издать инструкцию, регламентирующую предельные сроки содержания под стражей. В итоге, в 1987г. появился подзаконный акт, озаглавленный «О регулировании уголовного преследо­вания за преступления (предельные сроки содержания под стражей)». Со­гласно этому акту, срок ареста с момента окончания полицейского задер­жания и до начала рассмотрения магистратами вопроса о предании Суду короны (по делам суммарного производства — до начала слушания маги­стратами дела по существу) не может превысить 70 дней. По делам о пре­ступлениях, преследуемых с обвинительным актом, существует еще один предельный срок ареста — 112 дней с момента предания суду и до начала судебного разбирательства. При этом судебный приказ об аресте не может быть выдан сразу на весь указанный срок: он выдается не более чем на 8 дней, после чего магистраты решают вопрос о продлении ареста (снова не более чем на 8 дней и так до истечения предельного срока ареста).

1  Кении К. Основы уголовного права: пер. с англ. / Под ред. Б.С. Никифорова. М.. 1949. С. 316

2 С 1701г. в Шотландии существует знаменитое правило «110 дней»: если дело по обвинению лица, находящегося под стражей, направлено в суд, то судебное разбирательство должно начаться не позднее ука­занного срока. В противном случае уголовное преследование аннулируется, и лицо не может быть более привлечено к уголовной ответственности за данное преступление.

66

Юридическая природа английских принудительных мер, направлен­ных на содержание подозреваемого или обвиняемого под стражей в ходе досудебного производства (полицейский арест и арест по судебному при­казу), не может быть правильно понята без учета их неразрывной связи с одним из ключевых институтов уголовного судопроизводства Соединён­ного Королевства — институтом bail.

Если в США bail представляет собой главным образом имуществен­ную меру пресечения, т. е. фактически совпадает с известными в конти­нентальной Европе институтами залога и поручительства, то в современ­ном английском уголовно-процессуальном праве используется значитель­но более широкая трактовка данного англосаксонского понятия.

В Соединённом Королевстве любое оставление на свободе лица, в от­ношении которого есть основания для ареста, трактуется как применение института bail. В рамках этого института различаются «безусловный (un­conditional) bail», когда полиция или суд оставляют лицо на свободе без ка­ких-либо дополнительных условий, и «условный (conditional) bail», когда отказ от применения реального ареста сопряжен с определенными усло­виями. Условия могут быть «позитивными» (внести залог, представить по­ручительство) или «негативными» (не совершать какие-либо действия, не выезжать за пределы определенной территории и т. д.).1 Важно отметить, что применение «условного позитивного» bail в виде залога или поручи­тельства требует особых оснований, поэтому используется не столь часто по сравнению с остальными вариантами предлагаемых обвиняемому лицу условий его освобождения от содержания под стражей.

В наши дни институт bail регулируется Законом 1976г., в который впо­следствии вносились изменения (наиболее значительные внесены Законом об уголовной юстиции и общественном порядке 1994г.).

Статья 4 Закона 1976г. содержит ключевое положение: «Лицо имеет право на свободу кроме случаев, прямо предусмотренных настоящим зако-

См.: AshworthA. The Criminal Process. An Evaluative study. Oxford, 1994. P. 201-202.

67

ном».' Понимать это следует так, что при решении вопроса о заключении под стражу правилом является освобождение лица под определенными ус­ловиями или без таковых, а исключением, применяемым при наличии соот­ветствующих оснований, — реальное содержание под стражей. Иными сло­вами, в английском уголовном процессе действует презумпция применения института bail в каждом конкретном случае, и только при ее опровержении лицо помещается под арест.

Однако данная презумпция сохраняет свою силу не всегда. В соответст­вии с Законом «Об уголовной юстиции и общественном порядке» 1994г. она не действует в случаях, когда к лицу, преследуемого по обвинительному ак­ту, на момент совершения данного преступления уже был применен инсти­тут bail в связи с ранее совершенным преступлением. Кроме того, Закон 1994г. прямо запрещает применять этот институт к лицам, ранее осужден­ным за убийство или изнасилование.

В остальных случаях, не подпадающих под Закон 1994г., обвиняемому может быть отказано в освобождении только при наличии следующих осно­ваний, указанных в ст. 4 Закона 1976г.: а) если есть подозрения, что он скро­ется; б) если есть данные, что он может оказать давление на свидетелей; в) когда арест необходим для защиты самого обвиняемого.

Решение о применении bail могут принимать и суд, и полиция (при по­лицейском аресте без судебного приказа), которые и определяют конкрет­ные условия освобождения. Причем суд, выдавая полиции приказ об аресте в случае, когда лицо еще фактически не задержано, вправе заранее огово­рить условия немедленного освобождения этого лица. В такой ситуации полиция, исполняя приказ об аресте, т. е. фактически арестовывая лицо, немедленно предлагает ему выполнить все указанные в приказе условия, что влечет автоматическое освобождение арестовываемого. Это тот слу-

1 Цит. по: Гуцепко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.. 2001. С. 106

68

чай, когда судебный приказ об аресте опирается на условное освобождение (bail).1

Отдельной формой реализации института bail является поручительство. Поручители, взяв на себя обязательство о явке обвиняемого по первому требованию суда, гарантируют его исполнение определённой суммой, вы­плачиваемой в случае нарушения обязательства. «Юридические отноше­ния, возникающие вследствие такого обязательства между обвиняемым и его поручителями, называются английскими юристами «дружеским заклю­чением». Обвиняемый становится как бы заключённым поручителей, кото­рые могут даже без всяких оснований отказаться от своего обязательства»." Обвиняемый заключается под стражу только в целях обеспечения его явки в суд, и потому залог или заменяющее его поручительство применимо к обвиняемым во всех преступлениях, не исключая и самых тяжких.3 Однако при поручительстве весьма большое значение имеет величина суммы, га­рантирующая исполнение поручителями своего обязательства. Определе­ние размера этой суммы по английскому праву полностью зависит от ус­мотрения судей, которые ограничены весьма неопределенной статьёй Бил­ля о правах 1689г., запрещающей взимание «чрезмерно высоких сумм»4. При разрешении вопроса о поручительстве, как и о сумме обеспечения обязательства поручителей, английское право предписывает судьям учиты­вать не столько характер обвинения и уличающие обвиняемого доказатель­ства, а также наказание, предусмотренное за преступление, сколько «со­стоятельность» поручителей. Поручители должны удовлетворять требова­ниям суда в смысле своей добропорядочности. Поручители должны быть

1  См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.. 2001. С.107

2 Кострицына Н.А. Ограничение гарантий неприкосновенности личности в английском праве. Ha­beas Corpus Act 1679 года и чрезвычайное законодательство в Англии. М., 1957. С.82

3 См.: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. Спб., 1995. С. 417

4 Билль о правах от 13 февраля 1689 г. // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. (Новое и Новейшее время) / Сост. НА Крашенинникова. М., 1999. С. 33-34

69

достаточно обеспеченными, т.е. должны быть в состоянии выплатить сум­му поручительства, и могут быть под присягой допущены об их средствах.1

Нарушение лицом условий своего освобождения при применении «ус­ловного bail» имеет как материально-правовые, так и процессуальные по­следствия. Прежде всего, такое нарушение всегда рассматривается как са­мостоятельное уголовное преступление. Что касается процессуальных по­следствий, то их наступление зависит от разновидности института bail: в этом смысле различают тот его вариант, который предусматривает воз­можность отмены решения об освобождении и реальный арест лица в слу­чае невыполнения им условий освобождения, а также вариант, не преду­сматривающий подобную возможность. Применение конкретного варианта института bail оговаривается при принятии решения об освобождении ли­ца, причем с 1994г. (Закон «Об уголовной юстиции и общественном поряд­ке») полиция тоже получила право применять и первый, и второй варианты bail (ранее только тот, что предполагает исключительно материально-правовые последствия). Кроме того, Закон 1994 г. предоставил Королев­ской службе преследования право обращаться в суд или в полицию с хода­тайством о пересмотре решения об освобождении в случае, если ей стала известна новая информация, ставящая под сомнение целесообразность та­кого освобождения. Ходатайство рассматривается соответственно судом или полицией и может повлечь отмену решения об освобождении и реаль­ный арест обвиняемого либо подозреваемого.

1.4.2.  Соединённые Штаты Америки

В законодательстве и судебной практике США не употребляются терми­ны «меры пресечения» и «меры процессуального принуждения». Согласно

1 Кострицына Н.А. Ограничение гарантий неприкосновенности личности в английском праве. Ha­beas Corpus Act 1679 года и чрезвычайное законодательство в Англии. М, 1957. С. 84

70

Федеральным правилам уголовного процесса в окружных судах США1 в от­ношении лиц, попавших в сферу уголовного процесса, могут применяться следующие меры, ограничивающие права граждан, которые отчасти сходны с тем, что в уголовном процессе России именуется мерами пресечения. Ка­ковы эти правила9

1.  Правило 4 предусматривает выдачу ордера на арест лица, в отношении которого имеется достаточное основание полагать, что им совершено пре­ступление.

2.  Это же правило предусматривает, что по просьбе прокурора (аттор­нея2) вместо ордера на арест может быть издана повестка о вызове в суд. В случае неявки обвиняемого по повестке выдается ордер на арест.

Согласно Правилу 12, обвиняемому может быть изменена мера пресече­ния (арест на залог) на указанное время до подачи нового обвинительного акта, в случае, если суд удовлетворит ходатайство адвоката о дефекте пер­воначального обвинительного акта.

4. Правило 17 определяет регламент выдачи повестки о явке в суд. Не­подчинение любым лицом без уважительной причины врученной ему пове­стке может быть расценено как неуважение к суду и преследоваться по за­кону, в том числе может быть применена мера пресечения в форме ареста.

Согласно Правилу 40 (d) лицо может быть арестовано за нарушение ус­ловий освобождения под надзор (пробация).

Правило 46 (g) регулирует надзор за задержанием подозреваемого до су­да. Суд осуществляет надзор за задержанием подозреваемых или свидетелей в данном округе до суда для исключения ненужного задержания. Прокурор каждые две недели должен поименно представлять суду список подозревае­мых и свидетелей, находящихся под стражей до предъявления обвинения, если срок их задержания превышает 10 дней.

1  Federal Criminal Code and Rules// Federal Rules of Criminal Procedure for the United States District Courts (amendment received to January 6, 1997), West Group, St. Paul Minn, 1997. P. 25-48.

2 Атгорнейская служба - типичный для США институт государственной власти, не имеющий точно­го аналога в правовых системах других стран. Полномочия атторнейской службы по уголовному преследо­ванию аналогичны функциям прокуратур других государств, поэтому в литературе американскую атгорней-скую службу обычно называют «прокуратурой», а самих атторнеев «прокурорами»

71

Правило 54 (3) предоставляет полномочия судьям-магистратам осущест­влять аресты в интересах соблюдения общественного порядка в соответст­вии с §23 раздела 50 Свода законов США, однако в таких случаях производ­ство должно соответствовать настоящим правилам, насколько это возможно.

Федеральные правила уголовного судопроизводства не предусматривают домашний арест как меру пресечения, хотя не исключается наличие такой меры пресечения в законодательстве отдельных штатов.

Вышеизложенное позволяет сделать следующий вывод. Уголовно-процессуальное законодательство США не знает детальной регламентации мер пресечения помимо ареста. Все остальные меры пресечения (если их та­ковыми можно назвать) связаны теснее, чем в уголовном процессе РФ, с арестом; приходят ему на замену в тех случаях, когда обвиняемый или пре­ступление, им совершенное, не представляют большой общественной опас­ности; когда представлены гарантии (они не так четко обозначены в законо­дательстве США, как это сделано в УПК РФ), что обвиняемый не скроется от следствия, и когда отсутствует вероятность продолжения им преступной деятельности и противодействия расследованию и суду.

В американском юридическом языке термин «арест» имеет в виду весь­ма широкое понятие. Он охватывает то, что по российским законам называ­ют административным задержанием, задержанием по подозрению в совер­шении преступления и заключением под стражу (арестом) обвиняемого.

Для этой меры пресечения установлен особый правовой режим. Четвёр­тая поправка «Билля о правах» 1791г. (первых десяти поправок к Конститу­ции США 1787г.) гласит: «Право народа на гарантии неприкосновенности личности, жилища, документов и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться. Ни один ордер не должен выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержденного присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аре-

72

сту».' Цель этой поправки - утвердить в новом государстве принцип непри­косновенности личности и жилища. Ее содержание, как и содержание иных поправок, касающихся процессуальных гарантий правосудия и прав лично­сти, «была продуктом исторического опыта американцев, частнособственни­ческих, индивидуалистических представлений о взаимоотношениях личности и государства».2

Четвёртая поправка к Конституции, как справедливо отмечается в литера­туре, «запрещает не любые аресты и обыски, но только те, которые не отве­чают стандартам здравого смысла. Эти стандарты зависят от совокупности обстоятельств, при которых проводится обыск или арест, и от самих методов осуществления ареста. Суды призваны определять правомерность отдельного полицейского действия путём сбалансированного определения меры вмеша­тельства и законными интересами лица, находящегося под защитой четвёр-той поправки, по отношению к охраняемым законом интересам».1

За умышленное нарушение конституционных прав граждан под предлогом исполнения закона, осуществления должностных обязанностей по охране правопорядка (в частности, незаконных арестов при ссылке на IV поправку) предусмотрено наказание в виде тюремного заключения сроком на 1 год; в случаях, повлекших смерть потерпевшего, виновный может быть наказанным пожизненным заключением; сговор лиц с целью совершения этих преступле­ний карается 10 годами лишения свободы.4

Поправка IV состоит из двух частей. Первая часть в чисто декларатив­ной форме провозглашает «право народа» на неприкосновенность; необосно­ванные аресты в нарушении этого права запрещаются. Вторая же часть по­правки представляет собой попытку сформулировать практические гарантии данного конституционного права. Анализ поправки позволяет сделать вывод, что авторы «Билля о правах», естественно, допускали возможность «обосно-

1 Конституция США. М., 1993. С. 20

~ Мишин А.Л., Власихин В. А. Конституция США Политико-правовой комментарий. М., 1985. С. 209.

3 Боботов СВ., Жигачёв И.Ю. Введение в правовую систему США. М, 1997. С. 179

4 См.: США: конституция и права граждан/ Под ред. И.А. Геевского. В. А Власихина. С. А Червон­ной. М.. 1987. С. 138

73

ванных», то есть правомерных, арестов. Арест правомерен, когда на его про­изводство выдан ордер; в свою очередь, правомерность ордера ставится в за-рзисимость от «достаточного основания», наличие которого необходимо для выдачи ордера и должно быть подтверждено присягой или торжественным заявлением, ордер на арест гражданина правомерен также только в том слу­чае, когда он содержит подробное описание лица, подлежащего аресту, или предметов, подлежащих изъятию.'

Однако, как справедливо указывают учёные, данная поправка «не ука­зывает, на ком лежит ответственность за выдачу ордеров, кто определяет «достаточность оснований» для выдачи ордера, кто исполняет ордер, на­сколько подробно должны составляться описания мест обыска, а также под­лежащих аресту лиц или предметов, степень абсолютности устанавливаемых ею правил, могут ли быть из них исключения. Иначе говоря, поправка IV не установила твердых критериев обоснованности арестов и обысков».2 Конкре­тизация этих неопределенных формулировок была оставлена на усмотрение законодателя и судебной власти. Поэтому на протяжении всей истории США фактическое нормативное содержание предписаний поправки IV менялось постоянно, а реальное значение гарантий неприкосновенности личности и жилища во многом определялось задачами практической деятельности ис­полнителей закона - полиции, ведомств государственного обвинения, следст­венно-сыскных органов и иных правоприменительных учреждений.

Ведущую роль в формировании свода процессуальных норм, регламен­тирующих порядок производства арестов и обысков, играет Верховный суд США: правила, устанавливаемые им по делам, связанным с толкованием по­правки IV, включаются в систему гарантий, характеризующих «надлежащую правовую процедуру» , и распространяются в качестве общеобязательных на деятельность органов уголовной юстиции в штатах.

' Мишин А. .//., Власихин В. А. Конституция США Политико-правовой комментарий. М, 1985. С. 210.

: Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М. 1998. С. 9-10

1 Надлежащей правовой процедурой (Due Process of Law) считается порядок осуществления правосу­дия по уголовным делам, основанный на совокупности конституционных принципов и устанавливаемых на их основе решений Верховного суда США правил.

74

Согласно законодательству и судебной практике был определен сле­дующий порядок выдачи ордера.

При наличии «достаточных оснований» для привлечения лица к уголов­ной ответственности сотрудник полиции или иного органа расследования составляет заявление о выдаче ордера на арест лица или на обыск занимае­мых им помещений Заявление представляет собой письменный документ, именуемый по-разному: «жалоба», «аффидевит», «предварительная инфор­мация». Его заявление под присягой представляется судье-магистрату, кото­рый должен проверить «достаточность оснований» и после этого выдать ор­дер или отказать в его выдаче. Под магистратом понимается судья, обла­дающий правомочиями по единоличному рассмотрению и разрешению дел о малозначительных преступлениях, проверке достаточных оснований для привлечения лица к уголовной ответственности, а также производства ряда следственных действий. Правами магистрата наделены все судьи федераль­ных судов. В Федеральных правилах уголовного судопроизводства в окруж­ных судах США указывается: «Если из жалобы или аффидевита... следует, что существует достаточное основание полагать, что было совершено пра­вонарушение или что его совершил обвиняемый, ордер на арест обвиняемо­го выдается любому должностному лицу, уполномоченному законом испол­нить его»1. Утвержденный ордер исполняется сотрудниками полиции. Изда­ние ордера на арест или обыск является процессуальным актом, формально означающим возбуждение уголовного преследования.

Однако на практике реальная схема процедуры издания ордера выглядит иначе - не решение представителя судебной власти имеет решающее значе­ние для полиции и обвинения, а решение полиции и обвинителя предопре­деляет санкцию магистрата. Ордер, выданный «нейтральным и беспристра­стным» магистратом, чаще всего выступает лишь документальным (и авто­матическим) подтверждением решения обвинителя привлечь подозреваемо­го к уголовной ответственности. На федеральном уровне утверждение обви-

Цит. по: Пешков \4.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. С. 11

75

нителем заявлений на выдачу ордера является прочно укоренившейся прак­тикой. В некоторых штатах предварительное утверждение ордера обвините­лем требуется законом.

Многие магистраты не имеют квалифицированной юридической подго­товки и полагаются на «юридически обоснованные» суждения обвинителей, профессиональный опыт органов расследования, ибо в отличие от аналогич­ного института магистратских судей в Англии их непосредственные помощ­ники - клерки не имеют специальной юридической подготовки. Влияние вышеуказанных должностных лиц и органов на магистратов в вопросе о вы­даче ордера на арест обусловлено и самой неопределенностью конституци­онного требования «достаточного основания».1

Критерии достаточности оснований для выдачи ордера на арест в амери­канском праве не получили конкретного и детального описания. Верховный суд США считает, например, что при оценке достаточности оснований сле­дует исходить из «вероятностей», которые не имеют «технико-юридической природы»: это фактические и практические соображения повседневной жиз­ни, которыми руководствуется в своих действиях разумный и здравомысля­щий человек, а не специалист по узко юридическим вопросам. Достаточные основания появляются тогда, когда факты и обстоятельства, которые извест­ны сотруднику полиции или о которых он имеет разумно надежную инфор­мацию, достаточны сами по себе, чтобы у разумно осторожного человека появилось убеждение, что совершено преступление.

Судебная практика США показывает, что «достаточным основанием» для выдачи ордера на арест чаще всего бывают различного рода непрове­ренные данные оперативной работы полиции, в частности информация, по­ступившая от полицейского осведомителя. Имя осведомителя в заявлении на выдачу ордера обычно не раскрывается: достаточно бывает утверждения со-

1 См.. Вернем У. Анализ работы. С. В Боботов. И. Ю. Жигачев. Введение в правов\то систему США// Государство и право, 1997. № 10. С. 118

76

грудника полиции о том, что осведомитель - человек надежный и в прошлом якобы сообщал достоверную информацию».1

Достаточным основанием может служить и так называемое «доказатель­ство по слуху», то есть любого рода информация, сообщенная не из перво­источника, а опосредованно, через другое лицо. Согласно Федеральным правилам уголовного судопроизводства, указанным выше, «установление достаточного основания может исходить из доказательства по слуху полно­стью или частично».2

Неопределенность оснований для выдачи ордера на арест, сводящихся преимущественно к непроверенной информации оперативного характера, представляет широкие возможности для злоупотребления полицейскими своей властью при реализации мер правового принуждения.

Поправка IV устанавливает четкое требование, чтобы в ордерах на аре­сты содержалось указание на конкретное лицо, подлежащее аресту. Однако эта конституционная норма несколько исказилась в призме закона, судебных решений и полицейской практики. Так, согласно Федеральным правилам уголовного судопроизводства, ордер на арест обвиняемого, если его имя не­известно, может содержать «любое имя или описание, посредством которого он может быть идентифицирован с разумной достоверностью».3 Такого ро­да, по существу, бланкетный ордер позволяет сотрудникам правопримени­тельных органов злоупотреблять своим правом на арест, а сопоставление бланкетного ордера с предписаниями поправки IV дает основания для выво­да о том, что его наличие, как отмечает В.А. Ковалев, «тождественно отсут­ствию какого-либо ордера вообще».4

В США почти каждое уголовное дело, включая и дела о малозначитель­ных уголовно наказуемых деяниях, начинается с ареста. Даже в тех штатах (например, Нью-Йорк, Калифорния и др.), где в соответствии с действую-

' См.: Мишин А Л., Власихин В.А. Конституция США. Политико-правовой комментарий. С. 21.3.

2 Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998 С. 13

3 Цит. по: Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. С. 14 ' Ковалев В.А. Буржуазная юстиция: с кем и против кого? М, 1981. С. 15.

77

щим уголовно-процессуальным правом допускается сравнительно широкое применение процедуры вызова в суд взамен ареста, лица, привлекаемого к уголовной ответственности, обычно подвергаются аресту. По данным Гу-ценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонова Б.А, в 1999 г. В США арестовыва­лось почти 14,4 млн. американцев (при 270, 2 млн. населения). В большин­стве своем это было краткосрочное ограничение свободы, которому подвер­гались лица, совершившие проступки или менее опасные преступления. Ча­ше всего аресты производились, например, за действия, связанные с неза­конным оборотом наркотиков (1,5 млн.), за управление транспортными средствами в нетрезвом виде (1,5 млн.), не представляющие большой опас­ности нападения (1,3 млн.), кражи и иные виды хищения (1,2 млн.). Количе­ство лиц, подвергаемых аресту на более длительный срок в связи с подозре­нием в совершении опасных преступлений, в общей массе арестованных со­ставляет сравнительно небольшой удельный вес: в 1999 г. арестовано почти 2 млн. 321 тыс. (около 16,2% от общего числа арестованных) подозреваемых в совершении учитываемых ФБР наиболее тяжких и опасных в силу своей распространенности преступлений. Это объясняется, во-первых, тем, что серьезных преступлений (фелоний) совершается значительно меньше, чем преступлений, отличающихся небольшой опасностью (мисдиминоров), и уголовных нарушений (infractions), а во-вторых, тем, что раскрываемость серьезных преступлений крайне низка (в среднем чуть выше 21%). Кроме того, нужно учитывать, что к лицам, подозреваемым в совершении опасных преступлений, нередко применяются довольно эффективные меры пресече­ния, не связанные с заключением под стражу.1

Выдача приказа об аресте, по мнению ряда юристов США, признается функцией судьи лишь в чисто теоретическом плане. В городах судьи неред­ко фактически перепоручают право выдачи приказов об аресте клеркам су-

' См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.. 2001. С.216.

78

дов, подписывая представляемые ими проекты приказов или передавая клеркам незаполненные бланки приказов об аресте со своей подписью.

Формально считается, что решение о выдаче ордера на арест может со­стояться только при наличии «достаточного основания» подозревать опре­деленное лицо в совершении преступления. На практике, как утверждают американские юристы, «все заботы магистратов исчерпываются тем, что они подтверждают принятое полицией решение о производстве ареста, и они не склонны рассматривать выдачу приказов об аресте в качестве столь сущест­венного занятия, чтобы оно могло быть предметом их беспокойства».1

Несмотря на возможность получения ордера на арест у судьи, полиция часто производит аресты, не истребуя этого документа. Объем полномочий полиции по производству арестов без ордера зависит от того, какова степень тяжести уголовно наказуемого деяния, в связи с которым производится арест, т. е. идет ли речь о фелонии, мисдиминоре или малозначительном преступлении.2 Условием производства ареста без ордера является совер­шение любого преступления в присутствии сотрудника правоприменитель­ного органа, либо наличие у такого сотрудника разумных оснований пола­гать, что арестуемое лицо совершает или совершило фелонию.

Вместе с тем необходимо признать, что произвол полицейских, превы­шение ими своих полномочий, ущемляющие права граждан при аресте, не­редко обнаруживаются и получают должную негативную оценку при судеб­ном разбирательстве уголовного дела Один из способов ограничения произ­вола полиции при производстве ареста- применение судами правила о недо­пустимости доказательств, полученных незаконным путем. При оценке за­конности доказательств, полученных в результате ареста, в уголовном про-

1 KarlanJ.,SkolmchJ. Criminal justice: introductory cases and materials. Mineola. 1992. P. 110.

: Фелония - тяжкое преступление, за совершение которого в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь или тюремное заключение на срок более одного года. Мисдиминоры - менее тяж­кие (менее значительные) преступления, за совершение которых в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок до одного года и (или) штраф. Мелкие правонарушения - правонару­шения, санкции за которые не превышают шести месяцев лишения свободы либо предусматривают штраф не более 500 долл.. либо то и другое вместе.

79

цессе США, Верховный Суд прежде всего руководствуется требованиями поправки IV к Конституции США

При наличии «достаточных оснований» для привлечения лица к уголов- ной ответственности сотрудник полиции или иного органа расследования составляет заявление о выдаче ордера на арест лица. Заявление, хотя и явля-ется официальным документом, не считается формальным актом возбужде­ния уголовного дела; под присягой оно представляется судье-магистрату, который должен проверить «достаточность оснований» и после этого выдать ордер или отказать в выдаче. Издание ордера является процессуальным ак­том, формально означающим возбуждение уголовного преследования, а сам ордер на арест выступает первоначальным (а по менее серьезным преступ­лениям - единственным и окончательным) актом обвинения и единственным документом, фиксирующим начало официального производства по делу.

Утверждение ордера на арест или обыск судьей должно обеспечить над­зор судебной власти за соблюдением конституционного требования «доста­точности оснований» для возбуждения уголовного дела, законности и обос­нованности привлечения граждан к уголовной ответственности. Предпола­гается, что представитель судебной власти оценивает обоснованность воз­буждения уголовного преследования объективно, нейтрально и непредвзято, что не может быть сделано полицией или прокуратурой в силу обвинитель­ной природы их функций. Суды заняли четкую позицию в вопросе о том, кому принадлежит власть утверждать ордер на арест. Верховный суд США в ряде своих решений последовательно подтвердил, что эта власть - прерога­тива магистрата. В тех штатах, где законодательство допускало издание ор­деров обвинителями, такая практика в соответствии с толкованиями Вер­ховного суда США объявлялась противоречащей Конституции.1

Без согласия обвинителя (атторнея) непосредственное обращение к ма­гистрату за ордером на арест практически бесполезно, поскольку после-

См.: Мишин А Л., Власихин В.А. Конститтуция США. Политико-правовой комментарий. С. 212.

80

дующий отказ обвинителя осуществлять уголовное преследование на основе ордера, выданного вопреки его мнению, лишает этот ордер смысла.

Статутное право США предусматривает два вида ареста - на основании "                ордера и без такового.

Арест на основании ордера. Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США во 2-ой главе «Предварительные процессуальные действия» содержат Правила 4 и 5, которые детально регламентируют поря­док выдачи ордера на арест и его исполнения.

Правило 4 Ордер на арест или повестка о вызове в суд по жалобе.

а) Выдача. Если из жалобы (complaint) или аффидевита (affidavit -письменное показание под присягой) явствует, что имеются достаточные ос­нования полагать, что преступление совершено и что его совершил обвиняе­мый (accused), то любому чиновнику, уполномоченному на то законом, дол­жен быть выдан ордер на арест этого обвиняемого. По соответствующей просьбе прокурора вместо ордера на арест должна быть издана судьей пове­стка о вызове в суд. По одной жалобе может быть выдано более одного орде-t.                  pa или издано более одной повестки о вызове в суд. Если обвиняемый не

явился по повестке, должен быть выдан ордер на арест.

б) Достаточное основание. Установление достаточных оснований может полностью или частично основываться на доказательстве с чужих слов (hear­say).

в)  Форма.

1) Ордер. Ордер должен быть подписан магистратом и должен содер­жать фамилию обвиняемого или, если фамилия неизвестна, любую фамилию или описание, по которым этот обвиняемый может быть с разумной опреде­ленностью идентифицирован. Он должен описывать преступление, инкрими-нируемое в жалобе. Он должен содержать распоряжение арестовать обви-*                няемого и доставить его к ближайшему магистрату. В тех случаях, когда по-

лиция просит о выдаче ордера на арест или обыск человека, настоящего име­ни которого она не знает, но который, как она полагает, совершил рассле-

дуемое преступление, в ордере для соблюдения должной формы указывается условное имя. Обычно это Джон Доу. Когда будет установлено настоящее имя человека, подозреваемого в совершении преступления, все последующие  документы оформляются в соответствии с его настоящим именем.

2)  Повестка о вызове в суд. Повестка о вызове в суд должна быть выпол­нена в той же форме, что и ордер, за исключением того, что она должна со­держать требование к обвиняемому предстать перед судьей-магистратом в указанное время и в указанном месте.

3)  Способ. Ордер должен быть исполнен арестом обвиняемого. Чиновник может не иметь ордера во время ареста, но по соответствующей просьбе он должен предъявить ордер обвиняемому как можно скорее. Если чиновник не имеет ордера во время ареста, то этот чиновник должен информировать об­виняемого о вменяемом в вину преступлении и о факте выдачи ордера.

4) Возврат. Чиновник, исполняющий ордер, должен осуществить его воз­врат судье-магистрату или иному чиновнику, к которому обвиняемый был доставлен. По требованию прокурора любой неисполненный ордер должен  быть возвращен и аннулирован судьей-магистратом, которым он был выдан. По соответствующей просьбе прокурора, поданной во время рассмотрения жалобы, ордер, возвращенный неисполненным и не аннулированный, или повестка, возвращенная неврученной, или их дубликаты могут быть достав­лены судьей-магистратом маршалу1 суда или иному уполномоченному лицу для исполнения или вручения.

Правило 5. Первое появление перед судьей-магистратом. Чиновник, осу­ществивший арест по ордеру, выданному по жалобе, или любое лицо, осуще­ствившее арест без ордера, должно без ненужных проволочек доставить аре­стованное лицо к ближайшему федеральному судье-магистрату или, в случае  отсутствия федерального судьи-магистрата, к судебному чиновнику штата  или местному судебному чиновнику, уполномоченному на то в соответствии

' Служба маршалов США (U. S. Marshals Service) является органом министерства юстиции США. Основная функция маршалов и их заместителей - исполнение приказов, предписаний и распоряжений, исхо­дящих от федеральных судов. Маршалы по делам федеральной юрисдикции производят аресты, обыски и изъятия согласно ордерам, выданным судом.

82

с § 3041 раздела 18 Свода законов США. Если лицо, арестованное без ордера, доставлено к судье-магистрату, то незамедлительно должна быть подана жа­лоба, которая должна соответствовать требованиям Правила 4(а) в отноше­нии представления достаточного основания.

Несмотря на столь подробную статутную регламентацию ареста на ос­новании ордера, имеются многочисленные правила регулирования данного вопроса и в общем праве. Судебные решения разъясняют, как правило, воз­никающие на практике спорные вопросы или уточняют положения законо­дательства применительно к конкретным ситуациям.

Так, определяя обоснованность ареста, Верховный суд США указал, что он имеет дело с вероятностью, а не четкой определенностью того, что пре­ступление было совершено или совершалось. Несмотря на то, что достаточ­ное основание для ареста требует наличия информации, прямо или косвенно ставшей доступной производящему арест полицейскому, более надежной, чем простое подозрение, эта информация вовсе не должна быть равнознач­ной объему доказательств, необходимому для осуждения виновного.

В другом решении предлагается заслушивать полицейского, который произвел арест на основании информации, полученной из неуказанного агентурного источника. Это важно для установления наличия разумных ос­нований у должностного лица предполагать, что обвиняемый, например, на­ходился в своем жилище и поэтому исполнение ордера там было возможно. Такое заслушивание должно производиться в отсутствие присяжных.1

Арест без ордера. Конституция США прямо не закрепляет такого права. Но в федеральном законодательстве, равно как и в законодательстве штатов, содержатся нормы, основанные на английском общем праве, которые позво­ляют любому гражданину осуществить арест без ордера (так называемый

См.. ПешковМ.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М.. 1998. С. 32-33

83

«гражданский арест») при соблюдении определенных условий.'   В обобщен­ном виде они сводятся к следующему:

1.  Любой человек вправе арестовать лицо, которое он застал в момент  совершения государственной измены или фелонии или покушения на их со­вершение, однако, если преступник отказался от попытки довести преступ-ление до конца, право на производство ареста прекращается.

2.  Разрешается арестовывать в момент совершения фелонии, если произ­водящий арест видит или посредством других органов чувств воспринимает тот факт, что в его присутствии совершается фелония.

3. Если совершается фелония и против какого-либо лица имеется обоснованное подозрение в том, что преступление совершило именно оно, то как полицейский, так и частное лицо, имеющее такое подозрение, вправе арестовать это лицо, хотя бы впоследствии и выяснилось, что арестованный в действительности не виновен.

4. В случае если была совершена фелония, полицейскому принадлежит право арестовывать лицо в любое время после совершения преступления

Таким образом, право ареста полицией без ордера производно от общего права граждан и требует лишь наличия разумных оснований полагать, что лицо совершает либо совершило преступление - фелонию.

Практика выработала ряд условий, при наличии любого из которых слу­жащий полиции вправе совершить арест без ордера

1.  Полицейский является свидетелем совершения преступления,

2.  Он оказывает помощь своим коллегам в производстве ареста,

3.  Ему известно о совершенном преступлении, но преступник до ареста не известен,

4.  Имеется описание подозреваемого до ареста,

 5.  Имеется сообщение агента,

6. Имеются свидетельские показания,

Если это прямо не предусмотрено :$аконом. сотрудник полиции и частный гражданин не управомо-чены на производство ареста в случае совершения мисдиминора. даже если преступление совершено в их присутствии, если такое нар>тиение не представляет собой нарушение общественного порядка.

84

7. Арест производится по приказу вышестоящего начальника.1

Арест, в соответствии с ордером либо без такового, является по праву США мерой процессуального принуждения, ограничивающей свободу чело­века, подозреваемого в совершении преступления или приготовлении к не­му, с целью привлечения его к уголовной ответственности перед судом. Причем первоначально перед судом в лице магистрата арестованный должен предстать «без ненужного промедления» после ареста. А полицейский чи­новник, должен подать судье жалобу с изложением фактических обстоя­тельств, подтверждающих совершение арестованным преступления.

Понятие «без ненужного промедления» в законе и в общем праве не рас­крыто. В соответствии со стандартом, предложенным Национальной комис­сией по разработке стандартов и целей в области уголовной юстиции в 1970 г, время между производством ареста и первоначальным доставлением к ма­гистрату не должно превышать шесть часов. Однако эта рекомендация ни одним источником права не зафиксирована. Следовательно, время нахожде­ния арестованного в руках полиции вне судебного контроля может продол­жаться до тех пор, пока полиция способна обосновать перед магистратом невозможность более раннего доставления лица.2

Предполагается, что доставление в суд создает для арестованного воз­можность официально установить факт незаконного ареста. На самом же де­ле арестованный не всегда имеет возможности противостоять обвинению. Нью-йоркская полиция, например, в наши дни ежедневно задерживает сотни людей, которые затем доставляются в суд, где помещаются в общую камеру, расположенную за судебной комнатой, из которой их, после многочасового ожидания приводят в судебную комнату. Шансы на то, что такой арестован­ный будет осужден, всегда высоки, а эффективность его гражданских пре­тензий к полиции, если он осужден, практически равна нулю.

1 См.: Bassiom M.C. Criminal Law and Its Process The Law of Public Order. Springfield, 1969. P. 355 : Рогов А. И. Полиция в системе уголовной юстиции США: организационный и процессуальный аспект. Дисс...канд. юрид. наук. Л. 1990. С. 114.

85

Особенно тяжелое положение арестованного в таком учреждении, как «ночной суд» города Нью-Йорка. Несколько подобных судов обслуживают весь город после того, как уголовные суды закрывались по истечении рабо­чего времени. После пяти часов вечера это единственная судебная инстан­ция, с помощью которой арестованного можно вызволить из полицейского участка. Разумеется, функция адвоката перед таким судом с точки зрения защиты прав арестованного клиента минимальна. Единственное, чего можно добиться в этом суде, - это принятие судьей от арестованного признания ви­новности и установление суммы залога.1

В связи с тем, что физическое вторжение в дом является основной про­блемой, на предотвращение которой направлена IV поправка к Конституции США, сотрудники полиции не имеют права войти в чье-либо жилище с це­лью арестовать до тех пор, пока у них нет санкции на арест или вероятной причины полагать, что подозреваемый находится там. Исключение состав­ляют «согласие» хозяина жилища либо «экстраординарные» обстоятельства. Экстраординарные обстоятельства существуют, если: 1) полиция преследует скрывающегося преступника, совершившего тяжкое преступление; 2) суще­ствует вероятная причина полагать, что доказательства будут уничтожены, если полиция не войдет в жилье немедленно; 3) подозреваемый скроется, если полиция не войдет в жилье немедленно; 4) полицейским либо другим лицам будет причинен вред, если полиция не войдет в жилье немедленно.

В связи с важностью неприкосновенности жилища полиция, разыскивая подозреваемого для производства ареста, не имеет права вторгнуться в жи­лье знакомых подозреваемого для того, чтобы арестовать этого подозревае­мого, даже если у полиции есть санкция на арест. Соответственно, для того чтобы вторгнуться в любой другой дом, за исключением дома самого подоз­реваемого, полиция должна получить санкцию на обыск, позволяющую им войти в это жилье в поисках подозреваемого. Или же полицейские могут воспользоваться санкцией на арест для начала обыска, ожидая подозревае-

1 Пешков Л/. I. Арест и обыск в уголовном процессе США. М.. 1998. С. 55

86

мого в доме, который полиция хотела обыскать, основываясь на подозрении, что там происходит незаконная деятельность.

Хотя наличие санкции предпочтительно, вне пределов жилья арест мо­жет быть произведен и без санкции, но на основании вероятной причины. В деле Ватсона (1976), федеральные агенты, имея вероятную причину, аресто­вали человека, который находился в ресторане. Арест без санкции был дей­ствителен, несмотря на то, что полицейские имели достаточно времени на получение санкции на арест и не сделали этого. Верховный Суд США в ре­шении по этому делу указал, что это соответствует нормам общего права, предусматривающим, что санкция не обязательна при аресте лица, подозре­ваемого в совершении тяжкого преступления Однако, в соответствии с об­щими принципами права, лица, совершившие менее тяжкие преступления, не могут быть арестованы без санкции, за исключением случаев, когда пре­ступление происходит в присутствии арестовывающего полицейского.'

Из сказанного вытекает, что положения, направленные на защиту граж­дан при аресте, законодательно провозглашенные поправками IV, V и VI Конституции США, несмотря на всю их категоричность, оказываются не­редко малодейственными, если полиция намерена их обойти. Причины тако­го положения следующие: рост преступности и связанный с ним настрой общественности на усиление репрессивных мер, корректировка судебной практики в сторону ослабления процессуальных гарантий прав личности, вынужденной считаться с таким мнением.

В плане защиты прав граждан при аресте заслуживает внимания приме­няемая в уголовном процессе США процедура «Habeas Corpus», заимство­ванная из уголовного процесса бывшей метрополии. Эта процедура предпо­лагает подачу арестованным жалобы об издании судом приказа «Habeas Corpus» о защите неприкосновенности личности от неправомерного ареста. Арестованный имеет право обжаловать свой арест в судебном порядке в пределах той же судебной системы - федеральной или штата. Суд, в который

1 Пешков МЛ. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. С. 36

87

подана жалоба, должен изучить материалы уголовного дела и решить, явля­ется ли пребывание под стражей законным, не явилось ли лишение свободы результатом каких-либо нарушений конституционных прав личности.

 Формальных ограничений в сроках подачи жалобы по процедуре «Habeas Corpus» не существует. Жалоба рассматривается в суде первой ин­станции судьей единолично.

Установление судом незаконности или необоснованности ареста имеет своим последствием издание судебного приказа об освобождении аресто- ванного как лишенного свободы в нарушение закона. Любое решение судьи по данному вопросу может быть снова обжаловано в порядке апелляции во все вышестоящие судебные инстанции, поскольку право добиваться приказа «Habeas Corpus» предусмотрено и федеральной конституцией.1 Таким обра­зом, в наши дни процедура «Habeas Corpus» в США более распространена, чем на исторической родине этого института.

Кроме того, процессуальные сроки содержания арестованных под стра­жей в уголовном процессе США регулируются «Актом о скором суде», ко­торый входит в раздел 18 Свода законов США (§ 3161-3174). Он обязывает судей назначать дело к слушанию в суде быстро и в рамках предписанных сроков. Актом предусматриваются следующие процессуальные сроки:

1). Обвинительное заключение (Большого жюри) или «информация» (об­винительный акт, составляемый прокурором единолично) должны быть предъявлены лицу в течение 30 дней с момента ареста этого лица или вызова его повесткой в связи с обвинением в совершении преступления.

2). Судебное разбирательство дела по существу должно начаться в тече­ние 70 дней с момента предъявления обвинительного заключения или «ин­формации», либо с момента первого появления обвиняемого перед судьей того суда, в котором заявлено обвинение.

См.: Нико.чайчик И..\[. Уголовное правосудие в США. М.. 1995. С. 72.

88

3). Судебный процесс не может начаться раньше, чем через 30 дней с мо­мента первого появления обвиняемого в суде в связи с обвинением, если только обвиняемый не дает на это свое согласие в письменной форме.

4). Судебный процесс должен начаться в течение 70 дней с момента при­нятия какого-либо решения относительно рассмотрения дела в суде (напри­мер, в случае объявления первоначального судебного разбирательства непра­вильным и издания судебного приказа о повторном разбирательстве).

В соответствии с Актом, определенные типы отсрочек рассмотрения де­ла не засчитываются в момент принятия решения о том, когда должен на­чаться судебный процесс. Акт не засчитывает отсрочки, связанные с разби­рательством по вопросу о дееспособности обвиняемого, с его медицинским обследованием, с отсрочкой предъявления обвинения, с подачей промежу­точных апелляционных жалоб, с досудебными ходатайствами, с передачей дела по подсудности, транспортировкой обвиняемого между судебными ок­ругами или рассмотрением судом соглашения о признании вины. Суд может также отложить слушание дела, если это служит интересам правосудия.

Акт, в частности, запрещает откладывание дела со ссылкой на общую перегруженность списка дел к слушанию, недостаточно тщательную подго­товку к слушанию или на то, что не были вызваны доступные свидетели.'

Санкция, установленная Актом за то, что обвиняемому не было вовремя предъявлено обвинительное заключение или назначен судебный процесс, -прекращение уголовного дела. Акт также предусматривает конкретные санкции против любого юриста, представителя обвинения или защиты, ко­торый заявляет ходатайства или предпринимает процессуальные действия исключительно с целью отсрочить судебный процесс.

Акт также предусматривает, что для арестованных, ожидающих суда или выпущенных на свободу до суда, но отнесенных к категории «повышенного риска», судебный процесс должен начаться в течение 90 дней с момента взя­тия их под стражу либо объявления их представляющими «повышенный

См.: Пешков М'.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М. 1998. С. 51

*

89

риск». Судебному процессу над лицами, содержащимися под стражей или отнесенными к категории «повышенного риска», дается приоритет.

Следует отметить, что в уголовном процессе США законодательно пре­дусмотрен арест свидетеля в целях его дальнейшего использования в суде и законодательно не предусмотрено освобождение его из-под ареста по исте­чении какого-либо максимального срока, но обжалование такого ареста воз­можно, согласно подаче жалобы по процедуре «Habeas Corpus».1

Рассмотренный выше порядок применения мер пресечения характерен для досудебных стадий производства по уголовному делу. Однако вопросы о мерах пресечения решаются и в стадии предварительного слушания дела в суде. И здесь роль суда в применении мер пресечения чрезвычайно велика.

С учётом конкретных обстоятельств дела и данных о личности подозре­ваемого, на рассматриваемом этапе судопроизводства возможно избрание одной из трех мер пресечения — ареста, залога или личного обязательства.

Арест в большинстве случаев сохраняется или назначается, когда есть основания считать, что обвиняемый может скрыться, помешать правосудию либо представлять опасность для окружающих. Если арест уже был произ­веден, то решение о сохранении такой меры пресечения оформляется путем прямого отказа в освобождении под залог или путем назначения залога в та­ком размере, который заведомо недоступен обвиняемому (предельная сумма залога не ограничивается. Обычно в актах, регламентирующих вопросы на­значения залога, говорится лишь о том, что размер залога должен быть ра­зумным или что он не должен быть чрезмерным. Невнесение суммы залога или какого-то гарантийного документа на депозит суда во многих случаях расценивается как основание ддя заключения подозреваемого под стражу без выяснения причин. Во многих штатах положение о представлении га­рантий залога внедряется уже давно. Там судебная практика и законодатель-*                 ство допускают также предъявление платежного документа, приобретенного

на определенных условиях у так называемого профессионального залогода-

Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М. 1998. С. 52

90

теля (частного лица, которое в порядке частнопредпринимательской дея­тельности «зарабатывает» на том, что под зафиксированное в соглашении вознаграждение берет на себя денежные обязательства на случай невыпол­нения обвиняемым условий освобождения под залог). В наши дни правила внесения залога стали еще либеральнее: кое-где допускается освобождение из-под стражи после внесения задатка в размере 10% от суммы залога.

Сравнительно недавно (со второй половины 60-х гг. XX в.) сначала феде­ральный законодатель, а затем и законодатели во многих штатах, ввели еще одну меру пресечения — освобождение под необеспеченное денежным зало­гом личное обязательство, в соответствии с которым подозреваемый обязует­ся вести себя надлежащим образом до рассмотрения дела судом по существу. Эта мера получила довольно широкое распространение во многих регионах страны (ее применяют в среднем примерно к 50% обвиняемых).1

Освобождение из-под стражи под личное обязательство может быть обу­словлено не только требованием явки по вызовам, но и рядом других требо­ваний, которые должны соблюдаться освобожденным (например, не выхо­дить в ночное время из дома, регулярно отмечаться в полиции или других ор­ганах, не вступать в контакты с потерпевшим, не употреблять спиртное и наркотики). Круг и содержание подобных ограничений практически не лими­тируются. Их определение поставлено в прямую зависимость от усмотрения судьи или иного должностного лица, уполномоченного принимать решения на данном этапе судопроизводства.

Существенное позитивное влияние на практику применения ареста ока­зало также издание 3 января 1975г. Закона «Об ускорении судебного разби­рательства», который, наряду со многими мерами по преодолению волокиты в судах, расширил полномочия судей судов первой инстанции по контролю за сроками содержания под стражей обвиняемых до суда.

' См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс чападных государств. М., 2ОО1.С.238

91

В соответствии с ч. «Ь» § 3162 раздела 18 Свода законов США при уста­новлении небрежности либо злоупотреблений прокурора или защитника, в результате которых при производстве по делу были допущены грубые нару­шения сроков, в том числе такие, которые привели к необоснованно продол­жительному содержанию обвиняемого под стражей, рассматривающий дело судья наделен, правом лишить назначенного судом защитника до 25% пола­гающегося ему гонорара (защитник, действующий по соглашению с обви­няемым, подвергается штрафу в размере до 25% уже полученного гонорара). Что касается прокурора, то он может быть подвергнут штрафу в размере до 250 долл. Кроме того, судья вправе отстранить любого из этих участников судопроизводства от ведения дел в судах сроком до 90 дней (разумеется, без права получения зарплаты и гонораров). Он также может направить пред­ставление соответствующей дисциплинарной комиссии.

В целом, анализируя уголовно-процессуальное законодательство США можно сделать вывод о том, что, несмотря на наличие нескольких мер пре­сечения, наиболее распространённой и наиболее законодательно регламен­тированной мерой пресечения является арест (заключение под стражу). Од­нако роль суда в избрании этой меры пресечения исключительна.

1.4.2. Федеративная республика Германии

При определении общих условий применения мер принуждения в гер­манском уголовном судопроизводстве подчеркивается их процессуальный характер. Они служат обеспечению расследования и рассмотрения уголов­ного дела в порядке, предусмотренном законом, и исполнению приговора. Меры пресечения среди этих ;мер специально не выделяются2. Соответст­венно не всегда чётко проводится грань между мерами пресечения и иными

1  См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М, 2ОО1.С.239

2 См.: Филимонов Б. Основы уголовного процесса Германии. М.. 1994. С. 49

92

мерами процессуального принуждения. В частности, между задержанием и заключением под стражу.

Применение мер уголовно-процессуального пресечения означает втор­жение в той или иной мере в сферу прав граждан, охраняемых Конституцией ФРГ. Таких, например, как нерушимость личной свободы (ч.2 ст.2). В отно­шении заключения под стражу в Конституции специально подчеркивается, что только судья вправе решать вопрос о допустимости и продолжительно­сти ареста (ст. 104). Наряду с этим важные гарантии законности и обосно­ванности применения мер процессуального принуждения предусматривает УПК, определяя круг органов, имеющих право на их применение.

Неограниченное право применения всех мер пресечения, предусмотрен­ных законом, принадлежит судье. Прокуратура, а также ее вспомогательные чиновники (определенная категория чиновников криминальной полиции — например, инспектор полиции) также вправе принять конкретные меры пре­сечения, но только в случае неотложности действий с последующим судей­ским подтверждением.1 Эти меры теряют силу, если такого судейского под­тверждения не последовало. Что касается полиции, то ее сотрудники, кото­рые не являются вспомогательными чиновниками прокуратуры, вправе в случае неотложности действий только задержать подозреваемого при нали­чии оснований для заключения под стражу. Наконец, любой гражданин вправе задержать лицо, если оно застигнуто на месте совершения преступ­ления или преследуется, или подозревается в побеге, или не может немед­ленно удостоверить свою личность. При этом следует иметь в виду, что не­зависимо от того, кто произвел задержание, на основании § 128 УПК задер­жанный, поскольку не последовало его освобождение, немедленно, но не позднее следующего дня должен быть доставлен к участковому судье, в районе которого задержан, для допроса судьей. Если судья считает задержа­ние неоправданным или считает, что отпали основания задержания, то пред-

1 Нимеллер Л/. Уголовное правосудие и роль прокуратуры в системе уголовного судопроизводства ФРГ// Советская юстиция. 1991. № 16. С. 15

93

иисывает его освобождение. В противном случае по ходатайству прокурора или по собственной инициативе он издает приказ об аресте.'

Наиболее радикальной мерой пресечения по законодательству ФРГ яв­ляется заключение обвиняемого под стражу или следственный арест.

Необходимо особо отметить, что германский УПК всесторонне и де­тально регулирует основания и порядок заключения под стражу, предусмат­ривает существенные процессуальные гарантии свобод личности в уголов­ном судопроизводстве, отводя важную роль судебному контролю.

Заключение под стражу согласно § 112 УПК применяется, если обвиняе­мый серьезно подозревается в совершении преступления и имеются осно­вания ареста. Арест не применяется, когда он несоразмерен значению дела или ожидаемому наказанию.2 Наличие оснований признается тогда, когда определенные фактические данные свидетельствуют, что обвиняемый сбежал или скрывается, или существует опасность его уклонения от явки к следствию и в суд, или поведение обвиняемого обосновывает серьезное подозрение в том, что он уничтожит, изменит, сфальсифицирует доказа­тельства, недобросовестным образом повлияет на свидетелей, экспертов, побудит соучастников к подобному поведению и поэтому создаст угрозу установлению истины по делу, а также совершит, находясь на свободе, новые преступления.' Кроме этого обвиняемый может быть заключен под стражу и при отсутствии названных оснований, но лишь в связи с подоз­рением в совершении определенного тяжкого преступления, если лицо ранее совершало или пыталось совершать побеги, или не           имеет           постоянного           места           жительства,           или

не имеет документов, подтверждающих его личность.4

Предварительное заключение может быть наложено судьей, ведущим расследование или судом на основном слушании. Оно может налагаться как

1 Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ / Перевод с немецкого Б.А. Филимонова. М. 1994 " Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ / Перевод с немецкого Б.А. Филимонова. М., 1994 1 Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ / Перевод с немецкого Б:А. Филимонова. М, 1994. 1 Германия // Предварительное заключение в регионе Балтийского моря. Рабочие материалы

Семинара по проблемам предварительного заключения в Санкт-Петербурге. Пушкин 2-4 февраля 2003.

Internet, / www.prison.org/penal/ball/8.htm. 09.05.03

94

до ареста - что ведет к ордеру на арест обвиняемого - так и после задержа­ния. Арестованные предстают перед судьей не позднее следующего дня. Первый допрос у судьи проводится не позднее следующего дня после этого. Судья изучает обвинение и основания для подозрений, и принимает решение о целесообразности и сроке предварительного заключения.'

Регулируя порядок заключения обвиняемого под стражу, УПК преду­сматривает, что оно производится на основании письменного приказа су­дьи об аресте, который должен содержать данные об обвиняемом, престу­плении, времени и месте его совершения, правовой квалификации, осно­вание ареста, а также факты, обосновывающие серьезное подозрение в со­вершении преступления и само основание ареста (§ 114 УПК). С приказом должен быть ознакомлен обвиняемый. Судья отдает распоряжения об уве­домлении близкого родственника или доверенного."

Если обвиняемый арестован на основании судейского приказа, то в соответствии с § 115 УПК он должен быть немедленно доставлен к ком­петентному судье и не позднее следующего дня допрошен о предмете по­дозрения. При допросе ему обязаны разъяснить, в чем он подозревается, что у него есть право высказаться по поводу подозрения или вообще не давать показаний, а также что он может опровергнуть основания ареста и привести факты в свое оправдание.3

Судья также вправе на основании §116 УПК отсрочить исполнение приказа об аресте, который издан в связи с опасностью побега или вос­препятствования установлению истины, если менее радикальные меры не могут обеспечить достижение цели ареста. Так, арест может быть заменен возложением обязанности являться по вызову в суд или органы уголовно­го преследования; не покидать место жительства без разрешения суда или органов   уголовного   преследования;    возможностью   покидать   жилище

1  Германия // Предварительное заключение в регионе Балтийского моря. Рабочие материалы Семинара по проблемам предварительного заключения в Санкт-Петербурге, Пушкин 2-4 февраля 2003. Internet, / www.prison.org/penal/balt/8.htm. 09.05.03

2 Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ / Перевод с немецкого Б. А. Филимонова. М., 1994

3 Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ / Перевод с немецкого Б. А. Филимонова. М., 1994

только под наблюдением определенных лиц; запретом поддержания связи с другими обвиняемыми, свидетелями, экспертами. Гарантия явки обви­няемого может быть обеспечена внесением залога, поручительством. За­кон предусматривает и некоторые другие меры пресечения, например, вре­менное лишение водительских прав (§111а УПК), временный запрет на профессию <<? 132а УПК). «Использование электронных наручников в каче­стве альтернативы предварительному заключению проходит в настоящее время испытание в одной из федеральных земель Германии».2

В литературе особо отмечается, что «все эти меры не являются само­стоятельными мерами процессуального принуждения, а могут применять­ся только взамен ареста, если обвиняемый на основании приказа судьи уже заключен под стражу».1 Но судья приводит приказ об аресте в испол­нение, если обвиняемый грубо нарушает взятые на себя обязательства, го­товится к побегу, не является по вызову или в связи со вновь открывши­мися обстоятельствами.

Закон предусматривает широкие гарантии проверки в судебном по­рядке законности и обоснованности ареста: 1) Обвиняемый, а также его защитник и законный представитель вправе в любое время ходатайство­вать о судебной проверке ареста в целях установления его законности, об отмене ареста или отсрочке его исполнения; 2) обвиняемый имеет право пользоваться услугами защитника на протяжении всего периода нахожде­ния под стражей; 3) суд обязан провести проверку оснований нахождения обвиняемого под стражей по собственной инициативе, если арест про­должается более трех месяцев, а обвиняемый не ходатайствовал о судеб­ной проверке, не приносил частную жалобу и не имеет защитника; 4) в период подготовки дела к судебному разбирательству судья может назна­чить   производство   отдельных   следственных   действий,   которые   имеют

' Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ / Перевод с немецкого Б. А. Филимонова. М.. 1994 " Германия // Предварительное заключение в регионе Балтийского моря. Рабочие материалы

Семинара по проблемам предварительного заключения в Санкт-Петербурге. Пушкин 2-4 февраля 2003.

Internet. /\uv\v.prison.org/penalftalt/8.htm. 09.05.03

'Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.. 2001. С.

415

96

значение для решения вопроса об оставлении приказа об аресте в силе; 5) проверка проводится в порядке устного судебного разбирательства, если об этом ходатайствует обвиняемый или это признает необходимым суд, с участием прокурора, защитника, обвиняемого; 6) при оставлении судей­ского приказа об аресте в силе обвиняемый имеет право ходатайствовать о повторной устной судебной проверке, если содержание под стражей про­должается не менее 3 месяцев и со дня последней проверки прошло не ме­нее 2 месяцев; 7) на предварительном расследовании проверка оснований  содержания под стражей и вынесение решения относятся к компетенции судьи, который издал приказ об аресте, в стадии судебного разбирательст­ва — суда, рассматривающего дело по существу, при пересмотре дела в апелляционном порядке — апелляционного суда, в ревизионном произ­водстве — суда, приговор которого обжалован (§ 117—118В УПК).1

Только в судебном порядке может быть продлен срок содержания об­виняемого под стражей. УПК (§121) устанавливает шестимесячный срок содержания под стражей. Он может быть продлен, если особые трудности или особый объем расследования дела или другое важное основание еще не позволяют вынести по делу приговор, и продление срока ареста являет­ся оправданным. Согласно §122 УПК в случае необходимости продления срока содержания под стражей компетентный суд направляет материалы уголовного дела через прокуратуру в высший земельный суд. Перед реше­нием вопроса о продлении срока должны быть заслушаны обвиняемый и защитник. Высший земельный суд вправе решить этот вопрос в порядке устного судебного разбирательства с вызовом заинтересованных лиц.

Обвиняемый может опротестовать судебное решение или потребовать его пересмотра в любое время раз в 2 месяца, но не может опротестовывать и требовать пересмотра одновременно. Очные слушания по поданному проше-

1 Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ / Перевод с немецкого Б. А. Филимонова. М.. 1994. С. 82.  : Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ / Перевод с немецкого Б. А. Филимонова. М.. 1994. С. 82.

97

пию (протесту) должны быть проведены в течение двух недель. Пересмотр должен проходить каждые три месяца, если у обвиняемого нет защитника.

Наконец, УПК ФРГ регулирует и вопросы фактического исполнения судейского приказа об аресте. Судья вправе детализировать режим содер­жания, применять в отношении арестованного только такие ограничения, которых требуют цели ареста или порядок в месте заключения, разрешать арестованному за его счет пользоваться определенными удобствами и изы­скать какое-либо занятие, поскольку это не противоречит целям ареста и не нарушает установленный порядок. Судья также может предписать применение наручников, если существует опасность, что обвиняемый применит силу против обслуживающего персонала или имущества, окажет сопротивление, попытается совершить побег и если возникает опасность самоубийства или членовредительства.

Суд и прокуратура осуществляют надзор за предварительным заклю­чением."

Таким образом, в применении заключения под стражу можно отметить две тенденции. Во-первых, заключение под стражу является основной ме­рой пресечения в Германии, а все остальные меры применяются только то­гда, когда в содержании под стражей нет необходимости. Во-вторых, роль суда в применении этой меры пресечения чрезвычайно велика. На всех стадиях уголовного процесса исключительно суд решает вопрос о её при­менении, отмене или продлении срока. Помимо этого судья может также детализировать порядок применения этой меры пресечения. В какой-то мере такая роль суда в применении заключения под стражу сглаживает не­гативные последствия её чрезвычайной распространённости.

И все же, несмотря на столь высокий уровень законодательного регу­лирования, систему процессуальных гарантий свободы личности, институт

См.: Германия // Предварительное заключение в регионе Балтийского моря. Рабочие материалы Семинара по проблемам предварительного заключения в Санкт-Петербурге, Пушкин 2-4 февраля 2003. Internet, / www.prison.org/penal/balt/8.htm. 09.05.03

Нимеллер Л/ Уголовное правосудие и роль прокуратуры в системе уголовного судопроизводства ФРГ// Советская юстиция. 1991. № 16. С. 14

98

ареста в уголовном процессе ФРГ постоянно подвергается критике. Ее суть состоит в том, что на практике допускается много незаконных и не­обоснованных арестов, весьма длительны сроки содержания обвиняемых под стражей. Например, по данным К.Ф. Гуценко, Л.В. Головко, Б.А. Фи­лимонова в 1987 г. 18% всех арестов производилось по делам о малозначи­тельных преступлениях (ухищренное уклонение от уплаты за пользование различными автоматами, безбилетный проезд на транспорте, проникнове­ние обманным путем в залы зрелищных представлений — §265а УК); только 50% из всех арестованных обвиняемых впоследствии осуждалось к лишению свободы; в более 80% всех судейских приказов об арестах в ка­честве основания указывалась опасность побега обвиняемого, хотя только немногие из них действительно пытались скрыться.'

Учитывая, что каждое пятое предварительное заключение длится больше максимального срока указанного законом (6 месяцев), длительность предва­рительного заключения может считаться проблемной областью в Германии.'

Такое положение объясняется рядом причин. В частности, оно возник­ло вследствие законодательного расширения оснований ареста за счет вве­дения двух дополнений — возможности ареста обвиняемого только по мо­тивам тяжести преступления и опасности продолжения преступной дея­тельности, а также возможности продления срока содержания под стражей по «иному важному основанию». Этому же способствовало и игнорирова­ние указания закона о праве судьи не применять заключение под стражу, если такая мера несоразмерна значению дела или ожидаемому наказанию.

Одна из важных причин негативных явлений состоит в искажении на практике процессуальной природы следственного ареста. Хотя Конститу­ционный суд ФРГ в 1965г. и разъяснил, что заключение под стражу ис­ключает преследование иных целей, арест нередко используется как сред-

' См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.. 2001. С. 417

2 Германия // Предварительное заключение в регионе Балтийского моря. Рабочие материалы Семинара по проблемам предварительного заключения в Санкт-Петерб\рге, Пушкин 2-4 февраля 2003. Internet, / wv\v.prison.org/penal/balt/8.htm. 09.05.03

99

ство получения от обвиняемого нужных показаний, принуждения его к признанию вины. В целом, как правовой институт заключение под стражу в известной мере дискредитировало себя из-за использования в целях при­нуждения обвиняемого к признанию вины.

Другая причина состоит в том, что арест обвиняемого существенно уп­рощает работу полиции и прокуратуры, поскольку обвиняемый в любое время может быть вызван на допрос и допрашиваться сколько угодно, а само нахождение в тюрьме делает его «словоохотливым. Лишение свобо­ды ограничивает право обвиняемого на защиту, исключает возможность самостоятельно собирать оправдательные доказательства, встречаться с защитником в условиях свободы. Публичный арест «преступника» в силу своей реальности больше устрашает граждан, чем абстрактная угроза нака­зания, и тем самым демонстрирует силу органов полиции и прокуратуры. Если заключение под стражу и является незаконным, то все равно вызыва­ет чувство благоговения перед правом у части населения, верящей в закон.

Мало способствует уменьшению количества арестов и институт от­срочки исполнения приказа об аресте. Отсрочка на практике находит не­значительное применение потому, что, якобы, при современной мобильно­сти населения в распоряжении полиции и прокуратуры часто нет подхо­дящих заменяющих арест мер. Подыскание эффективных мер замены аре­ста в затруднительно, а их исполнение очень обременительно.1

Судебная проверка обоснованности и законности содержания обвиняе­мого под стражей не приносит желаемого результата потому, что вся по­следующая проверочная деятельность сосредоточена в руках того же су­дьи, который ранее издал приказ об аресте обвиняемого. То, что судьи подтверждают изданные им;и приказы об аресте, является повседневной практикой. Во многом предрешенная бесполезность добиться путем су­дебной проверки освобождения необоснованно или незаконно арестован­ного обвиняемого или отсрочки исполнения приказа об аресте привела на

Филимонов Б. Основы уголовного процесса Германии. М. 1994. С. 54

100

практике к вполне закономерному явлению: обвиняемые и их защитники игнорируют этот институт, не хотят заранее расходовать средства защиты до судебного разбирательства дела по существу и поэтому не возбуждают ходатайств об устной судебной проверке ареста

Высказанные в германской процессуальной литературе прогнозы отно­сительно судьбы института заключения обвиняемого под стражу свиде­тельствуют, что трудно представить проведение эффективной реформы этого института и что-либо изменить в сложившемся положении. С зако­нодательной точки зрения соответствующие нормы УПК отшлифованы и совершенны. На практике остается по-прежнему неизменной позиция по­лиции и прокуратуры в вопросах применения этой меры процессуального принуждения. Правда, некоторая надежда связывается с общей реформой уголовного процесса ФРГ, имеющей целью существенное ускорение про­изводства по уголовному делу, а следовательно, и сокращение сроков со­держания под стражей. Но выражается обоснованное сомнение, что это возможно применительно к системе германского уголовного процесса.1

1.4.3.   Франция

Родовой термин «меры пресечения» во Франции не употребляется ни в законе, ни в литературе. Как правило, принято говорить либо о полномо­чиях следственного судьи в области ограничения свободы человека, либо о последствиях вынесения приказов следственного судьи. Лишь некото­рые ученые рассматривают данный институт в близком нам ракурсе -«принудительные полномочия следственного судьи».2 Это объясняется отсутствием единого понятия в УПК, ибо его раздел VII главы III просто озаглавлен «О судебном контроле и предварительном заключении», кото­рые и являются двумя мерами пресечения во Франции, если прибегнуть к

1  См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс 'западных государств. М. 2001. С. 418

2 Об этой полемике см.:   Головко Л.В. Дознание и предаарительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 89.

101

принятой в России терминологии. Несколько особняком стоит такая мера пресечения как залог, но формально он является одним из средств судеб­ного контроля.

Согласно Кодексу уголовного расследования Франции 1808 г. предва­рительное заключение должно было применяться в подавляющем большин­стве случаев как необходимая мера. Исключительный характер данного ин­ститута был впервые провозглашен Законом от 14 июля 1865г.' С тех пор законодатель постоянно стремится реализовать это положение на практике, чтобы, с одной*стороны, сократить число случаев применения самой суро­вой меры пресечения, а с другой — уменьшить средний срок содержания под стражей, имеющий тенденцию к неуклонному увеличению. Нельзя ска­зать, что задача оказалась легко выполнимой. «Реформы заключения под стражу следуют одна за другой, причем, пожалуй, ни один иной институт французского уголовного процесса не подвергается столь частому рефор­мированию, однако ситуацию если и удалось изменить, то незначитель­но»2, - отмечается в научной литературе. В последние годы количество за­конов, изменяющих положения УПК о заключении под стражу, увеличи­вается во все возрастающих темпах. Законы от 17 июля 1970 г., от 9 июля 1984 г., от 6 июля 1989 г., от 4 января 1993 г., от 24 августа 1993 г., от 30 декабря 1996 г. показывают обеспокоенность французского законодателя проблемой мер пресечения, в особенности заключения под стражу. Оче­редным шагом на этом пути стал Закон от 15 июня 2000 г. Насколько ему удастся реализовать чаяния законодателя, станет ясно позднее.

Впрочем, эти законы не остановили двойственную тенденцию: с одной стороны - рост числа заключенных под стражу, а с другой - увеличение в среднем сроков содержания под стражей.

В соответствии со ст. 137 УПК в действующей редакции «лицо, при­влеченное  к рассмотрению,  презюмируется невиновным  и  остается  сво-

1 См.: Чельцов-Бебупюв Л/. Положение личности в уголовном процессе. Ч. 1. Происхождение и раз­витие розыскного процесса во Франции. М , 1948. С. 98.

Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов В.А. Уголовный процесс западных государств. М.. 2001. С. 335-336.

102

бодным. Однако для выполнения задач следствия или в целях обеспечения безопасности оно подвергается одной или нескольким мерам судебного контроля. Если для достижения указанных целей такие меры представля­ются недостаточными, то в виде исключения оно помещается во времен­ное заключение».

Таким образом, ныне именно судебный контроль является основной мерой пресечения, тогда как заключение под стражу — исключительной.

Судебный контроль как мера пресечения был введен Законом от 17 июля 1970 г. в качестве альтернативы предварительному заключению, по­зволившей сократить удельный вес последнего. В литературе неоднократно отмечалось, что появление в законе этой меры пресечения стало свидетельст­вом существенного влияния школы новой социальной защиты М. Анселя на современное французское законодательство.

Мотивированное решение о применении судебного контроля при­нимается следственным судьей (ст. 139 УПК). По Закону от 15 июня 2000 г. такое решение может быть принято также судьей по свободам и заклю­чению при рассмотрении им вопроса о заключении лица под стражу. При этом необходимо наличие двух условий: во-первых, обвиняемому должно грозить наказание в виде лишения свободы за уголовный проступок (или более строгое, связанное с преступлением); во-вторых, эта мера может применяться только для обеспечения задач следствия или в целях обеспе­чения безопасности (риск уничтожения доказательств, продолжения пре­ступной деятельности и т. п.)' В принципе, аналогичные условия обязатель­ны и для заключения под стражу.

Судебный контроль в сущности является комплексной мерой пресечения, ибо согласно ст. 138 УПК в редакции закона от 30 декабря 1985 года сущест­вует 16 вариантов различного рода ограничений, которые охватываются еди-

1 Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 года. По состоянию на 1 января 1995 г. / Перевод с французского Л.В. Головко. М., 1996.

" Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 90.

3 См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.. 2001. С. 336.

103 иым понятием «судебный контроль».

Доктрина классифицирует эти ограничения различным образом, но в ос­новном выделяет следующие группы. 1) обеспечивающие невозможность побега (запрет покидать определенную территорию, запрет посещать опреде­ленные места); 2) обеспечивающие невозможность совершения новых пре­ступлений (запрет заниматься определенной профессиональной или об­щественной деятельностью, запрет управлять транспортными средствами или носить оружие, запрет подписывать чеки); 3) меры социально-воспита­тельного характера (помещение в лечебные учреждения или обязательство пройти курс лечения, запрет встречаться с определенными лицами или вести определенный образ жизни); 4) меры, защищающие потерпевшего (скажем, обязательство содержать определенное лицо или обеспечить его безо­пасность).' Как видим, данная классификация весьма условна. В рамках этих шестнадцати мер следственный судья действует свободно. Он вправе приме­нить сразу несколько из них, впоследствии некоторые отменить или напро­тив принять решение о применении дополнительных мер. Однако речь идет о единой мере пресечения (а не о шестнадцати мерах), так как, приняв од­но решение о судебном контроле, следственный судья вправе применить сразу несколько указанных, правоограничений, впоследствии некоторые отменить либо заменить или, напротив, дополнить их какими-либо иными мерами из указанного списка. Избираемый следственным судьей вариант судебного контроля зависит от обстоятельств конкретного дела.

Постановление следственного судьи о применении судебного контроля не подлежит обжалованию. Однако следственный судья обязан в течение пя­ти дней принимать решение по ходатайствам сторон о снятии судебного контроля. Если он нарушит этот срок, то дело передается в обвинительную камеру, которая рассмотрит данное ходатайство (ст. 140 УПК).

В целом, судебный контроль был встречен во Франции весьма положи-

1 Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 года. По состоянию на 1 января 1995 г. / Перевод с французского Л.В. Головко. М. 1996.

104

тельно и стал активно применяться во всех разновидностях. Но, как отмеча­ют исследователи, не была достигнута главная цель: предварительное заклю­чение так и осталось основной мерой пресечения.1

До 1970 года во Франции существовали залог и личное поручительство как меры пресечения sui generis (т.е. как отдельные меры пресечения).2 Закон от 17 июля 1970 кардинально изменил данные институты. Личное поручи­тельство было упразднено, что вызвало удивление среди юристов, ибо «не согласуется с развитием идеи человеческой солидарности».3

Залог же потерял свою автономность, став одной из разновидностей су­дебного контроля. Но при этом он не входит в круг шестнадцати возможных ограничений, предусмотренных ст. 138 УПК, ибо ему посвящены специаль­ные статьи (ст. 142-142-3) в рамках главы о судебном контроле.

В принципе, залог был известен французскому уголовному процессу давно. Но он, в принципе, никогда во Франции широко не применялся, что подчас вызывало сожаления французских процессуалистов. В этой связи включение его в состав судебного контроля вызвало неоднозначную реак­цию. Оптимисты надеялись, что это оживит залог вместе с судебным кон­тролем. Пессимисты, напротив, посчитали, то залог окончательно потеряется среди мер судебного контроля. На самом деле ничего не изменилось. Если еще полтора века назад, в 1850 г., залог был применен в примерно 600-х слу­чаях, то в 1977 г. (после закона 1970 г.) - в 661. Юристы склонны полагать, что не последнюю роль здесь играют социальные причины, прежде всего не­приязнь к «юстиции для богатых».4

«Внесенный залог должен гарантировать: 1) присутствие обвиняемо­го при всех процессуальных действиях и при исполнении приговора и 2) уплату расходов, понесенных гражданским истцом и государством, по-

' Головко Л.В. Дошание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М.: 1995. С. 90.

2 Об этом см.: Каминская В. Новый уголовно-процессуальный кодекс Франции // Государство и право зарубежных стран. Сб. № 6. М., 1961. С. 214.

3 См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 93.

4 Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 94

105

гашение штрафов и покрытие реституции и убытков. Предела для суммы залога закон не установил».1 Залог вносится в специальное государственное депозитное учреждение — Кассу вкладов и поручительств. Это учреждение хранит денежные и иные ценности, внесенные для обеспечения исполнения обязательств, исковых требований и денежных поручительств. Касса вкладов и поручительств принимает на депозит суда залоговые суммы и ценности,

являющиеся объектом судебного спора, или ценности, на которые может

-> быть обращено взыскание."

Однако ни судебный контроль, ни залог не смогли вытеснить заключение под стражу с главенствующей среди мер пресечения позиции. В чем причины данного явления, которое является одним из наиболее негативных в уголов­ном судопроизводстве не только Франции, но и любого иного государства?

Сокращение удельного веса предварительного следствия по сравнению с дознанием при постоянном росте преступности привели к тому, что следст­вие проводится лишь по наиболее опасным преступлениям. Однако приме­нять меры пресечения можно лишь во время следствия. Отсюда следствен­ный судья, имея в производстве лишь такого рода дела, просто вынужден использовать заключение под стражу. Менее опасные же деяния проходят мимо предварительного следствия и соответственно мимо мер пресечения, хотя по ним и возможно было бы применить судебный контроль или залог.

Временное заключение под стражу (до 1970г. оно именовалось «предварительным заключением») применяется только по делам о престу­плениях, а также по делам о проступках, предусматривающих наказание не менее чем трех лет тюремного заключения. Если речь идет о впервые со­вершенном проступке имущественного характера (книга III УК), то — пяти лет тюремного заключения. Впрочем, эти ограничения теряют силу, если

1 Боботов СИ. Правосудие во Франции (учебное пособие). М.. 1994. С. 153.

" См.: Боботов СВ. Правосудие во Франции (учебное пособие). М. 1994. С. 154.

106

лицо уклоняется от исполнения обязанностей, связанных с судебным кон­тролем, и мера пресечения заменяется на более строгую (ст. 143-1 УПК).1

Основанием для принятия решения о временном заключении является наличие данных, свидетельствующих об одном из следующих обстоятельств: 1) что эта мера служит единственным средством для сохранения доказа­тельств по делу или для воспрепятствования давлению на свидетелей либо потерпевших, так же как сговору между соучастниками; 2) что эта мера не­обходима для защиты лица, привлеченного к рассмотрению, или для предот­вращения совершения преступлений либо их возобновления, или для обес­печения пребывания указанного лица в распоряжении правосудия; 3) что эта мера является единственным средством устранить вред общественному по­рядку, причиненный преступлением в силу его тяжести, особых обстоя­тельств его совершения или в силу значительности причиненного ущерба (ст. 144 УПК в редакции Законов от 30 декабря 1996г. и от 15 июня 2000 г.).

Решение о заключении под стражу принимает судья по свободам и заключению, который выносит мотивированное постановление. Он рас­сматривает данный вопрос исключительно по инициативе следственного судьи, считающего, что к тому есть основания. Если инициатором времен­ного заключения выступает прокурор, то он обязан обратиться с соответст­вующим ходатайством к следственному судье. Прямое его обращение к судье по свободам и заключению исключено. Следственный судья вправе, не выно­ся даже постановления, отказать прокурору в передаче вопроса на рассмот­рение судьи по свободам и заключению (ст. 137-5 УПК).2 При этом прово­дятся т. н. «состязательные прения», т. е. судья по свободам и заключению должен пригласить к себе прокурора, обвиняемого и защитника (если он участвует в деле по желанию обвиняемого) и заслушать их мнение по дан­ному вопросу (защита выступает последней). Стороны могут потребовать предоставления дополнительного времени для подготовки к этой процедуре.

1 Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 года. По состоянию на 1 января J 995 г. / Перевод с французского Л.В. Головко. М., 1996.

" Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 года. По состоянию на 1 января 1995 г. / Перевод с французского Л.В. Головко. М.. 1996.

107

Просьба обвиняемого и его защитника об этом не может быть отклонена, но в гаком случае следственный судья должен поместить обвиняемого в карцер на срок до пяти дней По ходатайству защиты судебное заседание может быть открытым для публики, но судья по свободам и заключению вправе в гаком ходатайстве отказать. Интересно, что, потеряв право самостоятельно решать вопрос о заключении под стражу, следственный судья сохранил право принимать решение об освобождении лица из-под стражи, которым он обладает наряду с судьей по свободам и заключению.

Каковы сроки временного заключения под стражу во Франции9 До недавнего времени их не было вовсе, что приводило к неоправданно дли­тельному содержанию под стражей. Сейчас ситуация меняется, что стало результатом принятия целого ряда законов (от 6 августа 1975г., от 9 июля 1984г., от 6 июля 1989г., от 30 декабря 1996г. и от 15 июня 2000г.). По де­лам о преступлениях предельный срок заключения ныне составляет два го­да, если наказание не превышает двадцать лет тюремного заключения, и три года — если превышает. В то же время данный срок увеличивается со­ответственно до трех и четырех лет, если деяние или эпизод деяния имели место за пределами Франции. Кроме того, предельный срок заключения в любом случае составляет четыре года по некоторым категориям опасных преступлений (например, терроризм или торговля наркотиками).

По делам о проступках первоначальный срок заключения не может превысить четырех месяцев. Условия продления этого срока сложны и за­висят от множества факторов. При самых неблагоприятных для заключен­ного под стражу обстоятельствах общий срок заключения по делу о про­ступке не может превысить одного года или двух лет, если он совершен за пределами Франции или если он относится к категории опасных проступ­ков, связанных, например, с теми же наркотиками или терроризмом.

1 См.: Гх-ценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов В.А. Уголовный процесс чаладных государств. М ,

2001. С. 338.

108

Решение о заключении под стражу и решение о продлении его срока (его также принимает судья по свободам и заключению) могут быть обжа­лованы в следственную камеру апелляционного суда, причем жалоба (апелляция) должна быть подана не позднее, чем на следующий день после принятия соответствующего решения.1 Учёные отмечают и иные сложно­сти в использовании этого права заключёнными под стражу. Так СВ. Бо-ботов справедливо указывает на то, что «Хотя УПК 1958 года и предоста­вил обвиняемому право ходатайствовать о временном освобождении из заключения (статья 141 и 142), его предоставление было сопряжено с ря­дом ограничений и обязательств. Одним из существенных условий для временного освобождения является значительная сумма залога (статья 144), посильная только обеспеченным слоям населения».

Другим препятствием на пути к временному освобождению являет­ся давление прокурора, который в любой момент может навязать свое решение следственному судье. В силу статьи 139 УПК прокурор вправе требовать продления предварительного заключения, а в силу статьи 185 — опротестовать постановление о временном освобождении обвиняемо­го перед обвинительной камерой апелляционного суда. Поскольку про­тест прокурора приостанавливает действие временного освобождения, обвиняемый не может им воспользоваться в интересах своей защиты.3

По общему правилу, подача апелляции не приостанавливает испол­нение решения о заключении, лицо находится под стражей до рассмотре­ния данного вопроса следственной камерой. Однако Закон от 24 августа 1993г. ввел во французский уголовный процесс новый институт refere-liberte (процессуальный термин, не имеющий аналогов в русском языке и переводимый как «неотложное рассмотрение вопроса о свободе лица»).4

1  Лубенскии А. Арест и задержание по законодательству капиталистических государств, М, 1970. С. 157.

2 Боботов СВ. Правосудие во Франции (учебное пособие). М, 1994. С. 153. } Боботов СВ. Правосудие во Франции (учебное пособие). М.. 1994. С. 153

А См.: Гуценко К.Ф., Головко.П.В., ФилимоновБ.А. Уголовный процесс западных государств. М.. 2001. С. 338

109

Суть его заключается в том, что одновременно с подачей апелляции на решение о временном заключении обвиняемый вправе направить пред­седателю следственной камеры ходатайство об освобождении из-под  стражи, Это ходатайство должно быть рассмотрено в течение трёх суток.  Если ходатайство отклонено, то обвиняемый остается под стражей и ждет, когда апелляция будет рассмотрена коллегиально (следственной камерой). Если же ходатайство удовлетворяется, то обвиняемый немед­ленно освобождается, причем согласно Закону от 30 декабря 1996г. в та­ком случае дело не передается в следственную камеру — ее председатель единолично отменяет решение судьи по свободам и заключению. Кроме того, согласно ст. 187-2, введенной Законом от 15 июня 2000г., подающее апелляцию лицо вправе потребовать срочного коллегиального рассмот- рения вопроса самой следственной камерой. Такое рассмотрение проис­ходит не позднее пяти суток с момента подачи ходатайства.

Модификация новыми Законами института refere-liberte связана с тем, что созданная 24 августа 1993г. система функционировала на прак­тике не слишком эффективно (так, в апелляционном округе г.Ренна в 1993г. было подано только 28 ходатайств в порядке refere-liberte, а в 1994 г. — 16, т. е. всего 44, причем только 4 из них были удовлетворены)1, и законодатель решил придать ей новый импульс. Кроме названных изме- нений ныне при рассмотрении ходатайства в кабинете председателя след- ственной камеры проводятся «состязательные прения», т. е. адвокат и прокурор вправе устно высказать мнения по данному вопросу (раньше допускались только письменные замечания, прилагаемые к ходатайству).

Еще одной мерой, призванной упорядочить применение временного заключения, стало появление института возмещения ущерба лицам, неза- конно содержавшимся под стражей (Закон от 17 июля 1970 г.). Закон от  15 июня 2000 г. реформировал данный институт, расширив возможности

1 См.: Гуцеико К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.

2001. С. 339

110

лиц, понесших моральный или материальный ущерб от незаконного со­держания под стражей. Ныне система такова. В течение шести месяцев с момента прекращения дела или постановления оправдательного пригово-*-""■;              ра требование о возмещении ущерба направляется заинтересованным ли-

%■               цом председателю соответствующего апелляционного суда, в округе ко-

торого прекращено дело или вынесен оправдательный приговор. Объект требования — исключительно вопрос о незаконности содержания под стражей. Заседания закрыты и проходят с участием жалобщика, предста­вителя казначейства и представителя прокуратуры. Первые двое рассмат­риваются как стороны, а прокурор только дает заключение. Председатель

суда выносит мотивированное решение, которым либо отказывает в воз-t

мещении ущерба, либо удовлетворяет требование, определяя размер воз­мещения. Данное решение подлежит обжалованию в постоянно дейст­вующую комиссию, состоящую из трех судей Кассационного суда. Реше­ния комиссии окончательны и дальнейшему обжалованию не подлежат. В целом, деятельность комиссии не удовлетворила французских юристов: жа­лобы рассматриваются медленно, а удовлетворяется незначительная их часть, причем в меньших суммах по сравнению с требованиями жалобщика1

Если ранее действовавшая система возмещения ущерба, причинен­ного незаконным содержанием под стражей, критиковалась французски­ми юристами, то оценивать нововведения 2000 г. пока преждевременно.

 Появление уголовной ответственности юридических лиц поставило еще

одну проблему: какие меры процессуального принуждения могут быть к ним

применены? Закон от 22.07.1992г. ответил на этот вопрос. Ныне согласно ст.

70645 УПК юридическое лицо может быть подвергнуто судебному контролю.

Но лишь некоторые разновидности данной меры пресечения могут иметь ме-

'h~^              сто. Это залог, запрет заниматься определенной деятельностью, запрет вы-

v                 пускать чеки. При нарушении ограничений здесь не может быть замены ме-

1 См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М.. 1995. С. 91.

Ill

ры пресечения на более строгую, как это имеет место для граждан. Поэтому в такой ситуации юридическое лицо несет не процессуальную, а уголовную ответственность за преступления против правосудия.1

1.4.4.  Выводы

Изучение зарубежного законодательства о применении мер пресечения позволяет сделать следующие выводы:

1.   Уголовно-процессуальное   законодательство  рассмотренных   нами стран не знает терминов «меры процессуального принуждения» и «меры пресечения». Как следствие - меры пресечения не всегда достаточно чётко отграничиваются от иных мер процессуального принуждения.

2.  В отличие от российского уголовно-процессуального законодатель­ства зарубежное не знает большого разнообразия мер пресечения и их де­тальной законодательной регламентации. Основными мерами пресечения, применяемыми в современных демократических государствах, являются за­лог, поручительство и предварительное заключение под стражу (арест).

3.  Во всех современных демократических современных государствах меры пресечения применяются либо судом, либо под жёстким судебным контролем либо в форме утверждения решений следственных органов, либо в форме рассмотрения жалоб на применение мер пресечения органами рас­следования. Вместе с тем, в литературе справедливо указывается на сниже­ние роли суда в применении мер пресечения, на, зачастую, формальный ха­рактер участия суда в применении мер пресечения. Со своей стороны мы хо­тели бы отметить, что эти процессы имеют место в условиях развитой право­вой государственности и демократического уголовно-процессуального зако­нодательства и практики его применения. В таких условиях падение роли су­да не представляет существенной угрозы правам человека. Однако на этапе

1 См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М. 1995. С. 95.

112

становления демократических государств (XVII-XIX столетия) роль суда в применении мер пресечения была чрезвычайно высока.

4. Современному российскому законодателю и правоприменителю в  целях создания подлинно демократичной и антропоцентричнои системы уго- ловного судопроизводства следует ориентироваться не столько на современ­ный зарубежный опыт (с преобладанием роли следственных органов в при­менении мер пресечения), сколько на исторический, имевший место в эпоху становления современных демократических государств, которая характери­зовалась доминирующим положением судебной власти в применении мер пресечения. И только после того, когда участие судебных органов в приме­нении мер пресечения в России станет реальным, можно будет планировать передачу большей части судебных функций по применению мер пресечения следственным органам.

из 2. Применение судом отдельных мер пресечения

2.1. Применение судом меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении

V

Легальное определение понятия данной меры пресечения дано в опре­делении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2000 г. № 84-0 по жалобе граждан Лазарева Андрея Викторовича, Русановой Еле­ны Станиславовны и Эрнезакса Олега Владимировича на нарушение их кон­ституционных прав рядом положений статей 201, 202, 218 и 220 УПК РСФСР. В этом определении подписка о невыезде рассматривается как такая мера процессуального принуждения, которая «ограничивает право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, выезжать за пре­делы Российской Федерации».1 Следовательно, при избрании этой меры пресечения лицо в принудительном порядке лишается на определенный срок свободы передвижения. Однако передвижение в пределах соответствующего населенного пункта не ограничивается.

Авторы комментария под редакцией Д.Н. Козака и Е.Б. Мизулиной ви­дят отличие ст. 102 УПК РФ от ст.93 УПК РСФСР, в том что ст. 102 «содер­жит перечень обязательств, которые берет на себя лицо, в отношении которо­го избирается данная мера пресечения» , в то время как ст.93 УПК РСФСР перечня таких обязательств не содержала.

Подписка о невыезде и надлежащем поведении стоит первой в перечне мер пресечения, предусмотренном ст. 98 УПК, следовательно, это мера пре­сечения, в наименьшей степени ограничивающая права обвиняемого (подоз­реваемого). Эта мера пресечения является также самой распространённой.

' Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2000 г. № 84-O по жа­лобе граждан Лазарева Андрея Викторовича. Русановой Елены Станиславовны и Эрнезакса Олега Владими­ровича на нарушение их конституционных прав рядом положений статей 201, 202. 218 и 220 УПК РСФСР II Собрание законодательства РФ. 2000. № 28. Ст. 2999.

: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизулиной. М.. 2002. С. 219

1 14

Подписка о невыезде может избираться при наличии оснований, преду­смотренных ст.97 УПК, с учетом обстоятельств, перечисленных в ст.99 УПК. Если нет оснований полагать, что обвиняемый (подозреваемый) скро­ется от следствия и суда, будет продолжать преступную деятельность, вос­препятствует производству по уголовному делу, то мера пресечения, включая подписку о невыезде, не избирается.

Данная мера пресечения избирается в целях обеспечения надлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) и его своевременного участия в производстве по уголовному делу. В этой связи меру пресечения правомерно и целесообразно применять в ситуациях, когда с учетом характера совершен­ного обвиняемым (подозреваемым) преступления и его личности, рода заня­тий, возраста, состояния здоровья, семейного положения и других обстоя­тельств, установленных материалами уголовного дела, отобрание у обвиняе­мого (подозреваемого) подписки о невыезде и надлежащем поведении спо­собно предупредить и пресечь его возможные намерения и попытки скрыться от дознания, предварительного следствия и суда, продолжить преступную деятельность, угрожать свидетелям и другим участникам уголовного процес­са, уничтожать доказательства и в целом препятствовать производству по уголовному делу. Указанная мера пресечения избирается также и для того, чтобы обеспечить нормальное и своевременное производство по делу, свое­временную явку обвиняемого (подозреваемого).

Подписка о невыезде может быть избрана только в отношении обви­няемого (подозреваемого), у которого имеется место жительства постоянное или временное. Под местом жительства в соответствии со ст.2 Закона РФ № 5242-1 от 25 июня 1993 г. «О праве граждан Российской Федерации на сво­боду передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Рос­сийской Федерации» понимается жилой дом, квартира, служебное жилое по­мещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, дом ма­невренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помеще-

1 15

ние, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в ка­честве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ.

Наличие постоянной или временной регистрации является доказатель- ством наличия места жительства, но судья, назначающий эту меру пресече­ния, должен удостовериться, что обвиняемый (подозреваемый) действитель­но проживает по указанному адресу.

Место проживания определяется самим обвиняемым (подозреваемым). Вместе с тем обвиняемый не имеет права менять без разрешения судьи место проживания, о котором он сообщил при избрании меры пресечения.

Избранием меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежа­щем поведении подозреваемый (обвиняемый) обязывается:

1.  Не покидать без разрешения дознавателя, следователя, прокурора или суда постоянное или временное место жительства;

2.  Являться по их вызовам в назначенный срок и в назначенное место;

3.  Не препятствовать иным путем расследованию и судебному разбиратель­ству.

Обвиняемый (подозреваемый), в отношении которого избрана эта мера пресечения, не обязан неотлучно находиться по месту проживания, однако если он отлучается, то обязан каждый день возвращаться к месту жительства. Обвиняемый (подозреваемый) не вправе без разрешения суда выезжать за пределы населенного пункта, где он проживает.

Подписка о невыезде может быть избрана обвиняемому (подозревае­мому), который проживает за пределами населенного пункта, в котором на­ходится суд. В этом случае обвиняемый (подозреваемый) вправе покидать место проживания для явки по вызову следователя или в суд.

Обязательство не препятствовать производству по уголовному делу озна- чает отсутствие попыток воздействовать на участников уголовного процесса, уничтожить или фальсифицировать доказательства по уголовному делу и т.д.

116

Надлежащее поведение состоит в том, что обвиняемый (подозревае­мый) обязан соблюдать условия, указанные в ст.97 УПК РФ:

1)  Не скрываться;

2)  Не препятствовать расследованию и судебному разбирательству;

 3)  Не заниматься преступной деятельностью,

4)  Не препятствовать исполнению приговора. Процессуальный порядок применения меры пресечения включает:

а)  вынесение мотивированного постановления (определения) об из­брании в качестве меры пресечения подписки о невыезде и надлежащем по­ведении;

б)  вручение копии данного постановления под расписку обвиняемому (подозреваемому);

в)  отобрание у обвиняемого (подозреваемого) письменного обязатель­ства не покидать постоянное (временное) место жительства без разрешения судьи или суда, в назначенный срок являться по вызовам к месту производ­ства по уголовному делу и не препятствовать иным путем производству по уголовному делу;

г)  вручение под расписку копии постановления об избрании меры пресечения защитнику или законному представителю обвиняемого (подозре­ваемого) по их просьбе.

При применении этой меры пресечения необходимо составить два про­цессуальных документа - постановление (определение) об избрании меры пресечения и подписку о невыезде и надлежащем поведении. Об избрании подписки о невыезде и надлежащем поведении судья выносит постановле­ние, а суд - определение, которое должно быть мотивированным. Постанов­ление (определение) объявляется обвиняемому (подозреваемому) под рас-писку, копия постановления ему вручается. Копия постановления (определе­ния) направляется также прокурору.

Одновременно обвиняемый (подозреваемый) письменно дает подписку о невыезде и надлежащем поведении. «Подписка представляет собой пере-

117

числение обязательств, принятых на себя обвиняемым, и указание на воз­можность применения более строгой меры пресечения, если он не выполнит эти, обязательства». В подписке указывается фамилия, имя, отчество обви- няемого; адрес его постоянного или временного места жительства, домашний  или служебный телефон, номер факса и электронной почты; обязательство не покидать место проживания без разрешения суда; обязательство являться по вызовам следователя и суда; обязательство не препятствовать производству по уголовному делу. В подписке указываются дата и время ее составления, заверяется подписка подписью обвиняемого и подписью судьи.

Статья 102 УПК РФ не ограничивает во времени срок действия под­писки о невыезде и надлежащем поведении, таким образом, она действует вплоть до ее отмены.

 Суд не только уполномочен избрать указанную меру пресечения, но также и осуществляет контроль за её применением органами предваритель­ного расследования. Право граждан обжаловать в суд применение меры пре­сечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении было закреп­лено в уже упоминавшемся определении Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2000 г. № 84-0. В этом определении указано, что такая мера пресе­чения как подписка о невыезде порождает последствия, выходящие за рамки уголовного процесса, притом что эти последствия могут иметь дли-тельный характер, поскольку предельный срок предварительного следст- вия, в ходе которого допускается действие этой меры пресечения, огра­ничен лишь сроками давности (статья 78 УК Российской Федерации). А по поводу действий и решений органов расследования, которые не только затрагивают собственно уголовно-процессуальные отношения, но и порож­дают последствия, выходящие за их рамки, существенно ограничивая при этом конституционные права и свободы личности, Конституционный Суд  выработал свою правовую позицию. Она состоит в том, что «отложение про-

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И Л.Петру.чина. М.. 2002. С. 162

118

верки законности и обоснованности таких действий до стадии судебного раз­бирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым. В этих случаях контроль со стороны суда, осу-ществляемый им лишь при рассмотрении уголовного дела, т.е. на сле- дующем этапе производства, не является эффективным средством восстанов­ления нарушенных прав, и потому заинтересованным лицам должна быть обеспечена возможность незамедлительного обращения в суд с соответст­вующей жалобой». Обозначенная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации была распространена и на постановления органов расследования об отклонении ходатайств участников процесса о применении в качестве меры пресечения подписки о невыезде. Подчёркивалось, что «ст. 218 и 220 УПК РСФСР ни в конституционном, ни даже в буквальном их ис-толковании не могут препятствовать заинтересованным лицам незамедли­тельно обращаться в ходе расследования с жалобой в суд».2 Учитывая мне­ние учёных процессуалистов, о том что «в УТЖ РФ мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении (ст. 102) заменила подписку о невыезде, которая ранее применялась по УПК РСФСР 1960 r.».J полагаем, что на сегодня рассматриваемое определение Конституционного Суда по-прежнему действует и распространяется на ст. 125 УПК РФ и на такую меру пресечения, как подписка о невыезде и надлежащем поведении.

В случае нарушения подписки о невыезде и надлежащем поведении к обвиняемому (подозреваемому) суд может применить более строгую меру пресечения (как правило, заключение под стражу), о чем он письменно пре­дупреждается при отобрании подписки о невыезде.

*                                   ' Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2000 г. № 84-O по жа-

лобе граждан Лазарева Андрея Викторовича. Русановой Елены Станиславовны и Эрнезакса Олега Владими­ровича на нарушение их конституционных прав рядом положений статей 201, 202, 218 и 220 УПК РСФСР //

V                     Собрание законодательства РФ. 2000. № 28. Ст. 2999.

2 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2000 г. № 84-0 по жа­лобе граждан Лазарева Андрея Викторовича, Русановой Елены Станиславовны и Эрнезакса Олега Владими­ровича на нарушение их конституционных прав рядом положений статей 201. 202. 218 и 220 УПК РСФСР // Собрание законодательства РФ. 2000. № 28. Ст. 2999.

3 Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспру­денция»/ под ред. В.П. Божьева. 3-е изд.. испр. и доп. М., 2002. С. 228

I 19

2.2. Применение судом меры пресечения в виде личного поручитель­ства

v                      В соответствии с ч.1 ст. 103 УПК РФ, личное поручительство - это мера

v             пресечения, состоящая в письменном обязательстве заслуживающего дове-

рия лица о том, что оно ручается за надлежащее поведение обвиняемого (по­дозреваемого), за явку его по вызову в назначенный срок и за то, что он не будет иным путем препятствовать расследованию и разбирательству дела в суде.

Как  верно  отмечают  авторы   комментария  к   УПК   под  редакцией

В.В.Мозякова, «личное поручительство является общей и мало распро-страненной мерой пресечения. Действенность поручительства в значитель-v               ной степени зависит от личносги поручителя и отношения к нему обвиняемо-

го (подозреваемого)».!

В отличие от других мер пресечения в процессе применения личного поручительства не происходит существенного ограничения конституцион­ных прав и свобод человека и гражданина. Может быть, в какой-то степени подписка о невыезде и надлежащем поведении - это даже более строгая мера пресечения, чем личное поручительство, поскольку при подписке ограничи­ваются конституционные права граждан (см. Определение Конституционно­го Суда РФ от 17.02. 2000 г. № 84-0), а при личном поручительстве - нет. «,                         Мера пресечения в виде личного поручительства избирается в целях

обеспечения надлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого) и его своевременного участия в производстве по уголовному делу.

Обязательства по личному поручительству может принять на себя один человек или несколько лиц как по своей личной инициативе, так и по ини-циативе обвиняемого (подозреваемого), его защитника, законного представи-v               теля, представителей общественности по инициативе дознавателя, следовате-

ля, прокурора, судьи или суда. Поручителем может быть как гражданин, так

1 Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под общ. ред. ВВ. Мо!якова. М.. 2002. С.233

120

и юридическое лицо. Поручителем может быть родственник, представитель администрации по месту работы обвиняемого и любое другое лицо. Судья должен удостовериться в личности поручителя, его полномочиях, если пору­читель выступает от имени организации, принять во внимание возраст, род 4^             занятий, взаимоотношения поручителя с обвиняемым и иные обстоятельства.

В отличие от УПК РСФСР (ст.94) ст. 102 УПК РФ допускает избрание данной меры пресечения при наличии письменного обязательства одного заслужи­вающего доверия лица. Следует отметить, что законодательство некоторых стран СНГ (в частности, Республики Беларусь и Республики Казахстан) ого­варивает, что «число поручителей не может быть менее двух»д На наш взгляд, имеет значение не количество поручителей, а их авторитет как у об-виняемого (подозреваемого), так и у суда. Поэтому соответствующая норма v                российского уголовно-процессуального законодательства представляется нам

более продуманной.

Личное поручительство должно быть добровольным, суд не может обязать кого-либо поручиться за обвиняемого. Судья должен принять мотивирован­ное решение о том, заслуживает ли конкретное лицо доверия на основе дан­ных о том, что поручитель имеет безупречную репутацию, хорошо знает по­дозреваемого или обвиняемого и может обеспечить его законопослушное по­ведение.

Мера пресечения избирается при наличии общих оснований, определен-<                  ных ст. 97, и помимо этого — особенных оснований, вытекающих из ст. 103.

Данная мера пресечения может быть избрана только при поступлении письменного ходатайства поручителя (поручителей) о принятии на себя вы­шеуказанных обязательств. Судья вправе отказать в ходатайстве об избрании данной меры пресечения, если поручитель не заслуживает доверия либо если по обстоятельствам дела должна быть избрана иная мера пресечения. v

1 Ст. 121 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь 16 июля 1999 г. N 295-3 // Internet, /www.vlevonevski.by.ru/pravo/kodeksy/upk/. 02.06.2003; ст. 145 Уголовно-процессуального ко­декса республики Казахстан от 13. 12. 1997. № 206-1 // Internet. /\n\Av.finance.co.kz/zakon/index.html?dok=00147&all=04018. 01.06. 2003

121

По уголовному делу должны быть собраны определенные доказательства готовности обвиняемого (подозреваемого) не нарушать примененной к не­му меры пресечения, что устанавливается посредством допроса обвиняемо-го (подозреваемого) и его личного поручителя (поручителей), посредством  проведения других процессуальных действий.

Статья 103 не раскрывает содержание обязанности личного поручителя ручаться за выполнение обвиняемым (подозреваемым) своего обязательства «иным путем не препятствовать производству по уголовному делу». В дан­ном случае имеется в виду, что путем ручательства личный поручитель обеспечивает надлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого).

Суд или судья выносит мотивированное постановление (определение) об избрании поручительства в качестве меры пресечения, знакомят с ним обви­няемого (подозреваемого) и поручителей. В протоколе судебного заседания и в постановлении (определении) об избрании поручительства в качестве ме­ры пресечения указываются сведения о поручителе (поручителях), факт разъяснения обвиняемому (подозреваемому) и поручителям возложенных на них обязанностей и ответственности поручителей в случае ненадлежащего поведения обвиняемого, а также того, что поручители поставлены в извест­ность о сущности подозрения или обвинения. Копии постановления (опреде­ления) об избрании данной меры пресечения вручаются обвиняемому (по-дозреваемому) и поручителям.

В статье 103 УПК не указывается, устным или письменным должно быть данное согласие обвиняемого (подозреваемого) на применение данной ме­ры пресечения; очевидно, достаточно, если свое согласие обвиняемый (по­дозреваемый) удостоверит своей подписью на тексте ходатайства поручи­теля (поручителей) об избрании комментируемой меры пресечения.

Форма личного поручительства каждого поручителя должна соответ- ствовать образцу, разработанному Генеральной прокуратурой; форма опре­деления об избрании меры пресечения в виде личного поручительства должна соответствовать  образцу,  разработанному Судебным  департамен-

122

том при Верховном Суде (см. приложение 2). В поручительстве указывает­ся: дата и время составления, данные о личности поручителя; данные о лич­ности обвиняемого (подозреваемого); существо обвинения или подозрения; обязательства, которые принимает на себя поручитель; ответственность по- ручителя при нарушении обязательства. Если поручителей несколько, то ка­ждый из них дает отдельное письменное поручительство.

При отобрании письменного обязательства о личном поручительстве ка­ждый из поручителей должен быть поставлен в известность под расписку:

а) О сущности дела, по которому избрана данная мера пресечения;

б)  об обязанностях поручителя обеспечивать своевременную явку обви­няемого (подозреваемого) по вызовам и его надлежащее поведение, в том числе иным путем не препятствовать производству по уголовному делу;

в)  об ответственности поручителя за невыполнение данных своих обяза­тельств, т.е. о том, что на каждого поручителя судом может быть наложено денежное взыскание в размере до ста минимальных размеров оплаты труда.

Установленные статьями 97 и 103 запреты составляют для обвиняемого (подозреваемого) совокупность его обязательств в связи с применением к нему меры пресечения в виде личного поручительства. Нарушение ими данных обязательств может вызвать применение дополнительных мер уго­ловно-процессуального принуждения:

а)  Наложения денежного взыскания решением суда в размере до 25 ми­нимальных размеров оплаты труда (см. ст. 117 и 118);

б) избрание более строгой меры пресечения.

Поручительство считается нарушенным, если обвиняемый не является по вызовам или каким-либо способом препятствует предварительному рассле­дованию или судопроизводству по уголовному делу, что явилось результатом невыполнения поручителем своих обязанностей.

 Спорным является мнение авторов комментария к УПК под редакцией И.Л. Петрухина о том, что «доводы поручителя о том, что он добросовестно выполнял свои обязанности, но, несмотря на это, не смог предотвратить

123

нежелательно поведение обвиняемого (подозреваемого) не освобождают его от ответственности».1 На наш взгляд, в ч. 4 ст. 103 УПК законодатель устанавливает ответственность поручителя за несоблюдение своих обязан-ностей, а не за действия обвиняемого (подозреваемого). Если поручитель V             сделал всё от него зависящее, чтобы обвиняемый (подозреваемый) в назна-

ченный срок являлся по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и су­да и иным путём не препятствовал производству по уголовному делу, то он не может быть привлечён к ответственности по ч. 4 ст. 103 и ст. 118 УПК РФ.

Хотя в ст. 102 УПК это законом прямо не предусмотрено, однако сама суть данной меры пресечения предполагает, что поручитель может отказать­ся от поручительства, заявив об этом ходатайство судье или суду, избрав­шему меру пресечения, если на данный момент обвиняемый (подозревае­мый) не нарушил принятые на себя обязательства.

Отмена поручительства возможна лишь по мотивированному постановле­нию (определению) судьи или суда.

2.3. Применение судом меры пресечения в виде наблюдения командования воинской части

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации предусматрива­ет специальную меру пресечения, которая может применяться только к по-дозреваемым и обвиняемым, являющимся военнослужащими или гражданам, проходящим военные сборы (ч. 1. ст. 104 УПК).

Для этой меры пресечения характерно то, что диспозиция ст. 104 УПК яв­ляется бланкетной, т.е.  отсылает правоприменителя к ряду специальных *                нормативно-правовых актов:

-  закону Российской Федерации № 4455 «О военной обязанности и во­инской службе» от 11 февраля 1993 г. (в редакции Федеральных законов от

1 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Пет-рухина. М. 2002. С. 164

124

21.07.1998 N 117-ФЗ, 07.08.2000 N 122-ФЗ, 07.11.2000 N 135-ФЗ, 12.02.2001 N 15-ФЗ, 12.02.2001 N 16-ФЗ, 19.07.2001 N 102-ФЗ, от 13.02.2002 N 20-ФЗ, 21.05.2002 N 56-ФЗ, от 28.06.2002 N 75-ФЗ, 25.07.2002 N 112-ФЗ, от 25.07.2002 N 116-ФЗ, 30.12.2002 N 186-ФЗ, от 22.02.2003 N 27-ФЗ, V              25.07.2002 N 113-ФЗ);

закону Российской Федерации № 4338-1 «О статусе военнослужа­щих» от 22 января 1993 г. (в редакции Федеральных законов от 31.12.1999 N 229-ФЗ, 19.06.2000 N 82-ФЗ, 07.08.2000 N 122-ФЗ,   26.07.2001 N 105-ФЗ, от

30.12.2001  N 196-ФЗ, 07.05.2002 N 49-ФЗ, от 21.05.2002 N 56-ФЗ, 28.06.2002 N 75-ФЗ,   27.11.2002 N 155-ФЗ, 27.12.2000 N 150-ФЗ, 30.12.2001 N 194-ФЗ,

24.12.2002 N 176-ФЗ);

закону Российской Федерации N 61-ФЗ «Об обороне» от 31 мая 1996 г. (в редакции Федерального закона от 30.12.1999 N 223-ФЗ)

- Инструкции органам дознания Вооруженных Сил и иных воинских формирований Российской Федерации, утвержденной Главным военным прокурором РФ 1 августа 1994 г.;

уставам Вооруженных Сил Российской Федерации.

Судам при применении меры пресечения в виде наблюдения командова­ния воинской части следует обращаться к текстам указанных нормативно-правовых актов.

Необходимо отметить, что у этой меры пресечения специальный субъект, назначающий её. Если говорить о применении наблюдения командования воинской части судом, то на это уполномочены только военные суды, а именно гарнизонные суды. Может быть, именно в силу этого обстоятельства (а также в силу того, что эта мера пресечения имеет сравнительно небольшое распространение) в российской науке уголовного процесса отсутствует на­учная литература о применении данной меры пресечения.

Определение понятию военной службы дано в законе «О военной обязан­ности и воинской службе». Согласно ч. 1 ст. 2 этого закона военная служба -это «особый  вид федеральной государственной службы, исполняемой граж-

125

данами в Вооруженных Силах Российской Федерации, а также в погранич­ных войсках Федеральной пограничной службы Российской Федерации, во внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации, в Железнодорожных войсках Российской Федерации, войсках Федерального у              агентства правительственной связи и информации при Президенте Россий-

ской Федерации, войсках гражданской обороны (далее - другие войска), ин­женерно-технических и дорожно-строительных воинских формированиях при федеральных органах исполнительной власти (далее - воинские форми­рования), Службе внешней разведки Российской Федерации, органах Феде­ральной службы безопасности Российской Федерации, органах Федеральной пограничной службы Российской Федерации, федеральных органах прави-тельственной связи и информации, федеральных органах государственной охраны, федеральном органе обеспечения мобилизационной подготовки ор­ганов государственной власти Российской Федерации (далее - органы), воин­ских подразделениях Государственной противопожарной службы Министер­ства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий и создаваемых на военное время специальных формированиях». А согласно ч. 3 этой же ста­тьи, военнослужащими являются граждане, проходящие военную службу, чей статус установлен федеральным   законом.

Граждане могут проходить военную службу по призыву, а также в добро­вольном порядке (по контракту). Соответственно рассматриваемая мера пре­сечения может применяться как к призывникам, так и к контрактникам.

Понятие военнослужащих также уточняется в законе Российской Федера­ции № 4338-1 «О статусе военнослужащих» от 22 января 1993 г. Согласно ч. 1 ст. 2 этого закона, «к военнослужащим относятся:  офицеры, прапорщики и мичманы, курсанты военных образовательных учреждений профессио-^               нального образования, сержанты   и старшины, солдаты и матросы, прохо-

дящие военную службу по контракту (далее - военнослужащие, проходящие военную службу по контракту); офицеры, призванные на военную службу в

126

соответствии с указом Президента Российской Федерации; сержанты, стар­шины, солдаты и матросы, проходящие военную службу по призыву, кур­санты военных образовательных учреждений профессионального образова­ния до заключения с ними контракта». Здесь же предусмотрено, что офице-у             ры, призванные на военную службу в соответствии с указом Президента РФ,

по своему правовому положению приравниваются к офицерам, проходящим военную службу по контракту, если иное не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

Часть 2 статьи 2 закона «О статусе военнослужащих» определяет мо­мент, когда гражданин получает статус военнослужащего и когда этот статус прекращается. Граждане приобретают статус военнослужащих с началом военной службы и утрачивают его с окончанием военной службы.

Под «лицом, проходящим военные сборы» понимается гражданин, пребы­вающий в запасе и призванный для подготовки к военной службе в соответ­ствии со ст.54 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе».

Под воинской частью (командование которой осуществляет рассматривае­мую меру пресечения) понимается самостоятельное подразделение Воору­женных Сил РФ, имеющее наименование и состоящее под командованием военного должностного лица.

Соответственно при выборе такой меры пресечения как наблюдение ко-мандования воинской части военный судья обязан установить, является ли данное лицо военнослужащим на момент применения к нему этой меры пре­сечения. Если установлено, что такое лицо действительно является военно­служащим, то данная мера пресечения может избираться как при совершении этим лицом воинского преступления, так и иного преступления.

В учебной и научной литературе было высказано справедливое мнение о

том, что эту меру пресечения целесообразно применять только к военнослу-

v               жащим, находящимся на военном положении.1 Так, авторы учебника уголов-

1 См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М., 2003. С. 243; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л.Петрухина. М.. 2002. С. 166

127

ного процесса под ред. В.П. Божьева указывают, что «наблюдение командо­вания, как правило, не применяется в мирное время к офицерам, прапорщи­кам, мичманам и курсантам военных образовательных учреждений, старши­нам, солдатам и матросам, проходящим военную службу по контракту».1 Применение этой меры пресечения к указанным лицам возможно только в период «проведения боевых действий», поскольку они <указанные лица> на­ходятся непосредственно на казарменном положении в воинских подразде­лениях (частях)».2 Мы поддерживаем эту точку зрения, поскольку обеспе­чить наблюдение командование части может только в том случае, если обви­няемый (подозреваемый) постоянно находится на территории части.

Наблюдение командования воинской части за подозреваемым или обви­няемым из числа перечисленных лиц состоит в принятии мер, предусмотрен­ных, для того чтобы обеспечить его надлежащее поведение и явку по вызо­вам дознавателя, следователя, прокурора и суда, а также исключить возмож­ность воспрепятствовать иным путем расследованию и разбирательству дела. Военнослужащий, находящийся под наблюдением командования воинской части, не должен переводиться на другое место службы без разрешения орга­на, избравшего меру пресечения (в нашем случае - суда).

В соответствии со ст. 72 Инструкции органам дознания Вооруженных Сил и иных воинских формирований Российской Федерации, утвержденной Главным военным прокурором РФ 1 августа 1994 г., военнослужащие, в от­ношении которых применена указанная мера пресечения, лишаются на это время права ношения оружия, постоянно пребывают под наблюдением на­чальников или суточного наряда, не направляются на работу вне части в оди­ночном порядке, не назначаются в караул и другие ответственные наряды.

Уставы Вооруженных Сил предусматривают и иные ограничения, приме­няемые к военнослужащему, в отношении которого избрана данная мера

1 Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспру­денция»/ под ред. В.П. Божьева. 3-е изд.. испр. и доп. М.. Спарк, 2002. С. 231

: Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспру­денция»/под ред. В.П. Божьева. 3-е ичд.: испр. и доп. М. Спарк, 2002. С. 231

V

128

пресечения: запрет покидать территорию воинской части; постоянное на­блюдение со стороны непосредственного начальника и некоторые другие.

УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, позволяет применять эту меру пресе­чения только с согласия обвиняемого (подозреваемого). В ст. 104 УПК не указано, в каком документе необходимо фиксировать согласие подозревае­мого (обвиняемого) на применение данной меры пресечения. При примене­нии этой меры пресечения судом, на наш взгляд, судья должен в судебном заседании спросить обвиняемого о том, согласен ли он на указанную меру пресечения. Факт согласия должен быть отражён в протоколе судебного за­седания и в постановлении (определении). Согласие военнослужащего требу­ется, так как, по верному мнению А.В. Смирнова и КБ. Калиновского, «главное в психолого-принудительных мерах пресечения - обязательство са­мого обвиняемого (подозреваемого)».1 К этому следует добавить, что по ха­рактеру обязательств, принимаемых на себя обвиняемым (подозреваемым) эта мера пресечения весьма близка к подписке о невыезде и надлежащем по­ведении. Это обязательства в назначенный срок являться по вызовам дозна­вателя, следователя, прокурора и в суд и не препятствовать производству по уголовному делу иным путём. По сути дела, обязательства, принимаемые при избрании подписке о невыезде и надлежащем поведении и наблюдения ко­мандования воинской части одни и те же, различается лишь технология обеспечения их выполнения. Подписка о невыезде и надлежащем поведении применяется только при согласии обвиняемого (подозреваемого). Обязатель­ность такого согласия предусматривается п.3.4. Токийских правил, принятых Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 14.12.1990. Соответственно, и сходная (по характеру обязательств, принимаемых на себя обвиняемым) мера пресечения - наблюдение командования воинской части - требует такого со­гласия. Если согласия обвиняемого (подозреваемого) получено не было, то

1 Смирнов А.В. Калиновскии К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. с.285.

129

данная мера пресечения не может применяться. Судья должен избрать иную меру пресечения.

Для избрания указанной меры пресечения в отношении подозреваемого (обвиняемого) не требуется согласия командования воинской части, в кото­рой он проходит воинскую службу или находится на военных сборах. Одна­ко командованию воинской части обязательно направляется постановление об избрании этой меры пресечения, а также письменное сообщение, в кото­ром разъясняются существо выдвинутого подозрения или предъявленного обвинения, обязанности по исполнению избранной меры пресечения.

Таким образом, избирая эту меру пресечения, судья должен убедиться в наличии двух обстоятельств: 1) наличие статуса военнослужащего или лица, проходящего военные сборы; 2) согласие обвиняемого (подозреваемого) на избрание данной меры пресечения.

Эта мера пресечения применяется для соблюдения требований, предъяв­ляемых к обвиняемому пп.2 и 3 ст. 102 УПК РФ (являться по вызовам и не препятствовать расследованию и судебному разбирательству). Но в данном случае действуют и иные основания для избрания мер пресечения, указанные в ст.97 УПК. Поэтому обвиняемый предупреждается также о недопустимости сокрытия от следствия и суда, а командование - о необходимости обеспечить явку обвиняемого (подозреваемого) по вызовам следователя, прокурора и су­да. Обвиняемому (подозреваемому) необходимо разъяснить, что он вправе отказаться от применения к нему данной меры пресечения, а командование следует уведомить о характере совершенного преступления и разъяснить, в чем состоят его обязанности по наблюдению за военнослужащим. Обвиняе­мый предупреждается, что при нарушении условий этой меры пресечения будет избрана более строгая' мера. Все эти разъяснения и предупреждения должны фиксироваться в протоколе судебного заседания.

Об избрании указанной меры пресечения судья выносит постановле­ние, а суд - определение. Постановление (определение) составляется в трех экземплярах, один из которых находится в уголовном деле, второй вручается

130

под расписку обвиняемому, третий направляется командованию воинской части для исполнения. В постановлении (определении) указываются данные о военнослужащем, в отношении которого избрана мера пресечения; сущ­ность обвинения (подозрения); обязанности командования обеспечить над­лежащее поведение военнослужащего и явку по вызовам; обязанность ко­мандования немедленно сообщить о нарушениях со стороны обвиняемого.

Командование воинской части обязано письменно (рапортом) уведомить суд, избравший эту меру пресечения, об установлении наблюдения за подоз­реваемым или обвиняемым, о начальниках (командирах), ответственных за его надлежащее поведение, о мерах, обеспечивающих его явку в назначен­ный срок по вызовам следователя, прокурора и судьи, а также исключающих его воспрепятствование производству по уголовному делу.

Часть 4 статьи 104 возлагает на командование воинской части обязан­ность немедленно сообщать органу, избравшему данную меру пресечения, о факте совершения обвиняемым (подозреваемым) действий, свидетельствую­щих о невыполнении им обязательств, с которыми было связано избрание данной меры пресечения. В случае неисполнения командованием воинской части указанной обязанности, к нему могут быть применены меры процессу­альной ответственности в соответствии со ст.117 и 118 УПК РФ. В случае нарушений со стороны обвиняемого к нему может быть применена более строгая мера пресечения.

2.4. Применение судом меры пресечения в виде присмотра за несо­вершеннолетним подозреваемым или обвиняемым

Присмотр за несовершеннолетним обвиняемым (подозреваемым) был известен ещё дореволюционному российскому уголовно-процессуальному праву. Тогда практиковалась отдача несовершеннолетних под ответственный присмотр родителям, попечителям, другим благонадежным людям, изъявив­шим на то согласие, в воспитательно-исправительные заведения или в иные

131

заведения для призрения детей, в монастыри вероисповедания несовершен­нолетних с обязательством представить их к следствию или суду.1

Определение данной меры пресечения можно вывести из текста ч. 1. ст. 105 УПК РФ. Присмотр за несовершеннолетним подозреваемым (обви­няемым) - это обеспечение родителями, опекунами, попечителями или дру­гими заслуживающими доверия лицами, а также должностными лицами спе­циализированного детского учреждения надлежащего поведения несовер­шеннолетнего (которое состоит в том, чтобы не покидать постоянное или временное место жительства без разрешения дознавателя, следователя, про­курора или суда, являться в назначенный срок по вызовам), основанное на письменном обязательстве этих лиц.

Применяя меру пресечения в виде присмотра за несовершеннолетним, суд должен иметь в виду, что она является приоритетной по отношению ко всем иным мерам пресечения. «В отличие от УПК РСФСР (ст.394) комментируе­мая статья рассматривает «присмотр за несовершеннолетним обвиняемым (подозреваемым)» в качестве основной, а не дополнительной меры пресече­ния».2 Согласно ч. 2 ст. 423 УПК при решении вопроса об избрании меры пресечения к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому в каждом случае должна обсуждаться возможность отдачи его под присмотр. Это по­ложение также изложено в действующем Постановлении Пленума Верховно­го Суда РФ от 14 февраля 2000г. №7 «О судебной практике по делам о пре­ступлениях несовершеннолетних: «...Исходя из конкретных обстоятельств дела и тяжести преступления, с учетом данных о личности несовершенно­летнего, а также условий его жизни и быта, отношений с родителями суд на основании статьи 394 УПК РСФСР может применить как меру пресечения отдачу его под присмотр родителей, опекунов, попечителей, а воспитываю­щихся в закрытых детских учреждениях — под надзор администрации этих

См.: Устав уголовного судопроизводства с позднейшими узаконениями, законодательными моти­вами, разъяснениями правительствующего сената и циркулярами министра юстиции/Сост. МП. Шрамченко и В.П. Широков. СпБ., 1911. С. 158

' Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизулиной. М. 2002 С 214

132

учреждений».' Таким образом, все остальные меры пресечения, применимые к несовершеннолетнему (залог, домашний арест, заключение под стражу) мо­гут быть избраны лишь в случае, если невозможно избрание присмотра за не­совершеннолетним.

Данную меру пресечения правомерно и целесообразно применять в ситуа­циях, когда с учетом характера совершенного обвиняемым (подозреваемым) преступления и его личности, рода занятий, состояния здоровья и других об­стоятельств, установленных материалами уголовного дела, присмотр за несо­вершеннолетним будет способствовать надлежащему поведению и своевре­менной явки несовершеннолетнего по вызовам.

В соответствии с требованиями закона отдача под присмотр может приме­няться только в отношении несовершеннолетнего обвиняемого, подозревае­мого в возрасте до 18 лет.

Отдавая несовершеннолетнего под присмотр какому-либо лицу, судья должен удостовериться, что данное лицо имеет возможность контролировать поведение несовершеннолетнего и оказывает на него положительное воздей­ствие. Ещё дореволюционные юристы уделяли большое внимание этому об­стоятельству и отмечали, что от правильного выбора присматривающего ли­ца зависит эффективность этой меры пресечения. «Отдача малолетних и не­совершеннолетних под ответственный надзор в том только случае может оказаться полезной для несовершеннолетних, если выбор лиц, под надзор ко­торых они отдаются, будет производиться с самой строгой осмотрительно­стью. Родители их. ближайшие родственники, равно как лица, на попечении которых они находятся, далеко не всегда являются вполне благонадежными в нравственном отношении; нередко они принадлежат к такой среде, которая своим влиянием и доводит детей и юношей до совершения преступлений. Отдача малолетних и несовершеннолетних под надзор к таким лицам может повлечь за собою только окончательную их порчу и полное нравственное па-

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000г. №7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 4

дение Между тем, и при наличности родителей или родственников могут найтись благонадежные посторонние лица, готовые принять к себе нуждаю­щихся в попечении малолетних и несовершеннолетних. Этим посторонним лицам и надлежало бы в подобных случаях отдавать, для домашнего исправ­ления, малолетних и несовершеннолетних предпочтительно пред их родите­лями или родственниками», - такие рекомендации давались в Журнале Го­сударственного Совета. Представляется, что эти рекомендации не потеряли своей актуальности и сегодня.

Лицо, берущее несовершеннолетнего под присмотр, может быть одно, или таких лиц может быть несколько, но они должны действовать согласованно.

К «другим заслуживающим доверия лицам» могут быть отнесены те из них, кто обладает хорошей репутацией, способен оказать на несовершенно­летнего позитивное воздействие, обеспечивать его надлежащее поведение. Это могут быть взрослые братья и сестры несовершеннолетнего, другие род­ственники, учителя, воспитатели, руководители кружков, тренеры спортив­ных секций, представители детских и правозащитных организаций, социаль­ные работники и любые другие граждане, заслуживающие доверия со сторо­ны суда, избирающего эту меру пресечения. Несовершеннолетний может быть отдан под присмотр законного представителя, участвующего в деле.

Отдача под присмотр «другого заслуживающего доверия лица» допус­кается, если у несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) отсутст­вуют родители, опекун или попечитель или у суда есть достаточные основа­ния полагать, что родители, опекун, попечитель не способны обеспечить присмотр за несовершеннолетним (например, в силу болезни, престарелого возраста, предшествующего отрицательного воздействия на поведение несо­вершеннолетнего или жестокого обращения с ним).

Несовершеннолетний может быть отдан под присмотр должностных лиц специализированного детского учреждения, в котором он находится. Это

Журнал Государственного Совета. 10 марта 1897 г , № 106. с. 12

134

должно быть учреждение закрытого типа с постоянным проживанием детей: школ а-интернат, детский дом, детский приют, спецпрофтехучилище.

Мы не согласны с утверждением некоторых авторов о том, что «избра­ние данной меры пресечения возможно при наличии согласия лица, под при­смотр которого отдается несовершеннолетний. Представляется, что в равной мере получение согласия распространяется и на должностных лиц специали­зированного детского учреждения. В случае если никто из перечисленных в ч1 комментируемой статьи лиц не желает дать письменное обязательство о присмотре, должна избираться иная мера пресечения».1 Эти авторы правы в том, что при отсутствии такого согласия данная мера пресечения может ока­заться неэффективной. Но формально закон его не требует. В статье 105 УПК РФ отсутствует требование о получении согласия лиц, под присмотр которых отдаётся несовершеннолетний. Другие авторы более верно комментируют позицию законодателя: «следователь может обязать перечисленных в ч.1 рассматриваемой статьи лиц принять несовершеннолетнего под присмотр», «следователь, дознаватель, прокурор, суд (судья) могут инициировать из­брание такой меры пресечения, но при этом должны располагать достовер­ными сведениями о том, что заслуживающие доверия лица имеют реальные возможности обеспечить надлежащее поведение несовершеннолетнего и же­лают принять на себя ответственность, связанную с обязанностями по при­смотру».1 По ст. 394 УПК РСФСР согласие этих лиц на присмотр требова­лось. Сохранилось оно и в уголовно-процессуальном законодательстве дру­гих стран СНГ: в ч. 2 ст. 125 УПК Республики Беларусь, ч. 2 ст. 147 Респуб­лики Казахстан закреплено, что отдача несовершеннолетнего под присмотр родителей и других лиц возможна лишь по их письменному ходатайству.

' Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизулиной. М, 2002. С. 214. К этому мнению присоединяются и авторы учебника по уголовному процессу под редакцией В.И. Радченко. См.: Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учеб­ных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М., 2003. С. 226

2 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М. 2003. С. 221

3 Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специачьности «Юриспру­денция»/ под ред. В.П. Божьева. 3-е изд.. испр. и доп. М, 2002. С. 232

135

С этой точки зрения позиция современного российского законодателя, не требующего согласия лиц, под присмотр которых отдаётся несовершенно­летний, представляется весьма уязвимой. Ведь если отдавать несовершенно­летнего под присмотр без согласия ответственных лиц, то это резко снизит эффективность данной меры пресечения. К лицам, нарушившим свои обя­занности, может быть применена материальная ответственность, но если не­совершеннолетний скроется от следствия и суда, то цели уголовного пресле­дования всё равно не будут достигнуты. А ведь именно достижение целей уголовного расследования и судебного разбирательства оправдывает приме­нение той или иной меры пресечения.

Кроме того, применение данной меры пресечения без согласия упоми­наемых в ст. 105 лиц может повлечь нарушение их конституционных прав. Может быть, и нет необходимости получать согласие на применение данной меры пресечения от родителей, опекунов, попечителей, должностных лиц специализированного детского учреждения. Забота о детях и их воспитание -это конституционная обязанность родителей и лиц, их заменяющих (ч. 2 ст 38 Конституции РФ). Если же они не выполняли своих обязанностей, и ре­зультатом этого явилось совершение несовершеннолетним преступления, то не будет нарушением их прав обязать их отнестись к своим обязанностям бо­лее серьёзно и подкрепить такое обязательство материальной ответственно­стью. Контроль за поведением несовершеннолетних также входит в должно­стные обязанности работников специализированных детских учреждений. Обязывать же «других заслуживающих доверия лиц» присматривать за несо­вершеннолетними, совершившими преступления, действительно несправед­ливо. На каком основании учитель, воспитатель, социальный работник, тре­нер, сотрудник детской организации и другие подобные лица, чужие этому ребёнку, должны тратить своё личное время и силы на присмотр за несовер­шеннолетним и, тем более, нести за это материальную ответственность?

Если возникнет практика отдачи несовершеннолетнего под присмотр «других заслуживающих доверия лиц» без их согласия, то такие действия со-

136

трудников органов следствия и суда могут быть обжалованы в Конституци­онный суд как существенно нарушающие конституционные права граждани­на. Нам представляется, что в ст. 105 УПК РФ нужно включить следующее положение, «отдача несовершеннолетнего под присмотр других заслужи­вающих доверия лиц возможна лишь по их письменному ходатайству». А до внесения изменений законодательства мы хотели бы рекомендовать судьям (и другим должностным лицам, применяющим эту меру пресечения) отда­вать несовершеннолетних под присмотр «других заслуживающих доверия лиц» только при их письменном согласии, выраженном в форме ходатайства.

Родители, опекуны, попечители или другие заслуживающие доверия лица, а также должностные лица специализированного детского учреждения, в котором находится несовершеннолетний обвиняемый, дают письменное обязательство обеспечить за ним присмотр и его надлежащее поведение, предписанное законом.

Часть 2 ст. 105 УПК предусматривает обязанность разъяснения лицу, под присмотр которого отдается несовершеннолетний, существа обвинения (подозрения) и ответственности. Невыполнение этой обязанности может по­служить основанием для признания незаконности избрания данной меры пресечения, а также для освобождения лица, под присмотр которого отдан несовершеннолетний, от ответственности.

Лицо, взявшее и добросовестно исполняющее обязательства по при­смотру за несовершеннолетним, вправе заявить мотивированный отказ в слу­чае, если в дальнейшем оно не может осуществить присмотр по не завися­щим от него обстоятельствам (болезнь, длительная командировка, смена мес­та жительства и т. п.). В данной ситуации несовершеннолетний обвиняемый может быть отдан под присмотр другим заслуживающим доверия лицам, или данная мера пресечения изменяется на другую, если для этого имеются дос­таточные основания.

Общепризнанной является практика, когда суд о своем решении об отдаче несовершеннолетнего под присмотр без промедления сообщает руководите-

137

лю подразделения милиции по профилактике правонарушений несовершен­нолетних, на которого возложена обязанность принимать меры по содейст­вию поручителям в организации присмотра.

В случае попытки несовершеннолетнего обвиняемого покинуть место жи­тельства без соответствующего разрешения, а также воспрепятствовать иным путем расследованию или разбирательству дела руководитель названного подразделения милиции обязан сообщить об этом суду. В зависимости от ха­рактера этих нарушений и обстоятельств дела решается вопрос об изменении меры пресечения.

Часть 3 статьи 105 предусматривает ответственность лица, присматри­вающего за несовершеннолетним, в случае невыполнения им взятого на себя обязательства в виде денежного взыскания в размере до 100 минимальных размеров оплаты труда.

Представляется спорным мнение авторов комментария под редакцией В.И. Радченко о том, что данная мера пресечения «считается нарушенной, если обвиняемый...бросил учебу, работу, допускает правонарушения в бы­ту».' Во-первых, такое положение явно противоречит тексту закона. В соот­ветствии с ч. 1 ст. 105 лица, осуществляющие присмотр, обеспечивают лишь его надлежащее поведение, предусмотренное статьей 102 УПК (то есть не покидать постоянное или временное место жительства без разрешения доз­навателя, следователя, прокурора или суда; в назначенный срок являться по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и в суд; иным путем не препят­ствовать производству по уголовному делу). Во-вторых, позиция авторов комментария противоречит целям применения мер пресечения. Меры пресе­чения предназначены для успешного предварительного расследования, су­дебного рассмотрения дела ц исполнения приговора, а не для исправления обвиняемого (подозреваемого). Какими бы аморальными ни были отрица-

1 Комментарий к Уголовно-процессуальном) кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. ML 2003 С. 22 I

138

тельное отношение к учёбе, работе, правонарушения в быту, вряд ли они мо­гут воспрепятствовать производству по уголовному делу.

Рассматривая возможность применения данной меры пресечения су­дом, следует отметить, что в целом, по статистике, эта мера пресечения при­меняется весьма редко. Согласно выборочным данным которые приводят ав­торы учебника по уголовному процессу под редакцией В.И. Радченко, отда­ча несовершеннолетних под присмотр в массе применяемых к ним мер пре­сечения составляет от 1 до 5 %. Среди факторов, негативно сказывающихся на применении данной меры пресечения, могут быть указаны:

а) недооценка этой меры пресечения правоохранительными органами;

б)  затруднения в практическом применении меры пресечения в соот­ветствии с требованием закона (сложность процессуального порядка приме­нения присмотра; трудности с разъяснением родителям и другим лицам их прав и обязанностей);

в)  неспособность родителей и других лиц путём присмотра за несовер­шеннолетними предупреждать и пресекать их ненадлежащее поведение;

г)  антиобщественный настрой родителей, опекунов, попечителей, что не позволяет органам следствия и суда доверять им присмотр за несовершен­нолетним.1

Представляется, что в условиях, когда у судьи нет широкого поля для выбора меры пресечения несовершеннолетнему (к нему могут быть приме­нены помимо присмотра только залог, домашний арест и заключение под стражу), каждый раз необходимо, в соответствии с ч. 2 ст. 423 УПК РФ изы­скивать возможность отдачи несовершеннолетнего под присмотр.

1 См.: Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И Радченко. М. 2003. С. 227

139 2.5. Применение судом меры пресечения в виде залога

3 уголовном процессе под залогом понимается мера имущественно­го принуждения (пресечения), состоящая во внесении в соответствующий судебно-следственный орган денег, имущества и ценностей в обеспечение явки по вызовам и надлежащего поведения обвиняемого и подсудимого. Механизм эффективности данной меры пресечения верно определил П. Мытник: «цели применения данной меры пресечения достигаются путем воздействия на материальные интересы лица, в отношении которого она применяется, ибо залоговая сумма вносится им самим, а также путем воз­действия и на его моральные стимулы, когда залог вносится третьим ли­цом и обвиняемый (подозреваемый), не желая причинить затраты залого­дателю, выполняет обязанности, возложенные на него в связи с примене­нием залога».1 Государственное принуждение в процессе применения за­лога порождается реальной угрозой утраты обвиняемым (подозреваемым), залогодателем денежных средств Залог является мерой пресечения, рас­считанной на создание у обвиняемого (подозреваемого) достаточно силь­ного эгоистического мотива к неуклонению от явки и тем самым к сохра­нению как своих имущественных прав и интересов, так и залогодателя.

В русском праве эта мера пресечения впервые появилась в Уставе уголовного судопроизводства 1864г., а до того в качестве схожей меры предусматривалось личное ручательство (отдача на поруки), т. е. надеж­ное поручительство в том, что обвиняемый по преступлениям, наказуе­мым кратковременным арестом, денежным взысканием, выговором в при­сутствии суда и т. п., не скроется и явится в суд, когда будет приказано.

В пореформенном российском праве под залогом было принято по­нимать публично-имущественное обязательство, заключавшееся в прини­маемой на себя известным лицом конфискации внесенного им залога в случае уклонения обвиняемого от следствия и суда.

Мытник П. Залог как мера пресечения // Юстиция Беларуси. 2001. № 3. С. 2"

140

Залогом также оплачивалась жалоба подсудимого на окончательное решение мирового судьи (1 руб.), окружного суда (5 руб.), судебной пала­ты (25 руб.). От внесения этой формы залога освобождались подсудимые, находящиеся под стражей или подлежащие заключению. Подсудимый, подавший жалобу на приговор к лишению свободы, мог быть оставлен на свободе только при выплате залога. Залог по неудовлетворённой жалобе обращался в казну. Правительствующий Сенат мог вернуть залог по не­удовлетворенной жалобе, применив к подавшему её право бедности. Не требовалось предоставление кассационного залога при жалобах, подавае­мых на окончательные приговоры с участием присяжных заседателей.

В отличие от УПК РСФСР 1922, 1923, 1960гг. Устав уголовного су­допроизводства предусматривал детальную регламентацию применения залога при производстве в мировых судах и общих судебных установле­ниях, при кассационном пересмотре, судопроизводстве по преступлениям и проступкам административного управления и по делам смешанной во­енной и гражданской подсудности (ст. 77, 79-83, 125, 175, 416, 418, 423-429 и др.). В этой связи следует согласиться с мнением о необходимости заимствования опыта дореволюционной России по установлению форма­лизованных критериев, наличие которых давало бы право органу рассле­дования и суду избрать ту или иную меру пресечения.1

УПК РСФСР 1922 и 1923 гг. в качестве имущественных мер пресече­ния помимо залога предусматривали еще и имущественное поручительст­во, которое состояло в получении от организации или лица, достаточно для этого состоятельного, подписки, что они обязуются уплатить известную сумму в случае неявки обвиняемого к следователю или в суд. Залог пред­ставлялся в денежной форме или в виде иного имущества, которое могло быть внесено в суд самим обвиняемым или другим лицом, или организаци­ей в обеспечение явки обвиняемого к следователю или в суд. Сумма иму­щественного поручительства или залога определялась следователем в со-

См.: Михайлов В. А. Меры пресечения в российском уголовном процессе М . 1996 С 40

141

ответствии с тяжестью обвинения, с силой улик, имевшихся по делу про­тив обвиняемого, имущественным положением поручителя или залогода­теля и другими обстоятельствами (ст. 154 УПК 1922 г., ст. 157 УПК 1923г).

В случае побега обвиняемого или уклонения его от следствия и суда согласно ст. 156 УПК РСФСР 1923г. внесенный залог обращался в доход государства или в доход государства взыскивалась сумма имущественного поручительства. Понятие уклонения отождествлялось не только с неявкой к следователю или в суд (что влекло применение привода или возможное взыскание судебных издержек), но и с действиями, равносильными побегу или попытке побега, создающими невозможность привода обвиняемого.1

В УПК РСФСР залогу была посвящена статья 99 УПК. Залог состав­ляли деньги или ценности, вносимые в депозит суда обвиняемым (подозре­ваемым) либо другим лицом или организацией для обеспечения явки обви­няемого, подозреваемого по вызову лица, производящего дознание, следова­теля, прокурора, суда (ст. 99 УПК). Постановление об избрании этой меры пресечения санкционировалось прокурором. Сумма залога определялась ор­ганом, избравшим эту меру пресечения, в соответствии с обстоятельствами дела. Ее могли вносить кроме обвиняемого (подозреваемого) его родствен­ники, друзья, организации. При внесении залога залогодатель ставился в из­вестность о сущности дела, по которому избрана данная мера пресечения. О принятии залога составлялся протокол, копия которого вручается залогода­телю. В случае уклонения обвиняемого (подозреваемого) от явки по вызову лица производящего дознание, следователя, прокурора, суда, внесенный за­лог обращался в доход государства определением суда.

В УПК РФ залогу тоже отводится всего лишь одна статья, в которой предусматривается, что залог состоит во внесении подозреваемым (обви­няемым) либо другим физическим или юридическим лицом на депозитный счет органа, избравшего эту меру пресечения, денег, ценных бумаг или цен­ностей в целях обеспечения явки к следователю, прокурору или в суд подоз-

См.: Люблинский П. И. Меры пресечения М . 1923 С. 41—42.

142

реваемого, обвиняемого и предупреждения совершения им новых преступле­ний. Вид и размер залога определяются органом или лицом, избравшим эту меру пресечения, с учетом характера совершенного преступления, данных о личности подозреваемого, обвиняемого и имущественного положения зало­годателя. Если внесение залога применяется вместо ранее избранных мер пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, то подоз­реваемый, обвиняемый остается под стражей или домашним арестом до вне­сения на депозитный счет суда залога, который был определен органом или лицом, избравшим данную меру пресечения. О принятии залога составляется протокол, копия которого вручается залогодателю. Если залог вносится ли­цом, не являющимся подозреваемым, обвиняемым, то ему разъясняются су­щество подозрения, обвинения, в связи с которым избирается данная мера пресечения, а также связанные с ней обязательства и последствия их невы­полнения или нарушения. В случае невыполнения или нарушения подозре­ваемым, обвиняемым обязательств, связанных с внесенным за него залогом, залог обращается в доход государства по судебному решению (ст. 106).

В цепочке мер пресечения залог является звеном, предполагающим решение сразу нескольких проблем, среди которых разгрузка пенитенциар­ных учреждений и возможность для определенной категории граждан избе­жать предварительного заключения под стражу. Ежегодно в отношении очень многих подсудимых избирается мера наказания, не связанная с лише­нием свободы, и их освобождают из-под стражи в зале суда. Значит, не пред­ставляя общественной опасности, эти люди находились в ожидании пригово­ра под стражей. Хотя значительная часть из них могла быть выпущена под залог. С другой стороны, тысячи предполагаемых преступников объявлены в розыск. Но ко многим из них была применена подписка о невыезде. Если бы хотя бы к части из них был применен залог, разыскиваемых, вне всякого со­мнения, было бы гораздо меньше. Ну а тот, кто все же решился избежать правосудия, волей-неволей пополнил бы государственную казну.

143

Ещё в Постановлении Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. № 1801-1 «О концепции судебной реформы в РСФСР» было рекомендова­но «существенно облегчить условия содержания под стражей до суда, ввести новую меру пресечения - домашний арест, шире практиковать залог как ме­ру, альтернативную заключению под стражу; »'.

Поддерживая необходимость расширения существующего перечня мер пресечения за счет домашнего ареста, следует все же указать на большую эффективность залога как меры пресечения по сравнению с домашним аре­стом, а также с имущественным поручительством. Домашний арест, как мера пресечения, практически не применялся даже в эпоху расцвета либерального уголовного процесса, сформулированного в Судебных Уставах 1864 г. Вряд ли практика его применения скоро сложится и в наши дни. А при поручи­тельстве возможно уклонение от уплаты по причине несостоятельности, пу­тем перевода имущества поручителя на другое имя, продажи или сокрытия имущества, переезда или побега самого поручителя. Залог же в большинстве случаев вносится самим обвиняемым или подсудимым (владельцем имуще­ства или ценности), а сам обвиняемый поручителем быть не может.

В этой связи хотелось бы оспорить точки зрения тех учёных, которые приписывают залогу несвойственные ему как мере пресечения функции. Так, Т.И. Шаповалова считает, что залог гарантирует: «а) отбытие осужденным назначенного наказания; б) взыскание штрафа, назначенного судом в качестве уголовного наказания; в) удовлетворение предъявленного гражданского иска; г) конфискацию имущества; д) взыскание судебных издержек...»2 Такая позиция явно противоречит действующему россий­скому законодательству. Статья 106 в качестве цели применения залога указывает обеспечение явки по вызовам и предупреждение совершения обвиняемым (подозреваемым) новых преступлений. Иных целей в законе

1 Постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. № 1801-1 «О концепции судебной реформы в РСФСР» // Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1991, № 44, ст. 1435

: Шаповалова Т.И. Залог как мера пресечения в уголовном процессе и его применение следователя­ми органов внутренних дел. Автореф. дисс. ...кандидата юрид. наук. Санкт-Петербург, 2001. С.5

144

не предусмотрено. А в обзоре судебной практики Верховного Суда Россий­ской Федерации за первый квартал 1997г. практика признания за залогом каких-либо иных целей, кроме целей мер пресечения, признана незакон­ной: «Залог, внесенный в порядке ст. 99Ы УПК РСФСР в обеспечение явки обвиняемого, подозреваемого по вызовам лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда, является мерой пресечения и обращается в до­ход государства только в случае уклонения лица от явки в указанные органы. Обращение судом залоговых сумм в счет возмещения ущерба признано не основанным на законе, и кассационной инстанцией приговор в этой части изменен. Из него исключено указание о конфискации залоговых сумм в до­ход государства. Внесенные залоговые суммы постановлено возвратить за­конным представителям осужденных».1 Следовательно, за счет залога не допускается возмещать ущерб, причиненный преступлением, осуществлять конфискацию заложенных ценностей по приговору или иному решению суда или решать какие бы то ни были иные материальные вопросы, возникающие в уголовном процессе.

Если рассматривать залог именно в таком ключе, как предлагает Т.И. Шаповалова, и законодательно это закрепить, то его эффективность как меры пресечения резко снизится. Во-первых, уменьшится число третьих лиц, желающих поручиться за обвиняемого (подозреваемого), если они будут знать, что суммой залога будут покрываться все расходы по дан­ному делу. Во-вторых, сами обвиняемые (подозреваемые) будут умалчи­вать о своих возможностях внести залог и будут настаивать на примене­нии менее эффективных мер пресечения. Поэтому позиция российского законодателя, рассматривающего залог лишь как средство обеспечить яв­ку обвиняемого (подозреваемого) и предупреждения совершения им но­вых преступлений представляется нам более способствующей достиже­нию целей мер пресечения.

1 Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 1997г. // Бюллетень Верховного Суда РФ, 1997. № 8

145

Действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусмат­ривает специальных оснований применения залога, его минимальный и мак­симальный размеры или порядок исчисления суммы, перечень преступлений, при обвинении в совершении которых возможно применение этой меры пре­сечения, максимальный срок применения, гарантии прав залогодателя, ответ­ственность за незаконное удержание залога и т д. Естественно, все это слу­жит причинами недостаточного применения залога, несмотря на то, что не­обходимость расширения его использования в целях замены более строгих мер пресечения неоднократно подчеркивалась в научной литературе.1 По данным ВВ. Коряковцева, при изучении в 1986-1987гг. 900 уголовных дел о квалифицированных хищениях чужого имущества путем кражи, грабежа, разбоя и мошенничества не удалось обнаружить случаев применения залога в качестве меры пресечения. В результате изучения С. И. Вершининой 256 уголовных дел, по которым применялся залог, было выявлено всего два слу­чая нарушения обвиняемым условий меры пресечения из-за несоблюдения процессуального порядка применения залога.1 Аналогичные исследования, проведенные в федеральных судах США, показали, что процент случаев по­вторного ареста обвиняемых, к которым применялись залог или поручитель­ство до суда, составляет от менее 2% до 4,7%.4 Столь редкое применение за­лога в качестве меры пресечения вряд ли оправданно. Ведь, по данным науч­ных исследований, число скрывшихся из лиц, освобожденных под залог, обычно составляет всего лишь 2 %.'

Несмотря на то, что данная мера пресечения может быть применена не только судом, но также следователем, дознавателем, прокурором, следует отметить, что роль суда в применении этой меры пресечения достаточно ве-

1 См. напр.: Петрухин И Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе М , 1989 С 244

: См.: Коряковцев В.В. Залог как мера пресечения в уголовном процессе Российской Федера-цииУ/Извсстия Вузов. Правоведение. 2000. №1. С. 125

3См.: Вершинина СП. Залог в системе мер пресечения: Автореф. дисс. ...кандидата юрид. наук. Са­мара. 1998. С. 17

4 Халдеев Л. С.   Судья в уголовном процессе М . 2000. С 459

5 См.: КолоколовIJ.А. Меры пресечения имущественного характера // Российская юстиция. 1998. № 12. С. 41-42

146

лика. Судья может применить или отменить эту меру пресечения при назна­чении судебного заседания (п.6 ч. 2 ст. 231), при постановлении приговора (п 3 ч 1 ст. 306; п. 10 ч. I ст. 308), при подготовке заседания суда апелляци­онной инстанции (п. 3 ч. 1 ст. 364), при рассмотрении кассационной жалобы (п.8 ч.1 ст. 388).Статья 106 УПК также обязывает суд при вынесении приго­вора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела решать вопрос о возвращении залога залогодателю.

Мера пресечения в виде залога в соответствии с упоминавшейся кон­цепцией судебной реформы в РСФСР должна рассматриваться как альтер­натива заключению под стражу. Оформляя ходатайство об избрании меры заключения под стражу, должностное лицо, ведущее предварительно рас­следование, обязано рассмотреть вопрос об избрании залога.

Возбуждая ходатайство о продлении срока содержания обвиняемого под стражей, следователь, прокурор, дознаватель также обязан рассмотреть во­прос о замене данной меры пресечения на залог (об освобождении под залог). Если основания для отмены меры пресечения или изменения ее на более мягкую, чем залог, в данном случае отсутствуют, но из материалов дела сле­дует, что цели мер пресечения могут быть достигнуты и в случае пребывания обвиняемого на свободе, правоприменитель обязан изменить меру пресе­чения в виде заключения под стражу на залог. Такая возможность появилась у него в связи с принятием Федерального закона от 04.07. 2003г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»1. До этого органы предварительного расследования не могли отменить или изменить меру пресечения, назначенную судом.

Одной из важных проблем, встающей перед судьёй при выборе меры пресечения в форме залога, является определение вида залога (предмета). Предметом залога может быть различное имущество, за исключением изъя­того из оборота (ч.1 ст.336 ГК РФ). Залог может состоять:

1 Федеральный закон от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголов­но-процессуальный кодекс Российской Федеращга»//Собрание законодательства РФ. 07.07.2003. N 27. ст.

2706.

147

1) В деньгах. Деньги могут быть взяты в залог в рублях путем наличных

и безналичных расчетов. Денежный залог вносится в валюте Российской Фе­дерации в виде банковских билетов (банкнот) и монет, а также в иностранной валюте в виде банкнот, казначейских билетов и монет, находящихся в обра­щении и признаваемых платежным средством на территории РФ.

2)  В ценных бумагах. Ценной бумагой является документ, удостоверяю­щий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов иму­щественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостове­ряемые ею права в совокупности. В случаях, предусмотренных законом, или в установленном им порядке для осуществления и передачи прав, удостове­ренных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специ­альном реестре - обычном или компьютеризованном (ст. 142 ГК РФ). К цен­ным бумагам относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный   и   сберегательный   сертификаты,   банковская   сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бу­маги и др. (ст. 143 ГК РФ).

3) В иных ценностях, к которым можно отнести; ювелирные и другие бытовые изделия из драгоценных металлов и драгоценных камней; произве­дения искусства; антиквариат и иные предметы, представляющие ценность. В соответствии со ст. 1 Федерального закона «О драгоценных металлах и дра­гоценных камнях», принятого Государственной Думой РФ 4 марта 1998 года; к драгоценным металлам относятся: золото, серебро, платина и металлы пла­тиновой группы в самородном или рафинированном виде, а равно и сырье в сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах, химических соедине­ниях, ювелирных и иных изделиях, ломе, отходах производства и потребле­ния, а драгоценными камнями считаются алмазы, изумруды, рубины, сапфи­ры и александриты, природный жемчуг, уникальные янтарные образования.1

1 Федеральный закон «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» от 4.03.1998 // Российская га-чета. 1998. 7 апреля.

148

4) Предмет залога может составлять и иное имущество, представляющее ценность: автомашина, оргтехника и бытовая техника.

Специалисты расходятся во мнениях о том, может ли быть предметом залога недвижимость. Так, авторы комментария к УПК под редакцией В.И. Радченко «не может быть предметом залога...недвижимость, так как залог недвижимости образует самостоятельный институт ипотеки».1 Вероятно, речь здесь идёт об аналогии между уголовно-процессуальным институтом залога и соответствующим институтом гражданского законодательства. Мнение о возможности аналогии между этими двумя отраслями по вопросам залога высказано и другими учёными. Т.И. Шаповалова категорично утвер­ждает, что органам, применяющим меру пресечения в виде залога «необхо­димо действовать в соответствии с нормами гражданского законодательст­ва, устанавливающими и регулирующими предмет залога, правовое поло­жение залогодателя, содержание и форму договора о залоге, порядок обра­щения взыскания на заложенное имущество, основания и последствия пре­кращения залога и многое другое, применяя указанные гражданско-правовые законоположения в уголовно-процессуальных отношениях по аналогии». На наш взгляд, такая аналогия невозможна. Обязательства, в обеспечение которых принимается залог в уголовном процессе, существенно отличаются от гражданско-правовых обязательств, обеспечиваемых залогом.. И кроме того, вряд ли возможна аналогия между отраслями публичного и ча­стного права (а именно к публичному и частному праву относятся уголовно-процессуальное и фажданское право соответственно). Прекрасно по этому вопросу высказались ещё в 1928г. М.С. Строгович и Д.А. Карницкий: «...залог - односторонне обязательство какого-либо физического или юри­дического лица, данное судебно-следственным органам, т.е. органам, испол­няющим публично-правовые функции по поводу исполнения обвиняемыми публично-правовых обязанностей, а потому при толковании этого специфи-

1 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М, 2003. С. 245

- Шаповапова Т.Н. Залог как мера пресечения в уголовном процессе и его применение следователями органов внутренних дел. Автореф. дисс. ...кандидата юрид. наук. Санкт-Петербург. 2001. С 7

149

ческого обязательства нужно руководствоваться духом и смыслом уголовно-процессуального, а не гражданского кодекса».i На наш взгляд это положение не утратило своей актуальности и сегодня.

Данное положение Т. И. Шаповаловой вряд ли может быть оценено адекватно ещё и потому, что она не указывает, какие именно нормы граждан­ского права о залоге могут быть использованы в уголовном процессе. Мы полагаем, что это совершенно разные юридические институты, которые должны регулироваться каждый в рамках своей отрасли права. Возвращаясь к вопросу о возможности признать предметом залога недвижимость, скажем, из того, что в ст. 106 УПК не употребляется термин «ипотека» вовсе не сле­дует, что предметом уголовно-процессуального залога не может быть недви­жимость, поскольку законодатель не обязан в регулировании уголовно-процессуального залога пользоваться терминологией гражданского права.

Составители другого комментария к УПК РФ (под редакцией II Л. Петрухина) полагают, что «в залоговую массу могут входить и другие цен­ные предметы, а также недвижимость».~ Полагаем, что нет никаких препят­ствий, для того чтобы принять в качестве закладываемого имущества недви­жимость, и соглашаемся с этими авторами.

Другой проблемой, возникающей при применении этой меры пресече­ния как судом, так и другими органами, является принятие в качестве залога иных предметов помимо денежных средств (ценных бумаг и ценностей) Проблема в том, что данные предметы не обладают устойчивым стоимост­ным выражением. Их цена может колебаться или в сторону уменьшения, то­гда теряется нужная залоговая сумма, или в сторону увеличения, что тоже не должно происходить.

Учёные предлагают различные варианты решения этой проблемы. Так Т.Н. Шаповалова утверждает, что «для уменьшения трудозатрат, а также временных и материальных затрат процессуальных органов, связанных с

1 Строгович М.С. Карницкий Д.А Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Нс.хамкина. 3-е испр. и доп. изд. М. 1928. С.   179.

' Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред ИЛ.Петрухина. М. 2002. С. 168

150

применением залога в качестве меры пресечения необходимо вменить в обязанность обвиняемому, подозреваемому, залогодателю произво­дить оценку предлагаемого в качестве залога имущества и представлять следователю соответствующие финансовые документы».1 Такой же пози­ции придерживается законодатель Республики Казахстан, закрепивший в ч.1 ст. 148 УПК положение о том, что «доказывание ценности залога возла­гается на залогодателя»." Мы полагаем, что указанные люди, которым вменяется в обязанность производить оценку закладываемого имущества - это заинтересованные лица, которые могут «организовать» нужную им оценку закладываемого имущества. Другой учёный, П.Мытник полагает, что «для решения вопросов, связанных с предметом залога, было бы пра­вильным, если бы закон определил лицо или орган, призванный следить за тем, чтобы заложенное имущество по стоимости отвечало избранной зало­говой сумме и уведомлять лицо или орган, избравших меру пресечения, о происходящих изменениях. В случаях, если экономическая обстановка из­меняется, орган, ведущий уголовный процесс, переизбирает предмет залога, эквивалентный сумме». Однако в условиях малой распространённости за­лога как меры пресечения в настоящий момент создание специального орга­на, который занимался бы только определением стоимости закладываемого имущества, представляется нам нецелесообразным. Правильнее, на наш взгляд, для определения реальной стоимости закладываемых ценностей в каждом конкретном случае назначать товароведческую экспертизу.

Определённые сложности представляет также определение залоговой суммы. Законодательство стран СНГ пошло разными путями, регулируя этот вопрос. В частности, в республиках Беларусь, Молдова, Казахстан размер залога колеблется в зависимости от размера минимальной заработ­ной платы. Так, в Молдове определяется как верхний, так и нижний предел

1  Шаповалова Т.И. Залог как мера пресечения в уголовном процессе и его применение следователями органов внутренних дел. Автореф. дисс. ...кандидата юрид. наук. Санкт-Петербург, 200]. С. 7

2 Уголовно-процессуальный кодекс республики Казахстан от 13. 12. 1997. № 206-1 // Internet. lmp://ww'w.finance.co.kz/zakon/index.html?dok=00147&all=04018. 01.06. 2003

3 Мытник П. Залог как мера пресечения // Юстиция Беларуси. 2001. № 3. С. 30

151

залоговой суммы: 300 - 50 000 минимальных зарплат (от 5 400 до 900 000 ле­ев)1. В Беларуси установлена только минимальная сумма залога: не менее пя­тисот минимальных заработных плат (ч. 1 ст. 124 УПК РБ).2 Республика Ка­захстан восприняла опыт дореволюционного российского законодателя: для преступлений различной категории тяжести установлены различные мини­мальные суммы залога, а максимальная сумма не предусмотрена: стократ­ный размер месячного расчетного показателя - при обвинении в соверше­нии преступлений небольшой тяжести; трехсоткратный размер месячного расчетного показателя - при обвинении в совершении неосторожного пре­ступления средней тяжести; пятисоткратный размер месячного расчетного показателя - при обвинении в совершении умышленного преступления средней тяжести; тысячекратный размер месячного расчетного показателя - при обвинении в совершении   тяжкого преступления (ч. 3 ст. 148 РК)/

Российский законодатель решил вопрос об определении залоговой суммы по-другому: вид и размер залога определяются органом или лицом, избравшим эту меру пресечения, с учетом характера совершенного преступ­ления, данных о личности подозреваемого, обвиняемого и имущественного положения залогодателя. Именно по этой причине в нынешней практике суммы залога определяются от нескольких тысяч российских рублей до не­скольких тысяч долларов США как по одной статье, так и по одному уго­ловному делу без каких-либо объективных различий.

Норма УПК об определении суммы залога получила различные оцен­ки учёных-процессуалистов и практиков. Так, Т. И. Шаповалова поддержи­вает позицию российского законодателя: «к определению размера залого­вой суммы следователь должен подходить дифференцированно в каж­дом конкретном случае, с учетом всех обстоятельств дела, в том числе имущественного положения обвиняемого, подозреваемого и залогодате-

! См.: Подсудимый ушел, но обещал вернуться // Экономическое обозрение. 2001. № 7 (23 февраля) : Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь 16 июля 1999 г. N 295-3 // Internet.

!utp://\vwv vlevonevslti.by.ru/pravo/kodeksy7upk/. 02.06.2003

J Уголовно-процессуальный кодекс республики Казахстан от 13. 12. 1997. № 206-1 // Internet.

llp://uAnv.finance.co.kz/zakon/index.html?dok=0()i47&all=04018. 01.06. 2003

152

ля. Иной подход к решению данного вопроса неизбежно приведёт к на­рушению одного из основополагающих принципов уголовного процесса - равенства граждан перед законом и судом».1 В.В. Коряковцев придержи­вается той же точки зрения, что и дореволюционный российский законода­тель и законодатель Республики Казахстан и считает «более верным опре­деление размера залога в зависимости от вида совершенного преступления с установлением, по общему правилу, минимального размера. Например, по преступлениям небольшой тяжести — не менее 3 МРОТ, по преступлениям средней тяжести не менее 10, по тяжким — не менее 30, по особо тяжким — не менее 50».2 Мы разделяем данную точку зрения о том, что должна быть установлена минимальная сумма залога для различных категорий преступле­ний (хотя эта сумма, как нам кажется, должна быть больше, чем предлагает В.В. Коряковцев) и надеемся, что со временем она найдет своё отражение в российском уголовно-процессуальном праве.

Другой серьёзный вопрос, возникающий в практике применения ме­ры пресечения в виде залога, это вопрос о том, при совершении каких пре­ступлений в качестве меры пресечения применяется залог (или наоборот не применяется). Российское уголовно-процессуальное законодательство ничего не говорит об этом. Следуя букве закона, эту меру пресечения можно приме­нить по любому составу преступления. В то же время законодательство дру­гих стран совершенно обоснованно содержит указания на те преступления, при совершении которых, залог в качестве меры пресечения не применяется.

Например, § 73"а" УПК Словакии запрещает применение залога при­мерно по 20 составам преступлений, предусмотренных § 62 УК Словакии (например, государственная измена).3 В Республике Молдова применить в качестве меры пресечения залог возможно только в двух случаях. Во-первых, если преступление совершено по неосторожности. И, во-вторых, если совер-

1 Шаповалова Т.Н. Залог как мера пресечения в уголовном процессе и его применение следователя­ми органов внутренних дел. Автореф. дисс. ...кандидата юрид. наук. Санкт-Петербург, 2001. С.8

2 Коряковцев В. В. Залог как мера пресечения в уголовном процессе Российской Федера-ции//Известия Вузов. Правоведение. 2000. №1. С. 128

3 Коряковцев В.В. Залог как мера пресечения в уголовном процессе Российской Федерации//Известия Вузов. Правоведение. 2000. №1. С. 129

153

шено умышленное преступление, но наказание за него не может превысить семи лет лишения свободы. Применение залога также исключается при нали­чии у подозреваемого или обвиняемого судимости. Еще один барьер - нали­чие данных о том, что обвиняемый или подозреваемый совершит иное пре­ступление либо попытается оказать воздействие на свидетелей, или уничто­жить доказательства, или скрыться.i

В УПК Республики Казахстан (ч.1 ст. 148) оговорено, что «залог не применяется в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких пре-

~     2        г-

ступлении».      Белорусский    законодатель    установил,    что    «залог    не применяется    в   отношении    лиц,    подозреваемых   или    обвиняемых   в совершении тяжких либо особо тяжких насильственных преступлений» и что «залог применяется при условии полного возмещения имущественного вре­да, причиненного преступлением» (чЛ ст. 124 УПК РБ).3

Определённые рекомендации по ограничению применения залога вы­сказывают отечественные учёные-процессуалисты. Т. И Шаповалова счита­ет, что «к основаниям применения залога необходимо отнести выдвижение подозрения или предъявление лицу обвинения в преступлении, за которое уголовным законом Российской Федерации предусмотрена имущественная ответственность (штраф, конфискация имущества), а также предъявление или возможность предъявления гражданского иска по уголовному делу»4

Учитывая положения законодательства зарубежных стран и рекомен­дации учёных, хотелось бы предложить судьям и другим должностным ли­цам, применяющим меры пресечения, избирать залог с учётом следующих обстоятельств. При совершении обвиняемым (подозреваемым) преступле­ний в сфере экономики, избирая меру пресечения, обязательно следует рас­смотреть возможность применения залога. При совершении обвиняемым

1  См.: Подсудимый ушел, но обещал верн\ться // Экономическое обозрение. 2001. № 7 (23 февраля)

2 Уголовно-процессуальный кодекс республики Казахстан от 13. 12. 1997. № 206-1 // Internet. http:/AvAviv.finance.co.kz/zakonyindex.html?dok=00147&all=04018. 01.06. 2003

3 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь 16 июля 1999 г. N 295-3 // Internet. htlp://w4VAv.vle\onevski.by.ru/pravo/kodeksy/upk/. 02.06.2003

* Шаповалова Т.И. Залог как мера пресечения в уголовном процессе и его применение следователями органов внутренних дел. Автореф. дисс. ...кандидата юрид. наук. Санкт-Петербург, 2001. С. 7

154

(подозреваемым) тяжких и особо тяжких преступлений (особенно преступ­лений против жизни и здоровья, против половой неприкосновенности и по­ловой свободы личности) залог в качестве меры пресечения применять лишь в крайних случаях: когда материалами дела действительно обосновано от­сутствие необходимости изоляции обвиняемого от общества.

На наш взгляд, следует указать и иные недостатки ст. 106 УПК, которые либо затрудняют применение меры пресечения в виде залога, либо снижают её эффективность.

В научной литературе справедливо указывается на тот недостаток отече­ственного уголовно-процессуального законодательства, что в нём «практи­чески без внимания остался вопрос о происхождении денег или иных ценно­стей, вносимых в качестве залога. Между тем он представляется весьма важным. Его произвольное решение может не только создать условия для использования в качестве залога «грязных» денег, но послужить своеобраз­ной формой их отмывания». В этой ситуации хотелось бы порекомендовать законодателю отразить в нормах о залоге положения, которые дают возмож­ность установить легальность происхождения закладываемых денег и цен­ностей. К числу таких положений можно отнести следующие:

1.   Обязанность должностного лица, применяющего залог, проверить законность происхождения внесённых сумм денег или иных ценностей.

2.        Возможность в случае, если сумм залога не превышает валового совокупного годового дохода физического лица, облагаемого подоходным налогом по минимальной ставке, ограничиться устными объяснениями о происхождении и источниках получения внесённых на депозит суда сумм.

3.     Если сумма залога превышает размер валового совокупного годового дохода физического лица, облагаемого подоходным налогом по минималь­ной ставке, необходимость документального подтверждения её легальности обвиняемым (подозреваемым), другим лицом.

1 Григорьев В.Н. Совершенствование нормативного регулирования залога в качестве меры пресече­ния по уголовным делам как одно из направлений в борьбе с отмыванием денежных средств, приобретён­ных незаконным путём» // Международное сотрудничество в борьбе с отмыванием доходов, полученных незаконным путём. Сборник статей. М.. 1991. С. 289

155

4.     Принятие  в  качестве документального  подтверждения легальности происхождения денежных средств, вносимых в качестве залога, копии декла­рации, из которой следует, что внесённая сумма не превышает суммы всех видов начисленных доходов за предшествующий календарный год, либо ино­го финансового документа, свидетельствующего об уплате с представленной суммы всех предусмотренных законом налогов и иных платежей.

5.     В случае указания как на источник денежных средств на третьих лиц либо организации либо непосредственное внесение последними денежных сумм распространение на них приведённой выше нормы о документальном подтверждении легальности происхождения денежных средств, вносимых в качестве залога.

6.     Возможность при наличии сомнения проверки должностным лицом, принимающим залог, подлинности представленных документов либо сведе­ний, отражённых в их копиях.

7.     Обращение внесённого залога в случае отсутствия надлежащего под­тверждения легальности происхождения денежных средств в доход государ­ства в порядке, установленном чч. 3, 4 ст. 118 УПК РФ.

По нашему мнению, в действующем законодательстве необходимо также указать (хотя бы в общей форме), что залогодатель — третье лицо должен отвечать определенным положительным требованиям: отсутствие судимости, наличие постоянного места жительства и работы, положительных характери­стик, известного источника дохода и т. д. Выдвижение определенных требо­ваний к залогодателю, если им не является сам обвиняемый или подсудимый, может пресечь попытки внесения залога членами преступных групп, остав­шимися на свободе, внесение в качестве залога преступно или незаконно до­бытого имущества и т. п.           ;

Было бы правильным установить гражданскую ответственность обви­няемого (подозреваемого) перед залогодателем. Это добавило бы к мораль­ному мотиву неуклонения еще и материальный, а также привлекло бы большее количество желающих стать залогодателем,  что расширило бы

156

сферу применения залога и сделало бы его более действенным. Граждан­скую ответственность следует установить на тот случай, если обвиняемый (подозреваемый) уклонился от явки по вызову органа уголовного преследо­вания и суда, и залог, внесенный третьим лицом, изымается в доход госу­дарства. Причем договор о согласии понести гражданскую ответственность должен заключаться до внесения залога на стадии ознакомления залогодате­ля с сущностью подозрения или обвинения лица, в отношении которого применяется эта мера пресечения.

Рассмотрев общие правила применения меры пресечения в виде залога, опишем непосредственно процедуру её применения судом.

Избрание и применение меры пресечения в виде залога сопровождается, по существу, заключением двустороннего, а в ряде случаев и трехсторонне­го акта, своеобразного соглашения (договора) судом, с одной стороны, об­виняемый и залогодателем - с другой стороны. Данный договор считается заключенным, когда между указанными субъектами уголовного судопроиз­водства достигнуто соглашение по всем существенным пунктам, предусмот­ренным ст. 106 УПК РФ или вытекающим из смысла этой статьи, а именно:

а) Суд принимает решение об избрании залога в качестве меры пресече­ния и устанавливает по согласованию с залогодателем залоговую сумму и предмет залога;

б)  залогодатель в лице обвиняемого либо иного лица ставится в извест­ность о сущности дела, по которому избрана данная мера пресечения,  обя­зуется внести залог определенной суммы и вносит его на депозитный счёт суда в порядке имущественного обеспечения явки обвиняемого по вызовам;

в)  залогодатель дает согласие на обращение залога в доход государства постановлением (определением) суда в случае нарушения обвиняемым при­нятых на себя обязательств.

При решении вопроса об избрании меры пресечения в виде залога долж­ны учитываться (как и при избрании любой иной меры пресечения): харак­тер совершённого преступления; данные о личности подозреваемого или

157

обвиняемого; возраст и состояние здоровья; род занятий, семейное и иму­щественное положение; наличие постоянного места жительства и другие об­стоятельства. Соблюдение этих условий необходимо как для обеспечения явки подозреваемого (обвиняемого) по вызовам органа уголовного пресле­дования, так и для определения судом оптимальной суммы залога.

Кроме того, выясняется, кто будет вносить залог: сам подозреваемый (обвиняемый) или же третье лицо - залогодатель. В зависимости от этого определяется дальнейший ход действий.

Если подозреваемый (обвиняемый) будет вносить залог сам, то суд вы­носит постановление (определение) о применении залога, которое должно быть мотивировано, содержать указание на преступление, в котором подоз­ревается или обвиняется лицо, и обоснование необходимости применения залога. Причем необходимо указывать в постановлении мотивацию избра­ния именно такого вида и такого размера залога. Это предотвратило бы не­обоснованное назначение вида и размера залога.

Если залог будет вносить третье лицо, то порядок его применения почти такой же, за тем исключением, что залогодателю разъясняется сущность по­дозрения или обвинения лица, в отношении которого применяется эта мера пресечения, а также связанные с ней обязательства и последствия их невы­полнения. Факт разъяснения этих обстоятельств, на наш взгляд, должен быть удостоверен подписью залогодателя в постановлении (определении).

Применяя меру пресечения в виде залога с залогодателем - третьим ли­цом (лицами), суд должен установить характер взаимоотношений между об­виняемым (подозреваемым) и этими лицами, чтобы не допустить противоза­конную сделку; оказание содействия обвиняемому его соучастниками или членами организованной преступной группы; отмывание денежных средств, полученных незаконным путём.

В постановлении (определении) об избрании залога в качестве меры пре­сечения должны получить отражение обязательства обвиняемого, даваемые им во исполнение данной меры пресечения: своевременно являться по вызо-

158

вам; не скрываться от следствия и суда; не препятствовать расследованию и судебному разбирательству; не совершать новых преступлений; не укло­няться от исполнения приговора. В протоколе должно быть зафиксировано следующее: обвиняемый (подозреваемый) предупрежден, что в случае на­рушения этих обязательств будет применена более строгая мера пресечения, а залог будет обращен в доход государства.

О принятии залога составляется протокол (в соответствии с приложени­ем № 49 к УПК РФ), копия которого вручается залогодателю.

В случае уклонения подозреваемого или обвиняемого от явки по вызову суда или совершения им нового преступления, мера пресечения изменяется на более строгую (домашний арест или заключение иод стражу).

Залог обращается в доход государства по судебному решению в следую­щем порядке. Согласно ст. 118 УПК о допущенном нарушении составляется протокол, в котором указывается время и место его составления; данные о личности нарушителя, обстоятельства нарушения, статья УПК, предусмат­ривающая ответственность (в нашем случае это ст. 118 УПК). Протокол подписывается лицом, его составляющим, нарушителем. В случае отказа подозреваемого, обвиняемого от подписи протокола в нем делается запись об этом. Протокол о нарушении направляется в районный (городской) суд и подлежит рассмотрению судьей единолично в течение пяти суток с момента его поступления в суд. В судебное заседание вызываются нарушитель и ли­цо, составляющее протокол, или прокурор. Неявка нарушителя без уважи­тельных причин не препятствует рассмотрению протокола. Необходимо обо всем сообщать защитнику подозреваемого или обвиняемого, если он имеет­ся. Представляется, что в законе необходимо отразить вменение суду обя­занности по уведомлению залогодателя о его праве на участие в деле. Огла­сив протокол, судья выслушивает объяснения подозреваемого или обви­няемого, а также мнение лица, составившего протокол, либо прокурора и выносит мотивированное постановление об обращении залога в доход госу­дарства или об отказе в этом.

159

Копия постановления направляется лицу, составившему протокол, и на­рушителю. В законе не определено, кто будет рассматривать протокол, если меру пресечения в виде залога применил районный (городской) суд. На наш взгляд, в этом случае протокол должен рассматриваться вышестоящим су­дом, чтобы исключить какую-либо заинтересованность.

2.6. Применение судом меры пресечения в виде домашнего ареста

Домашний арест как мера пресечения известен давно и довольно широко и эффективно применяется во многих странах мира. Применялся он и в доре­волюционной России в период действия Судебных Уставов 1864 г. Введение этой меры пресечения в уголовно-процессуальное законодательство Россий­ской Федерации было большим шагом вперёд.

В соответствии со ст. 107 УПК РФ, домашний арест заключается в огра­ничениях, связанных со свободой передвижения подозреваемого, обвиняе­мого, а также в запрете общаться с определенными лицами; получать и от­правлять корреспонденцию; вести переговоры с использованием любых средств связи. Домашний арест является физически-принудительной мерой пресечения, физически изолирует обвиняемого (подозреваемого) от общест­ва, избирается без его согласия и согласия органов, обеспечивающих соблю­дение установленных ограничений.

Как верно отмечено в учебной литературе, «по характеру и объему огра­ничений и запретов домашний арест имеет известное сходство с ограничени­ем свободы при заключении под стражу».1 Некоторые авторы даже считают домашний арест разновидностью содержания под стражей.2 Мы хотели бы не согласиться с данной точкой зрения. Определение понятию «содержание под стражей» дано в п. 42 ст. 5 УПК: «содержание под стражей - пребыва-

' Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспру­денция»/ под ред. В.П. Божьева. 3-е изд.. испр. и доп. М. 2002. С 237

" См : Комментарий к Уголовно-процессуальному' кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л.Петрухина. М.. 2002. С. 270

160

ние лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, либо обвиняемого, к которому применена мера пресечения в следственном изоля­торе либо ином месте, определяемом федеральным законом». Как видим, домашний арест под это определение не попадает.

Главным же отличием домашнего ареста от заключения под стражу явля­ется то, что «обвиняемый (подозреваемый) не может быть принудительно помещён в специализированное помещение (закрытого типа)».1 При домаш­нем аресте в отличие от заключения под стражу обвиняемый (подозревае­мый) не изолируется от совместно проживающих с ним лиц. Таким образом, очевидно, что домашний арест как мера пресечения намного «мягче» заклю­чения под стражу.

Однако каким бы ни был «мягким» с минимальным набором ограничений, домашний арест является мерой, значительно ограничивающей свободу, ха­рактеризующейся лишением возможности общения с внешним миром.

Следует отметить, что практическое применение данной меры пресечения в Российской Федерации в настоящее время более чем скромное. Нам не из­вестен ни один случай применения домашнего ареста. По-прежнему продол­жает применяться мера пресечения в виде заключения под стражу. Хотя ещё в Постановлении Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. № 1801-1 «О концепции судебной реформы в РСФСР» было рекомендовано «сущест­венно облегчить условия содержания под стражей до суда, ввести новую ме­ру пресечения - домашний арест...» . Вероятно, имелось в виду введение этой новой меры пресечения не только в законодательство, но и в практику.

Вместе с тем, применение домашнего ареста эффективнее заключения под стражу как для достижения целей предварительного расследования, так и для экономии бюджетных средств. Почему-то мы мало задумываемся, во сколь­ко обходится налогоплательщикам содержание лиц, находящихся в местах

1  Смирнов А.В. Калиновский КБ. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. с. 291.

2 Постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. № 1801-1 «О концепции судебной реформы в РСФСР» // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991, № 44, ст. 1435

161

предварительного заключения. Государство тратит огромные средства и си­лы на содержание этих лиц.

Издержки, которые несет бюджет, исчисляются миллионами рублей. Со­кращение государственных материальных затрат очень важно в нынешних условиях. В этой связи наиболее перспективным и реальным, как представ­ляется, является расширение практики иных, кроме содержания под стражей, мер пресечения. Как альтернатива вполне мог бы применяться домашний арест. Однако органы уголовного преследования не желают обременять себя заботами по контролю и надзору за соблюдением такого режима. Удобнее, когда обвиняемый «всегда под рукой».

Главная причина «нежизнеспособности» домашнего ареста как меры пре­сечения, по нашему мнению, кроется в отсутствии механизма контроля за реализацией перечня ограничений, сопровождающих эту меру пресечения, а также исполнения их лицами, подвергнутых домашнему аресту.

Однако есть и другая причина, которая пока ещё в силу отсутствия прак­тики применения указанной меры пресечения ещё не проявила себя, но обя­зательно проявит после появления такой практики. Это несовершенства формулировки ст. 107 УПК РФ.

Главным недостатком указанной нормы УПК является отсутствие указа­ния на то, где должна исполняться мера пресечения в виде домашнего аре­ста. Если исходить из смысла, заложенного в названии указанной статьи, по­дозреваемый либо обвиняемый должен находиться под домашним арестом по месту жительства. Но в содержании статьи это не конкретизировано. По­этому при применении этой меры пресечения на практике могут возникнуть серьезные проблемы.

В частности, встает и требует решения вопрос: а что считать местом жи­тельства - дом, квартиру, населенный пункт? В частности, в республике Ка­захстан, где в УПК также не определено место исполнения домашнего аре­ста, в течение 6 лет действия кодекса практика пошла по двум направлениям. «В одних случаях домашний арест отбывается обвиняемыми у себя дома, в

162

квартире по месту проживания их самих и членов семьи. В других случаях местом содержания под домашним арестом является дом либо квартира, оп­ределяемые органом расследования в пределах населенного пункта по месту жительства». Возникает закономерный вопрос: по какому критерию суд на­значает место исполнения этой меры пресечения. Представляется, что таких критериев может быть два: либо домашний арест назначается по месту реги­страции, либо по месту постоянного проживания. Недостаток выбора места регистрации для отбывания домашнего ареста состоит в том, что не у всех лиц оно совпадает с местом фактического проживания, т.е. по месту регист­рации может не быть условий для исполнения этой меры пресечения. Кроме того, подозреваемый или обвиняемый может не иметь регистрации, но по­стоянно проживать в каком-либо месте. По идее он мог бы находиться под домашним арестом по месту реального проживания. Однако избрание адреса фактического проживания для исполнения этой меры пресечения влечёт за собой ограничение прав других лиц, совместно проживающих с подозревае­мым или обвиняемым. Ведь для проверки исполнения обвиняемым ограни­чений, наложенных судом, за домом может быть установлено наблюдение, могут прослушиваться телефонные переговоры, просматриваться почтовая корреспонденция и т.п. Такого рода мероприятия ограничивают права со­вместно проживающих с обвиняемым граждан на свободу частной жизни (ст. 23, ч1 ст. 24 Конституции РФ). Такое ограничение прав имеет место и при исполнении ареста по месту постоянной регистрации: однако здесь об­виняемый пребывает на законных основаниях и совместно проживающие лица просто мирятся с ограничением их конституционных прав.

В отличие от белорусского (ч.З. ст. 125 УПК РБ) и казахстанского (ч. 3 ст. 149 УПК РК) уголовно-процессуального законодательства, российский закон не устанавливает специальный срок применения домашнего ареста. Однако такой срок должен быть установлен, чтобы не нарушались нормы междуна-

1 Ищанов Г.С. Домашний арест: проблемы и перспективы// Зан жане заман. Общественно-политический, научно-правовой журнал Генеральной прокуратуры Республики Казахстан. 2002. № 5. С. 12

163

родного права. В соответствии со ст. 9 международного пакта о гражданских и политических правах1 и ст. 5 Римской Конвенции, каждое арестованное лицо имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение. А согласно п. 11.1 Токийских правил, срок действия меры, не связанной с тюремным заключением, не превышает срока, установ­ленного компетентным органом в соответствии с законом.

Если суд при избрании домашнего ареста не установит его срок (а ст. 107 его к этому не обязывает), то фактически домашний арест будет дейст­вовать, пока ведется предварительное расследование и судебное разбира­тельство, то есть до истечения срока давности уголовного преследования (до 15 лет по особо тяжким преступлениям - ст. 78 УК РФ). Это грубо и неоп­равданно (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) нарушает международные стандарты и Конституционное право на свободу и личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 22 Конституции РФ). Если суд не установит срок домашнего ареста, то об­виняемый фактически теряет возможность обжаловать неограниченное про­дление срока содержания под домашним арестом. Представляется, что суд в постановлении (определении) об избрании домашнего ареста должен уста­новить срок ограничений по правилам ст. 109 УПК РФ. По сходным прави­лам срок домашнего ареста должен продляться.

Следует заметить, что для успешного применения домашнего ареста в ка­честве меры пресечения, в обновлении и уточнении нуждается не только уголовно-процессуальное, но и уголовное законодательство РФ. Речь идет о нестыковке существующего уголовно-процессуального и уголовного зако­нодательства при исчислений сроков наказания и зачете наказания лицам, к которым была применена мера пресечения в виде домашнего ареста. Так, в соответствии с ч.З ст. 72 УК РК в срок наказания в виде лишения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части, ареста, ограничения свобо­ды, исправительных работ и ограничения по военной службе засчитывается

1 Международный пакт о гражданских и политических правах // Бюллетень Верховного Суда РФ.

1994. 12

164

только время содержания лица под стражей до вступления приговора в за­конную силу (причём в срок таких наказаний лишение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части, арест из содержание под стражей засчи-тывается из расчета один день за один день). А зачет времени нахождения обвиняемого до вынесения приговора под домашним арестом в срок отбыва­ния вышеперечисленных наказаний Уголовным Кодексом не предусмотрен. Хотя по жесткости и ограничениям домашний арест стоит предпоследним в списке мер пресечения перед заключением под стражу (ст. 98 УПК). Если учесть, что такая мера пресечения рассчитана на применение к значительно­му числу обвиняемых и предпочтительнее заключения под стражу, то из-за несовершенства уголовного закона ущемляются и нарушаются их конститу­ционные права. Предлагаем внести следующие изменения в ч. 3 ст. 72 УК РФ: «Время содержания лица под стражей и домашним арестом засчиты­вавшая в сроки лишения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части и ареста из расчёта один день за один день, ограничения свободы -один день за два дня, исправительных работ и ограничения по военной службе - один день за три дня, а в срок обязательных работ - из расчёта один день содержания под стражей гит домашнего ареста за восемь часов обязательных работ». Причём эти изменения нужно внести, до того как сложилась судебная практика применения данной меры пресечения, чтобы предупредить те сложности, которые могут возникнуть при реализации ст. 107 УПК и ч.З ст. 72 УК.

В связи с указанными выше недостатками законодательства возникает не­обходимость более четкой конкретизации диспозиции и содержания ст. 107 УПК. В перспективе же, на наш взгляд, назрела необходимость разработки и принятия Закона «О содержании под домашним арестом подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», аналогичного Закону от «О со­держании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступ-

165

лений» от 15.08.1995 г.1 Учитывая длительность этого процесса, было бы це­лесообразным и оправданным принятие Верховным Судом РФ нормативного Постановления по вопросам, которые со временем неизбежно возникнут в практике применения домашнего ареста.

Споры, имеющиеся в научной литературе по вопросу о том, распространя­ется ли на домашний арест нормы постановления Конституционного Суда РФ от 14.03. 2002г. по делу о проверке конституционности ст.90, 96, 122, 216 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан С.С.Маленкина, Р.Н Мартынова и С.В.Пустовалова,2 представляются нам бесполезными для практики, ибо вряд ли данная мера пресечения станет применяться до 1 января 2004 г.

Домашний арест это одна из двух мер пресечения, которые по российско­му законодательству, могут избираться только судом. В силу сходства юри­дической природы и целей этих двух мер пресечения, законодатель устана-вил, что мера пресечения в виде домашнего ареста избирается при наличии тех же оснований и в том же порядке, что и заключение под стражу. Также закон устанавливает, что если обвиняемый (подозреваемый) сначала был за­держан или заключен под стражу, а потом к нему была применена мера пре­сечения в виде домашнего ареста или, наоборот, домашний арест предшест­вовал заключению под стражу, то в течение всего этого времени течет срок, установленный ст. 109 УПК, и применяются правила о его продлении.

В стадии предварительного расследования вынесению судьей постановле­ния предшествует возбуждение следователем (дознавателем, прокурором) перед судьей ходатайства об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста, форма которого соответствует приложению 45 к УПК РФ. Процедура рассмотрения судьей ходатайства и принятия решения о применении меры пресечения в виде домашнего ареста аналогична процедуре избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.Для избрания домашнего ареста

'федеральный закон от 15 июля 1995г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и об­виняемых в совершении преступлений» // СЗ РФ, 1995. № 29, ст. 2759

" См. например: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодекс},' Российской Федерации / Под ред. И. Л Петру хина. М.. 2002. С. 270

166

необходимо наличие оснований, условий, мотивов и вынесение судом соот­ветствующего постановления или определения (ст. 97, 99, 101 УПК).

В каких же случаях суд правомочен избирать эту меру пресечения? Из­брание меры пресечения допустимо при совершении обвиняемым (подозре­ваемым) преступлений тех же категорий, за совершение которых допустимо заключение под стражу (см. ст. 108 УПК). К сожалению, в российском уго­ловно-процессуальном законе прямо не указано, что домашний арест изби­рается в случае, когда избрание заключения под стражу нецелесообразно. А в УПК Республики Казахстан такое положение содержится: «домашний арест применяется к подозреваемому, обвиняемому...при наличии условий, позволяющих избрать меру пресечения в виде ареста <так в Казахстане на­зывается заключение под стражу>, но когда полная изоляция лица не вызы­вается необходимостью».1 Точку зрения о том, что «закон в качестве специ­ального условия предусматривает, что домашний арест применяется при на­личии оснований и условий для заключения под стражу тогда, когда содер­жание под стражей обвиняемого или подозреваемого (помещение в следст­венный изолятор) не целесообразно в силу ряда обстоятельств...»2 разделяют отечественные процессуалисты А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский. Однако нам хотелось бы ещё раз оговорить, что в УПК ничего не сказано о нецеле­сообразности заключения под стражу как основания для назначения домаш­него ареста. Судебная практика, скорее всего, пойдёт по этому пути.

Какие обстоятельства лежат в основе признания нецелесообразным за­ключения под стражу и вынесения судебного решения об избрании домаш­него ареста? Уголовно-процессуальный кодекс РФ в качестве таких обстоя­тельств предусматривает возраст, состояние здоровья, семейное положение и другие обстоятельства. В комментариях приводятся конкретные примеры этих обстоятельств: старческий возраст; тяжелое состояния здоровья подоз-

1 Уголовно-процессуальный кодекс республики Казахстан от 13. 12. 1997. № 206-1 // Internet. Irttp://\vwv.finance.co.kz/zakon/index.html?dok=o6147&all=04018. 01.06. 2003

" Смирнов А.В. Калиновский КБ. Ко\шентарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. с. 292.

167

реваемого или обвиняемого; беременность или кормление грудью; особый социальный или должностного статус (по практике Уставов уголовного су­допроизводства 1864 года домашний арест применялся к высокопоставлен­ным чиновникам, военачальникам, депутатам); наличие места жительства или пребывания; наличие нормативной, организационной и материально-технической базы для исполнения домашнего ареста.1 Мы хотели бы не со­гласиться с признанием последних двух обстоятельств в качестве оснований для отказа от заключения под стражу и избрания домашнего ареста. Наличие места жительства или пребывания отнюдь не указывает на то, что к обви­няемому (подозреваемому) нецелесообразно применять заключение под стражу (тем более, что комментаторы даже не уточняют какое место житель­ства или пребывания имеется в виду: постоянное или временное). А вот от­сутствие места жительства или пребывания, напротив, свидетельствует о не­возможности применения домашнего ареста и необходимости избрать в виде меры пресечения заключение под стражу.

Наличие нормативной, организационной и материально-технической базы для исполнения домашнего ареста мы также не считаем обстоятельством, на котором суд должен основывать своё решение об избрании меры пресечения. Дело в том, что все перечисленные в ч.2 ст. 107 УПК относятся к личности обвиняемого, в то время как «наличие нормативной, организационной и ма­териально-технической базы для исполнения домашнего ареста» характери­зует состояние правовой системы страны. Ведь решая вопрос об избрании домашнего ареста, судья приходит к выводу о его целесообразности приме­нительно к конкретному лицу, а не ко всем обвиняемым в данной стране в данное время.

Также нам хотелось бы указать на расплывчатость термина «семейное по­ложение» в перечне условий, предусмотренных ч. 2 ст. 107 УПК. Если пони­мать его в общепринятом смысле, то под ним понимается состояние либо не-

1 См.: Смирнов А.В. Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.. 2003. с. 292.

168

состояние в юридическом браке. На наш взгляд наличие или отсутствие суп­руга ещё не свидетельствует о том, что к обвиняемому (подозреваемому) не­целесообразно применять заключение под стражу и целесообразно - домаш­ний арест. Другое дело, что у обвиняемого (подозреваемого) могут быть члены семьи, нуждающиеся в его уходе: малолетние дети, престарелые, ин­валиды. Такие обстоятельства действительно указывают на целесообраз­ность домашнего ареста, и они должны учитываться судом как «другие об­стоятельства», перечисленные кодексом. К числу «других обстоятельств», учитываемых судом согласно ч.2 ст. 107 УПК при избрании данной меры пресечения, также относятся чистосердечное раскаяние обвиняемого (подоз­реваемого), его особые заслуги перед государством, ходатайства заслужи­вающих доверия лиц и т.д.

Следует особо отметить, что, рассматривая ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, судья обязан, прежде всего про­верить наличие обстоятельств, дающих право избрать домашний арест. Если такие обстоятельства имеются, ходатайство отклоняется.

Каким ограничениям может подвергнуть суд обвиняемого (подозреваемо­го), избирая домашний арест? Перечень этих ограничений дан в ч. 1 ст. 107 УПК: ограничения, связанные со свободой передвижения; ограничения на общение с определенными лицами; ограничения на получение и отправку корреспонденции; ограничения на ведение переговоров с использованием любых средств связи. Данный перечень является исчерпывающим и расши­рительному толкованию не подлежит. Хотелось бы указать на положитель­ный опыт других государств (в частности, Республики Беларусь), где этот перечень шире и детальнее. УПК этой страны предусматривает следующие ограничения для лиц под домашним арестом:

1) запретом выхода из жилища полностью или в определенное время;

2) запретом телефонных переговоров, отправления корреспонденции и использования средств связи, за исключением некоторых случаев (см. п. 5 )

169

3)     запретом    общаться    с    определенными    лицами     и     принимать кого бы то ни было у себя;

4)     применением     электронных    средств     контроля     и     возложением обязанности носить при себе эти средства и обслуживать их работу;

5)  возложением обязанности отвечать на контрольные телефонные звонки или иные сигналы контроля, звонить по телефону или лично являться в оп­ределенное время в орган дознания или другой орган, осуществляющий над­зор за поведением подозреваемого или обвиняемого;

6)  установлением наблюдения за подозреваемым (обвиняемым) или его жилищем, а также охраной его жилища или отведенного ему в жилище по­мещения;

7)  другими подобными мерами, обеспечивающими надлежащее поведе­ние и изоляцию подозреваемого (обвиняемого) от общества. 1 На наш взгляд такое подробное перечисление ограничений является достоинством белорус­ского УПК, поскольку оно отражает юридическую природу этой меры пре­сечения, а также создаёт условия для наиболее эффективного её применения.

Российский же законодатель связан исчерпывающим перечнем таких ог­раничений. Прежде всего, это ограничения свободы передвижения. При до­машнем аресте свобода передвижения обвиняемого (подозреваемого) огра­ничивается больше, чем при подписке о невыезде (в этом состоит одно из отличий этих двух мер пресечения). Ему может быть запрещено постоянно или в определенное время: покидать жилое помещение, здание, участок тер­ритории (дачи, пансионата, санатория, больницы, гостиницы); посещать оп­ределенные места (район населенного пункта, увеселительные заведения, место работы, место жительства соучастников, свидетелей, потерпевших); выходить из жилого помещения без сопровождения. Ограничения, связан­ные со свободой передвижения, могут иметь самые разные формы: не по­кидать жилище и передвигаться в пределах населенного пункта места посто-

1 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь 16 июля 1999 г. N 295-3 // Internet. littp://w\>Av.vlevonevski.b>.ni/pravo/kodeksy/upk/. 02.06.2003

170

янного или временного жительства; не менять место проживания без разре­шения суда, не посещать работу, учебное заведение либо на всем протяже­нии действия избранной меры пресечения, либо на тот или иной срок, опре­деляемый судом.

Перемена места жительства или пребывания обвиняемым (подозревае­мым) допускается по судебному решению, так как это существенно изменяет условия домашнего ареста, установленные решением суда. Такое решение выносится на основе ч. 4 ст.110 УПК.

Ограничения общаться с определенными лицами могут заключаться в за­прете на встречи и разговоры с участниками судопроизводства по этому делу (подозреваемыми, обвиняемыми, потерпевшими и их представителями, сви­детелями экспертами, понятыми), с их родственниками и друзьями, со свои­ми товарищами по работе, подчиненными, приятелями (через которых мож­но воспрепятствовать производству по делу). При домашнем аресте, как пра­вило, не запрещается общаться с совместно проживающими лицами.

Запрет получать и отправлять корреспонденцию, по мнению А.В. Смирно­ва и К.Б. Калиновского, к которому мы присоединяемся, требует расшири­тельного толкования.1 Согласно закону РФ «О почтовой связи» от 17.07.99 г. № 176-ФЗ2 (ст. 2) к корреспонденции относятся только простые и регистри­руемые письма, почтовые карточки, секограммы (сообщения для слепых), бандероли и мелкие пакеты. При домашнем аресте дополнительно может быть ограничено получение и отправление всех почтовых и телеграфных от­правлений (корреспонденции, посылок, прямого контейнера, телеграмм), а также ограничение на пользование иными услугами связи (кроме осуществ­ления почтовых переводов денежных средств).

Обвиняемому, подозреваемому может быть установлен запрет вести ка­кие-либо переговоры с использованием любых средств связи, включая радио, телевидение, телефон, телетайп, факс, электронную почту, интернет-сайты и

1 См.: Смирнов А.В. Капиновскип К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. с. 291.

2  Федеральный закон «О почтовой связи» от 17.07.99 г. № 176-ФЗ//Собрание законодательства РФ. 19.07.1999. N 29. ст. 3697

171

т. п. виды информационных коммуникаций. Ограничения по ведению пере­говоров устанавливаются путем указания лиц, с которыми запрещено или разрешено вести переговоры, а также определенных средств связи. В целях воспрепятствования производству по делу обвиняемому (подозреваемому) может быть запрещено общаться с журналистами, делать заявления через средства массовой информации.

С учетом данных о личности обвиняемого (подозреваемого), тяжести и характера совершенного преступления и других обстоятельств суд может применить к обвиняемому (подозреваемому) все ограничения, установлен­ные ч.1 ст. 107 УПК, или лишь некоторые из них. Однако, на наш взгляд, ни при каких условиях при избрании данной меры пресечения судья не может ограничить процессуальные права обвиняемого и подозреваемого на участие в судебных заседаниях; следственных и иных процессуальных действиях (например в допросе свидетеля, производимом по ходатайству обвиняемого); отправке письменных жалоб, получении по почте повесток и других процес­суальных документов, ведение переговоров с защитником и т.д.).

Устанавливаемые судом ограничения должны обеспечивать цели мер пре­сечения, а не ущемление прав обвиняемого (подозреваемого). Поэтому ука­зание конкретных ограничений суд должен мотивировать.

Токийские правила, утвержденные резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 14.12.90 № 45/110, предусматривают принцип минимального вме­шательства при применении мер, не связанных с тюремным заключением. Конкретные ограничения для обвиняемого (подозреваемого) формулируются в практичной и четкой форме, и их число по возможности сводится к мини­муму (п. 2.6; 12.2). В процессе применения не связанных с тюремным заклю­чением мер соблюдается право обвиняемого на личную жизнь, а также право на личную жизнь его семьи (п. 3.11.).

По поводу того, может ли орган или должностное лицо, на которые возла­гается осуществление надзора за соблюдением установленных ограничений осуществлять охрану помещения лица,  к которому применён домашний

172

арест, в научной литературе не сложилось единое мнение. Так, авторы ком­ментария под редакцией И.Л. Петрухина, полагают, что «жилище этого лица <арестованного>подлежит охране».' Авторы другого комментария (под ред. ВВ. Мозякова) видят особенность домашнего ареста в том, что эта мера пре­сечения применяется «без выставления милицейской или иной стражи, кото­рая охраняла бы жилище арестованного и самого арестованного и не допус­кала бы его выхода из собственного жилища».2 Мы полагаем, что проверить соблюдение подозреваемым либо обвиняемым ограничений, наложенных на него судом при выборе домашнего ареста в качестве меры пресечения не­возможно без установления охраны. Косвенно на такую юридическую при­роду домашнего ареста указывает п.6 ч.1 ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь, предусматривающий установление «наблюде­ния за подозреваемым или обвиняемым или его жилищем, а также охраной его жилища или отведенного ему в жилище помещения».3 Следовательно, мы присоединяемся к точке зрения авторов комментария под ред. И.Л. Пет­рухина.

Также нет согласия в вопросе о том, какой именно орган или должностное лицо должен осуществлять контроль за исполнением домашнего ареста. Так, в комментариях под редакцией ИЛ. Петрухина; Д.Н. Козака и Е.Б. Мизули­ной названы органы МВД или судебный пристав4 В комментарии под редак­цией В.И. Радченко упомянут участковый инспектор.5 В комментарии А. В. Смирнова и К. Б. Калиновского указано, что органы и должностные лица, на которые возлагается надзор за соблюдением установленных ограничений,

1 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации У Под ред. И.Л.Петрухина. М.; 2002. С. 270

"Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под общ. ред. ВВ. Мозякова. М., 2002. С. 239

3 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь 16 июля 1999 г. N 295-3 // Internet. /wY^v.vlevonevski.by.ru/pravo/kodeksy/upk/. 02.06.2003

' См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л.Петрухина. М.. 2002. С. 271; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федера­ции / Под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизулиной. М, 2002. С, 243.

Комментарий к Уголовно-процессуальнолгу кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.. 2003 с. 262.

173

«определяются подведомственными нормативными актами». 1 Мы полагаем, что круг органов и должностных лиц, контролирующих исполнение домаш­него ареста, должен быть определён законодательным путём, причём не на уровне «подведомственных нормативных актов», а на уровне предлагаемого нами закона «О содержании под домашним арестом подозреваемых и обви­няемых в совершении преступлений».

Судья в порядке и в сроки, установленные в законе, по результатам рас­смотрения ходатайства об избрании в качестве меры пресечения домашнего ареста выносит одно из следующих постановлений: 1) об избрании в отно­шении обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения в виде домашнего ареста; 2) об отказе в удовлетворении такого ходатайства.

Об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста выносится моти­вированное постановление судьей или президиумом соответствующего суда, а коллегиальным составом иного суда выносится мотивированное определе­ние. Форма постановления судьи предусмотрена приложением 84 к УПК РФ, а форма постановления президиума суда и форма определения суда за не­большим изъятием в остальном аналогичны форме постановления судьи.

В постановлении (определении) суда об избрании домашнего ареста в ка­честве меры пресечения указываются конкретные ограничения, которым подвергается обвиняемый (подозреваемый). Должно быть указано:

]) запрещено ли обвиняемому покидать место нахождения под домашним арестом. Если разрешено выходить из дома, то в какое время суток;

2) данные о лицах, с которыми обвиняемому (подозреваемому) запрещено общаться;

3)   запрещены ли  ему телефонные переговоры  и использование иных средств связи;

4)  запрещено ли ему получать и отправлять корреспонденцию.

1 Смирнов А.В. Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.. 2003. с. 292.

174

В постановлении указывается также орган или должностное лицо, на кото­рое возлагается осуществление надзора за соблюдением установленных ог­раничений и запретов. Это постановление направляется лицу, возбудившему ходатайство, прокурору, обвиняемому (подозреваемому), его защитнику, ор­гану или должностному лицу, на который (которое) возлагает обязанность контроля за соблюдением обвиняемым (подозреваемым) установленных су­дом ограничений. Постановление подлежит немедленному исполнению.

В соответствии с законом постановление судьи об избрании в качестве ме­ры пресечения домашнего ареста или об отказе в этом может быть обжалова­но в кассационном порядке в вышестоящий суд в течение трёх суток со дня его вынесения обвиняемым (подозреваемым), его защитником, прокурором, а также следователем (дознавателем) с согласия прокурора, потерпевшим и его представителем. Судья кассационной инстанции принимает решение по жа­лобе или представлению не позднее чем через 3 суток со дня их поступления.

При нарушении обвиняемым (подозреваемым) меры пресечения к нему могут быть применены следующие дополнительные меры уголовно-процессуального принуждения: а) в соответствии со ст. 117 и 118 УПК РФ по решению суда наложено денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; б) избрана более строгая мера пресе­чения, т.е. в виде заключения под стражу.

2.7. Применение судом меры пресечения в виде заключения под стра­жу

2.7.1. Общие условия применения заключения под стражу в качестве меры пресечения

Заключение под стражу - самая строгая мера пресечения, содержание ко­торой состоит в содержании под стражей обвиняемого (подозреваемого) в целях обеспечения его надлежащего поведения.

В соответствии с п.42 ст.5 УПК содержание под стражей - это пребы­вание обвиняемого (подозреваемого) в следственном изоляторе или ином

175

месте, определенном Федеральным Законом «О содержании под стражей по­дозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 15.07.95 г. (в ред. от 30.06.2003)1.

Данная мера пресечения в силу высокой степени её принудительности и возможности ограничения прав человека детально регламентирована. Норма­тивно-правовая база применения заключения под стражу чрезвычайно об­ширна. В неё входят как международные нормативно-правовые акты (кото­рые, как известно, являются составной частью правовой системы нашей страны - ч. 4 ст. 15 Конституции), так и национальные.

Международно-правовая регламентация применения заключения под стражу в качестве меры пресечения содержится в материалах сессий ООН, в международно-правовых актах по борьбе с международными преступления­ми, в конвенциях, соглашениях, договорах. В их числе: Всеобщая декларация прав человека. Международный пакт о гражданских и политических правах человека, Декларация о защите всех лиц от пыток и других жестоких видов обращения и наказания, Конвенция против пыток и других бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания.

Вскоре после своего создания Организация Объединенных Наций при­ступила к принятию международных норм, касающихся защиты лиц, обви­няемых в совершении преступления и/или лишенных свободы правительст­вом их страны. Два основополагающих международных договора в области прав человека - Всеобщая декларация прав человека и Международный пакт о гражданских и политических правах - гарантируют лицам свободу от пы­ток и произвольного ареста, право на справедливое судебное разбирательство и презумпцию их непричастности к преступлениям, вменяемым им в вину. Генеральная Ассамблея и другие органы ООН приняли в области предупре­ждения преступности и борьбы с нею более 30 договоров, в которых толку­ется, устанавливается и обеспечивается защита прав человека. Однако, как

1 Федеральный Закон «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении пре­ступлений» от 15.07.95 г. (вред, от 30.06.2003)// Internet, /baseconsultant.ru/evening. 25.09.2003.

176

отмечают учёные, «до сих пор не разработано исчерпывающего свода стан­дартов, касающихся защиты прав лиц, находящихся в предварительном за­ключении или задержанных в административном порядке».1

То обстоятельство, что не существует единого свода стандартов, одна­ко не означает, что отсутствуют международно-правовые нормы, касающие­ся заключения под стражу. Напротив, многие договоры, принятые органами Организации Объединенных Наций за последние 45 лет, содержат положе­ния, касающиеся этой меры пресечения. Одни из этих положений носят об­щий характер и применяются к предварительному заключению, администра­тивному задержанию и наказанию в виде лишения свободы, тогда как другие касаются одного лишь предварительного заключения. Поскольку все эти стандарты рассредоточены по различным договорам, несколькими органами ООН были разработаны и установлены следующие принципы:

1)  Лица, подозреваемые в совершении преступлений и лишенные сво­боды, должны в кратчайшие сроки предстать перед судьей или другим со­трудником, уполномоченным по закону осуществлять судебные функции, который должен заслушать их и незамедлительно вынести постановление от­носительно предварительного заключения,

2)  Заключение под стражу может быть назначено только в том случае, если имеются достаточные основания считать, что данные лица участвовали в совершении предполагаемого преступления, или имеется опасность того, что они скроются от суда или совершат другие серьезные преступления, или же опасность того, что процесс отправления правосудия будет серьезным об­разом затруднен, если они останутся на свободе;

3)  При рассмотрении вопроса о назначении предварительного заклю­чения необходимо учитывать обстоятельства конкретного дела, в частности характер и тяжесть предполагаемого правонарушения, силу доказательств,

' Права человека и заключение под стражу. Сборник материалов/Огв. ред. Рахманова Е.н. М.. 2002. С. 4

177

предполагаемую меру наказания, а также поведение и личные и социальные характеристики данного лица, включая его или ее связи с общиной;

4)  Заключение под стражу не должно назначаться, если лишение сво­боды не соответствовало бы предполагаемому правонарушению и ожидае­мому приговору;

5)  Во всех возможных случаях следует избегать назначения предвари­тельного заключения путем использования альтернативных мер, таких, как освобождение под залог или под личное поручительство или, в делах о несо­вершеннолетних, строгий надзор, внимательный присмотр или помещение в семье, или в воспитательном учреждении, или дома. Если такие альтернати­вы не могут быть использованы, необходимо указать мотивы избрания за­ключения под стражу в качестве меры пресечения.

6)  Заключение под стражу должно быть предметом судебного рас­смотрения через разумно короткие интервалы времени и не должно про­должаться более того срока, который необходим в свете вышеперечислен­ных принципов;

7)  Все разбирательства, касающиеся находящихся под стражей лиц, следует проводить как можно быстрее с целью сокращения до минимума срока предварительного заключения;

8) При постановлении приговора срок, проведенный в предваритель­ном заключении, следует или вычитать из установленного приговором срока или принимать во внимание с целью сокращения этого срока.1

Представляется, что российские судьи должны учитывать эти рекомен­дации международного права при применении меры пресечения в виде за­ключения под стражу.

Российское законодательство также детально регламентирует порядок применения данной меры пресечения. Применение данной меры пресечения регламентировано Конституцией Российской Федерации (ст. 22), Уголовно-

1 См.. Права человека и заключение под стражу. Сборник материалов/ Отв. ред. Рахманова Е.Н.М. 2002. С. 6-8

178

процессуальным кодексом Российской Федерации (ст. 10, п. 1 и 2 ч.2 ст. 29, ст. 97-101, 108-110, ч.З ст. 210, ст.224, 228, ч.2 ст.238, ст.255, 311, 423, 435, 450, ч.2 ст.466), Федеральным законом от 15.07.1995г. № 103-ФЗ «О содер­жании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступле­ний» (ст.5), Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федера­ции от 27.04.1993 г. № 3 «О практике судебной проверки законности и обос­нованности ареста или продления срока содержания под стражей» (в ред. По­становлений Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.1993 N 11, от 29.09.1994 N 6, от 10.10.2001 N 11) и другими нормативно-правовыми актами.

Заключение под стражей максимально ограничивает свободу и личную неприкосновенность граждан, поэтому порядок применения этой меры пре­сечения установлен Конституции РФ (ст. 22). Уголовно-процессуальное за­конодательство, в свою очередь, устанавливает особые гарантии законности и обоснованности избрания и применения данной меры пресечения (ст. 10 УПК). В частности, ч 2. ст. 10 обязывает суд, прокурора, следователя, орган дознания и дознавателя «немедленно освободить всякого незаконно задер­жанного, или лишённого свободы, или незаконно помещённого в медицин­ский психиатрический стационар, или содержащегося по стражей свыше срока, предусмотренного настоящим кодексом». Аналогичная норма содер­жалась в Уставе Уголовного судопроизводства 1864 г. в ст. 10: «каждый су­дья и каждый прокурор, который в пределах своего участка или округа удо­стоверится в задержании кого-либо под стражей без постановления уполно­моченных на то мест и лиц, обязан немедленно освободить неправильно ли­шённого свободы».1 В целом же данная норма пришла в отечественное зако­нодательство из англосаксонского права, и в ней описана процедура, анало­гичная процедуре Habeas Corpus Act.

Заключение под стражу по законодательству Российской Федерации при­меняется только по судебному решению (ч. 2 ст. 22 Конституции РФ; ч. 2 ст.

' Устав уголовного судопроизводства // Российское законодательство Х-ХХ вв. Т. 8. Судебная ре­форма. М. 1991. С. 121

170

29 УПК). Это дополнительно подчеркнуто Постановлением Конституцион­ного Суда РФ от 14.03.2002 г. № 6-П и Законом РФ «О внесении изменений и дополнений в федеральный закон «О введении в действие уголовно - про­цессуального кодекса российской федерации» от 29 мая 2002 года N 59-ФЗ1 Сделано это, как отмечают учёные «для того, чтобы преодолеть сложившую­ся за последние десятилетия порочную практику почти формального избра­ния указанной меры пресечения - без должного учета всех существенных об­стоятельств дела».2 Отсюда следует, что роль суда в применении этой меры пресечения исключительна. Это единственный орган, избирающий заключе­ние под стражу и продляющий его сроки.

Заключение под стражу может быть применено на основе решения ино­странного суда без подтверждения судом РФ при исполнении запроса о вы­даче лица, поступившего от иностранного государства (ч. 2 ст. 466 УПК). В этом случае Генеральный прокурор Российской Федерации или его замести­тель вправе избрать в отношении этого лица меру пресечения виде домашне­го ареста или заключения под стражу без подтверждения этого решения су­дом Российской Федерации.

В России процедура участия суда в избрании меры пресечения в виде за­ключения под стражу была введена судебной реформой 60-х годов XIX сто­летия. Представленная в Уставе уголовного судопроизводства 1864 года, она существовала на протяжении нескольких десятилетий и была упразднена в первые годы советской власти. Возрождение института судебного участия в избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (в форме судебной проверки законности и обоснованности заключения под стражу) было связа­но с принятием Съездом народных депутатов СССР в октябре 1991 года Дек­ларации прав и свобод человека, в которой права и свободы человека (в том числе на свободу и личную неприкосновенность) объявлялись естественны-

1 Закон РФ «О внесении изменений и дополнений в федеральный закон «О введении в действие уголовно - процессуального кодекса российской федерации» от 29 мая 2002 года N 59-ФЗ// Собрание зако­нодательства РФ. 03.06.2002. N 22. ст. 2028.

: Вороний В Порядок действий судьи при решении вопроса о заключении под стражу // Российская юстиция. 2002. № 12. С. 21

180

ми и неотъемлемыми соответствующими принятыми ООН Всеобщей декла­рации прав человека 1948 года, Международному пакту о гражданских и по­литических правах 1966 года и другим нормам и общепринятым принципам международного права в области прав человека. Поскольку международные нормы в области прав человека имеют приоритет перед внутренним законо­дательством. Верховный Суд РФ, наряду с предложением о внесении изме­нений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство, дал судам рекомендации принимать к рассмотрению жалобы на незаконное необосно­ванное содержание граждан под стражей в период предварительного следст­вия, а также жалобы на продление срока содержания под стражей.

Как верно отмечает ЮГ. Архипов, «эти рекомендации не имели аналогов, так как опыта непосредственного применения международных норм, не вне­дренных в национальное законодательство, в России не было». Отдельные юристы подвергли критике положения международно-правовых актов, вплоть до упрека в поощрении беззакония. Их аргументы состояли в том, что в период активного роста преступности, с учетом специфики больших терри­торий, нехватки кадров, суды не могут эффективно осуществлять деятель­ность, связанную с контролем работы органов предварительного следствия, что в результате приведет к «развалу» уголовных дел и попустительству пре­ступникам. Такая реакция учёных и практиков неудивительна: ведь в период действия УПК РСФСР 1960 г. заключение под стражу применялось почти по каждому второму уголовному делу.2 Объясняется это тем, что данная мера пресечения безукоризненна в плане обеспечения явки обвиняемого (подозре­ваемого) в следственно-судебные органы и его надлежащего поведения.

Однако, несмотря на имевшую место критику, гуманистические концеп­ции одержали верх и фундаментальное для демократического правового го­сударства положение в мае 1992 года было внесено в уголовно-процессуальное законодательство (ст.2201, 2202 УПК РФ), после чего судеб-

' Архипов Ю.Г. Судебный контроль за актами органов дознания и предварительного следствия, ог­раничивающих права граждан // В мире права. 2001. № 1. С. 24.

2 См.: Бекиев Д.И. Меры уголовно-процессуального пресечения и их эффективность // Изв. АН ТССР. Сер. обществ, наук. Ашхабад. 1988. №5. С. 66.

181

пая практика, с учетом коррективов внесенных Пленумом Верховного Суда РФ, вошла в четкие процессуальные формы, а судебная власть приобрела весьма важные для зарождающегося правового государства полномочия.

Об эффективности деятельности судов по защите права граждан на свобо­ду и личную неприкосновенность свидетельствуют данные Верховного Суда РФ: с 1992г. по 1996г. наблюдался непрерывный рост числа жалоб на неза­конность и необоснованность избрания в качестве меры пресечения заклю­чения под стражу. Если в 1992г. их было 14387,то в 1996г.-71731. Одновре­менно росло и число жалоб, которые суды признавали обоснованными. Если в 1992г. было удовлетворено 14,1% жалоб, то в 1996 г. -20,8%.х

В силу новизны института судебного контроля за законностью и обосно­ванностью задержания и ареста, а также продления срока содержания под стражей Верховный Суд РФ дважды обращался к рассматриваемой проблеме и дал разъяснения в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ в 1993г. от 27 апреля 1993г. № 3 и от 24 декабря 1993 г. № 13.

Разъяснения, которые даны Пленумом Верховного Суда РФ по рассматри­ваемой проблеме, соответствуют выработанным наукой уголовного процесса понятиям законности и обоснованности любого процессуального решения. Согласно п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 года «О практике судебной проверки законности и обоснованности аре­ста или продления срока содержания под стражей», «под законностью ареста следует понимать соблюдение всех норм уголовно-процессуального законо­дательства, регламентирующих порядок применения указанной меры пресе­чения и продления срока ее действия, а под обоснованностью - наличие в представленных материалах сведений, в том числе о личности содержащего­ся под стражей, которые подтверждают необходимость применения заклю­чения под стражу в качестве меры пресечения или продления ее срока».

1 Архипов Ю.Г. Судебный контроль за актами органов дознания и предварительного следствия, ог­раничивающих права граждан // В мире права. 2001. № 1. С. 24.

182

Восемнадцатого декабря 2001 г. был принят Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, в котором полномочия по избранию и отмене меры пресечения в виде заключения под стражу, по про­длению сроков содержания под стражей закреплялись только за судом. Но Федеральным Законом «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 10) предусматривалось, что ч. 2 ст. 29 УПК и другие связанные с ней уголовно-процессуальные нор­мы, касающиеся передачи судам в ходе досудебного производства по уго­ловному делу полномочий по применению мер пресечения в виде заключе­ния под стражу и домашнего ареста, продлению срока содержания под стра­жей вводятся в действие с 1 января 2004 г. До указанной даты, как предпола­галось, решения по этим вопросам должен был принимать прокурор. За сто­ронами сохранялось право обжалования законности и обоснованности реше­ния прокурора в суд.

Однако 14 марта 2002г. Конституционный Суд РФ вынес постанов­ление № 6-П «По делу о проверке конституционности статей 90, 96, 122 и 216 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граж­дан С.С. Маленкина, Р.Н. Мартынова и СВ. Пустовалова», в котором при­знал положения статей 90, 96, 122 и 216 УПК РСФСР, допускающие за­держание лица, подозреваемого в совершении преступления, на срок свыше 48 часов и применение в качестве меры пресечения заключения под стражу без судебного решения, не соответствующими Конституции РФ, ее статьям 17, 22 и 46 (часть 1), а также абзацу второму пункта 6 раздела второго «За­ключительные и переходные положения». Конституционный суд запретил применять данные положения УПК РСФСР, а также все иные нормативные правовые положения, допускающие задержание до судебного решения на срок свыше 48 часов, а также арест (заключение под стражу) и содержание под стражей без судебного решения с 1 июля 2002 года. Также в данном по­становлении высший орган конституционного контроля поручил Федераль­ному Собранию незамедлительно внести в законодательство изменения, с

18.1

тем чтобы обеспечить введение в действие норм, предусматривающих судеб­ный порядок применения ареста (заключения под стражу), содержания под стражей, а также задержания подозреваемого на срок свыше 48 часов, с 1 июля 2002г.1 На основании этого постановления 29 мая 2002г. был принят федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в федеральный за­кон «О введении в действие Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации», в котором полномочия по применению заключения под стражу передавались суду с 1 июля 2002 г."

Претерпело изменение и положение законодательства о том, что мера пресечения, избранная на основании судебного решения, может быть отме­нена или изменена только судом. Федеральным законом от 04.07. 2003г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»1 ч.4 ст. 110 УПК, содержавшая эту норму была исключена. Мы считаем такое решение законодателя правильным. Це­лью введения судебной процедуры избрания заключения под стражу и до­машнего ареста было обеспечение прав человека. Но охране прав человека противоречило положение ч.4 ст. ПО УПК. Ведь отменяя заключение под стражу, представитель органа предварительного расследования не нарушил бы ничьи права, наоборот, действовал бы в интересах обвиняемого (подозре­ваемого). В то время как судебная отмена этой меры пресечения, требуя оп­ределённое время для возбуждения ходатайства и его рассмотрения в суде, существенным образом ограничивала права заключённых под стражу.

Каковы общие положения законодательства, которые должен учиты­вать суд при избрании данной меры пресечения?

1   Постановление № 6-П по делу о проверке конституционности статей 90, 96, 122 и 216 Уголов­но - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан С.С Маленкина, Р.Н. Мартынова и СВ. Пустовалова, в котором признал положения статей 90, 96, 122 и 216 УПК РСФСР//Российская газета. 2002. 21 марта.

2 Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в федеральный закон «О введении в действие Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации»// Собрание законодательства РФ, 03.06.2002. N22. ст. 2027

3 Федеральный закон от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголов­но-процессуальный кодекс Российской Федерации»//Собрание законодательства РФ. 07.07.2003. N 27 ст. 2706.

184

Общим правилом для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу является то, что заключение под стражу применяется при невозмож­ности избрания другой, более легкой меры пресечения. «Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом» - гласит ст. 9 Международного пакта о гражданских и политиче­ских правах. Согласно п. 6.1. Токийских правил, предварительное заключе­ние под стражу используется в судопроизводстве по уголовным делам как крайняя мера при условии должного учета интересов расследования предпо­лагаемого правонарушения и защиты общества и жертвы.

Специальным условием избрания и применения заключения под стражу является обвинение (подозрение) в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более 2 лет. То есть по преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ), данная мера пресечения, как правило, не применяется.

В качестве исключения заключение под стражу может быть избрано и при обвинении (подозрении) в совершении преступления, за которое грозит нака­зание в виде лишения свободы менее чем 2 года, в одном из четырех случаев:

1)  Обвиняемый (подозреваемый) не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации.

2) Не установлена личность обвиняемого или подозреваемого. Это означа­ет, что на момент избрания меры пресечения у суда есть разумные сомнения в личности обвиняемого или подозреваемого (в том числе отсутствуют или имеют признаки подделки документы, удостоверяющие личность, о своей личности обвиняемый отказывается дать показания или дает ложные показа­ния). При этом были приняты возможные меры к установлению личности (истребованы документы, назначены экспертизы, проведены опознания, до­просы  свидетелей,  оперативно-розыскные  мероприятия  по установлению родственников, знакомых обвиняемого).

1 Международный пакт «О гражданских и политических правах» от 16 декабря 1966 г // Бюлле­тень Верховного Суда РФ. 1994. № 12

185

3)  Обвиняемый (подозреваемый) нарушил ранее избранную меру пресече­ния. Для наличия этого условия требуется, чтобы ему было предъявлено по­становление (определение) об избрании меры пресечения, он дал обязатель­ство о надлежащем поведении (кроме меры пресечения в виде домашнего ареста) и нарушил его.

4)  Обвиняемый (подозреваемый) скрылся от органов расследования или суда. Это условие предполагает, а) Что к обвиняемому (подозреваемому) не была применена мера пресечения или ему не было предъявлено постановле­ние (определение) об ее избрании; б) он знал, что его привлекают в качестве обвиняемого (подозреваемого) и умышленно скрылся. Данное условие отсут­ствует, когда гражданин уезжает в отпуск, командировку, на новое место жи­тельства и не предполагает, что его разыскивают по уголовному делу.

Указанные четыре исключения составляют исчерпывающий перечень.

К несовершеннолетним обвиняемым и подозреваемым заключение под стражу «применяется лишь в качестве крайней меры и в течение кратчайшего периода времени». При этом содержание под стражей по возможности долж­но быть заменено другими альтернативными мерами (ст. 13 Пекинских пра­вил, утвержденных Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 29.11.85 г. № 40/33, а также ст. 423 УПК РФ).

Несовершеннолетний обвиняемый (подозреваемый) может быть заключен по стражу только при условии, что он обоснованно обвиняется (подозревает­ся) в совершении умышленного преступления, за которое может быть назна­чено наказание свыше 5 лет лишения свободы (ч. 4 ст. 15 УК РФ).

В исключительных случаях заключение под стражу применяется к несо­вершеннолетнему и при наличии в отношении его обвинения (подозрения) в совершении преступления средней тяжести, то есть при возможности назна­чения ему наказания от 2 до 5 лет лишения свободы по умышленным престу­плениям и свыше 2 лет по неосторожным (ч. 3 ст. 15 УК РФ).

Исключительными случаями следует признавать только четыре ситуации, указанные в ч.1 ст. 108. Иное толкование ухудшит положение несовершенно-

186

летних по сравнению с совершеннолетними обвиняемыми (подозреваемыми), что противоречит смыслу специальной нормы, содержащейся в ч. 2 ст. 108.

Часть 4 ст. 108 УПК предусматривает норму о недопустимости «заочного ареста». По общему правилу в судебном заседании о рассмотрении ходатай­ства об избрании заключения под стражу обязательно участие самого обви­няемого (подозреваемого). В соответствие с Римской Конвенцией (ч. 3 ст. 5), каждый подвергнутый аресту или задержанию незамедлительно доставляется к судье Так, задержанный по ст. 91-92 УПК подозреваемый обязательно дос­тавляется в судебное заседание.

Исключение из запрета «заочного ареста» составляет тот случай, когда об­виняемый объявлен в международный розыск (п. 5 ст. 108 УПК).

Объявление в международный розыск регулируется подзаконными норма­тивными актами: Постановлением Правительства РФ от 14.10.96 N 1190 «Об утверждении Положения о Национальном центральном бюро Интерпола» ; Типовым положением о территориальном подразделении (филиале) Нацио­нального центрального бюро Интерпола, утвержденным Приказом МВД Рос­сии от 03.06.97 N 333; Инструкцией о порядке исполнения и направления ор­ганами внутренних дел Российской Федерации запросов и поручений по ли­нии Интерпола, утвержденной Приказом МВД России от 11.01.94 N 10.2 Данные акты могут применяться в части не противоречащей УПК РФ.

Международный розыск объявляется в случаях наличия достоверных дан­ных о выезде в другие страны лица, уклоняющегося от уголовной ответст­венности и отбывания наказания. Основанием для международного розыска является запрос ОВД, направленный в Национальное центральное бюро Ин­терпола. Запрос должен быть мотивирован. Учет разыскиваемых лиц ведется в Главном информационном центре МВД России.

1  Постановление Правительства РФ от 14.10.96 N 1190 «Об утверждении Положения о Националь­ном центральном бюро Интерпола»' // Российская газета. 1996. N 202. 22 октября

2  Приказ МВД России от 11.01.94 N 10 «об утверждении инструкции «О порядке исполнения и на­правления органами внутренних дел Российской Федерации запросов и поручений по линии Интерпола» // Информационный бюллетень Международной организации уголовной полиции. 1994. N 8.

187

По буквальному толкованию ч. 4-5 ст. 108 УПК скрывшийся обвиняемый сначала должен быть захвачен, а затем судом по месту захвата должно быть избрано заключение под стражу. Для этого следователь должен с помощью средств связи передать тому органу, который обнаружил обвиняемого, необ­ходимые материалы для судебного заседания.

Это порождает ряд серьезных проблем в правоприменительной практике:

1)  УПК РФ не предусмотрел достаточно действенного механизма обеспе­чения явки находящегося «на свободе» обвиняемого в суд для принятия ре­шения о заключении его под стражу. Для этой цели не может полноценно ис­пользоваться ни институт задержания (ст. 91-92 УПК), ни институт привода (ст. 113 УПК). Задержание предусмотрено только для подозреваемого, а не обвиняемого. Поэтому при вынесении постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого или обвинительного акта (ст. 47 УПК) задержание не­возможно. Для обеспечения запрета «заочного ареста» необходимо преду­смотреть новый институт «задержание обвиняемого». Нечто подобное пред­лагалось в Модельном УПК для государств - участников СНГ.'

По УПК РФ привод также не приспособлен для обеспечения явки обви­няемого. Привод осуществляется при неявке без уважительных причин (ст. 113 УПК), а от скрывающегося от следствия обвиняемого трудно ожидать расписки в получении повестки и явки в срок.

2) Статья 108 УПК не запрещает «заочный арест» подозреваемого, если он не задержан в порядке ст.91-92 УПК. С учетом возможности приостановле­ния дела в отношении подозреваемого (ст.208 УПК в редакции от 29.05.02 г.) происходит «подталкивание» к тому, чтобы органы расследования старались заключить под стражу именно подозреваемых. Для этого им необходимо как можно дольше не выносить постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого в отношении лица, уклоняющегося от явки. Это грубо нарушит право на защиту, когда фактически обвиняемый длительное время будет пре-

См.: Модельный УПК для государств - участников СНГ. М.. 1996. С. 150-152.

188

бывать в статусе подозреваемого, теоретически обладая меньшим объемом прав на защиту.

В результате вместо исключительности избрания меры пресечения в от­ношении подозреваемого (ст. 100 УПК) на практике это может превратиться в правило, причем для самой строгой меры пресечения.

Представляется, что указанные проблемы могут быть решены и без введе­ния института задержания обвиняемого. Сопоставление ст. 108 УПК с нор­мами ст.210, 238 позволяют предложить выход в необходимости ограничи­тельного толкования недопустимости «заочного ареста». Заочное принятие судом решения о заключении под стражу не допускается только при дока­занности уважительных причин неявки обвиняемого (подозреваемого), о на­личии которых он должен незамедлительно сообщить (ч.З ст.113 УПК).

При неявке по неуважительным причинам суд вправе рассмотреть хода­тайство о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу без него. Так избирается мера пресечения в досудебном производстве отношении ра­зыскиваемого обвиняемого (ч.З ст.210 УПК), в судебном производстве в от­ношении скрывшегося обвиняемого (ч.2 ст.238 УПК). Статья 108 УПК (ч.4) неслучайно предусматривает рассмотрение ходатайства о заключении под стражу по месту задержания только подозреваемого, а не захвата скрывше­гося обвиняемого.

Такое ограничительное толкование не противоречит праву каждого за­держанного незамедлительно предстать перед судом, так как после реального исполнения и применения заключения под стражу обвиняемый (подозревае­мый) вправе подать жалобу и участвовать в ее рассмотрении в вышестоящем суде (Постановление Конституционного Суда от 10.12.1998. № 27-П по делу о проверке конституционности части второй статьи 335 Уголовно - процес­суального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А. Баронина1). При этом обвиняемый (подозреваемый) имеет право принести жалобу неза-

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 10.12.1998. № 27-П по делу о проверке конституци­онности части второй статьи 335 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой граждани­на М.А. Баронина // Собрание законодательства РФ", 21.12.1998. N 51, ст. 6341

189

висимо от фактического исполнения принятого решения о заключении под стражу (Постановление Конституционного Суда от 03.05.95 № 4-П по делу о проверке конституционности статей 220.1 и 220.2 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Аветяна1).

При рассмотрении ходатайства о заключении под стражу в отсутствии скрывшегося обвиняемого, в судебном заседании целесообразно обеспечить участие защитника, который вступает в дело вне зависимости от факта предъявления обвинения (п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК).

Если место нахождения обвиняемого известно, но реальная возможность его участия в деле отсутствует (п. 3 ч. 1 ст. 208; п. 4 ч. 1 ст. 238 УПК), то за­очное принятие решения о заключении его под стражу не допускается в силу наличия уважительных причин неявки.

2.7.2.Процедура принятия решения об избрании заключения под стражу

В досудебных стадиях ходатайство об избрании заключения под стражу возбуждают прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия проку­рора, о чем выносится мотивированное постановление (в соответствии с при­ложением № 50 к УПК РФ). К постановлению прилагаются материалы, ко­торых, по мнению лица, заявившего ходатайство, достаточно для подтвер­ждения наличия условий, оснований, мотивов избрания заключения под стражу и подтверждения невозможности избрания другой меры пресечения. Среди этих материалов должны быть копии постановления о возбуждении уголовного дела, протокола задержания подозреваемого, постановления о привлечении в качестве обвиняемого; а также доказательства, устанавли­вающие основания и мотивы для избрания заключения под стражу.

Постановление о возбуждении ходатайства с приложениями незамедли­тельно направляется в районный (гарнизонный военный) суд. Если подозре-

' Постановление Конституционного Суда от 03.05.95 № 4-П по делу о проверке конституционности статей 220.1 и 220.2 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Аветяна // Собрание законодательства РФ". 08.05.1995, N 19. ст. 1764

190

каемый задержан в порядке ст. 91-92 УПК, то судья должен получить ука­занные материалы не позднее, чем за 8 часов до истечения срока задержания.

Ходатайство рассматривается единолично судьей районного (гарнизонно­го военного) суда по месту предварительного расследования в течение 8 ча­сов с момента поступления ходатайства в суд.

Судебное заседание, согласно п. 50, 51, 52 ст. 5 УПК, является судебным разбирательством, поэтому к нему применяются общие требования главы 35 УПК в части, не противоречащей специальным правилам ст. 108 УПК.

F3 судебном заседании обязательно участвуют обвиняемый (подозревае­мый), защитник, прокурор. Наряду с прокурором может участвовать следова­тель и дознаватель. Представляется, что с учетом ч. 6 ст. 108 УПК, в досу­дебном производстве следователь или дознаватель могут участвовать в засе­дании и вместо прокурора. Этот вывод подкрепляется тем обстоятельством, что должностное лицо органа дознания или следователь вправе быть даже государственным обвинителем (п. 6 ст. 5 УПК).

Законный представитель обвиняемого (подозреваемого) также имеет право участвовать в судебном заседании. Для обеспечения указанных прав защит­ник и законный представитель должны быть уведомлены о времени и месте рассмотрения дела.

С учетом принципа гласности, по общему правилу судебное заседание яв­ляется открытым (ч. 1 ст. 123 Конституции РФ; ст 241 УПК РФ). Если судья не вынес постановление о закрытом судебном заседании, то в нем могут при­сутствовать и иные лица (потерпевший, гражданский истец и др.), уведомле­ние которых не требуется.

Избрание заключения под стражу, как правило, носит неотложный харак­тер, поэтому неявка участников процесса (кроме прокурора, обвиняемого или подозреваемого) не является препятствием для рассмотрения ходатайства. В силу неотложности ситуации и кратковременности сроков (8 часов) у суда нет возможности выяснить: надлежащим ли образом извещены защитник, за­конный представитель, следователь и дознаватель, имеются ли уважительные

191

причины   их  неявки.   Поэтому даже «уважительные»  причины   неявки   не должны приводить к отложению заседания.

Судебное заседание осуществляется по общим правилам. Перед началом судебного заседания судья, при наличии к тому оснований, предупреждает защитника, законного представителя подозреваемого (обвиняемого), а также переводчика о недопустимости разглашения данных предварительного рас­следования без разрешения прокурора, следователя или лица, производящего дознание, о чём отбирается подписка об ответственности по ст. 310 УК РФ.

В начале заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмот­рению, разъясняет явившимся лицам их права и обязанности.

Первым в судебном заседании выступает прокурор или следователь (доз­наватель), возбудивший ходатайство. Затем заслушиваются другие явившие­ся лица. Согласно принципу состязательности (ст. 15 УПК РФ), сторона за­щиты должна иметь возможность заблаговременно познакомиться с ходатай­ством и подтверждающими его материалами (Определение Конституционно­го Суда РФ от 21.12.00 № 285-O1). Должны быть в соответствии с требовани­ем устности (ст. 240 УПК) оглашены материалы, подтверждающие ходатай­ство об избрании заключения под стражу. Сторона защиты вправе предста­вить материалы, опровергающие необходимость в заключении под стражу.

Вопросы, которые должен выяснить судья, рассматривая ходатайство:

1) Представлены ли в суд все материалы дела, на основании которых можно решить вопрос об избрании в качестве меры пресечения заклю­чение под стражу? Судья должен располагать направленными следователем или прокурором одновременно с ходатайством надлежаще заверенными ко­пиями следующих документов: постановления о возбуждении уголовного дела; протокола задержания подозреваемого в совершении преступления; по­становления о привлечении в качестве обвиняемого; протоколов допроса по­дозреваемого и обвиняемого; решения правомочного органа о согласии на

1 Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.00 № 285-O по жалобе гражданина Панфи­лов.) Руслана Петровича на нарушение его конституционных прав статьей 92 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР //Собрание законодательства РФ". 05.03.2001, N 10, ст. 994

192

привлечение к уголовной ответственности и арест лица, пользующегося ста­тусом неприкосновенности; а также иметь справки и другие документы, сви­детельствующие о возрасте, состоянии здоровья (наличии и степени тяжести заболевания), семейном положении, наличии (отсутствии) постоянного места жительства, судимостях, характеристики личности арестованного.1

2) Возбуждено ли уголовное дело в отношении лица, о котором идёт речь в ходайстве? Предъявлено ли ему обвинение? Мера пресечения мо­жет быть применена только в отношении обвиняемого или подозреваемого (ст. 97, 100 УПК). Не подлежит сомнению то, что прежде чем решать вопрос о возможности применения к лицу меры пресечения, следует установить, а является ли оно подозреваемым или обвиняемым. Однако судьи не всегда этот очевидный факт принимают во внимание. Так, В. Золотых приводит пример, когда ходатайство следователя об избрании гражданину Д. меры пресечения в виде заключения под стражу было рассмотрено в одном из рай­онных судов г. Ростова-на-Дону без наличия в материалах копии какого-либо процессуального документа, определяющего процессуальное положение Д. как лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления.2

Материалы, представляемые в суд для обоснования возбужденного следо­вателем ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, должны содержать копии процессуальных документов, свиде­тельствующих о том, что лицо, в отношении которого заявлено соответст­вующее ходатайство, является обвиняемым или подозреваемым.

2. Обосновано ли подозрение в том случае, если заключение под стра­жу применяется к подозреваемому? Ведь в отношении подозреваемого за­ключение под стражу применяется только при наличии обоснованного по­дозрения. Об «обоснованном подозрении» говорит подпункт «с» п.1 ст.5 ев­ропейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Оно пред-

:См.: Обзор судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержа­ния под стражей// Бюллетень Верховного Суда РФ, 1993. № 9

2 См.: Золотых В. Заключение под стражу по решению суда. Обобщение практики применения ст. L08 УПК РФ // Российская юстиция. 2002. № 11. С. 24.

193

полагает наличие фактов или информации, которые убеждают объективного наблюдателя, что, возможно, соответствующее лицо совершило преступле­ние (данная формулировка изложена в решении Европейского Суда по делу Фокса, Кэмпбелл и Хартли против Соединенного Королевства от 30 августа 1990 г.)1 Из указанного положения следует, что органы предварительного следствия обязаны представить по крайней мере некоторые данные, которые могли бы убедить суд в том, что данное лицо обоснованно подозревается в совершении предполагаемого преступления. Наличие или отсутствие обос­нованного подозрения, в конечном счете, определяется судом в каждом слу­чае с учетом конкретных обстоятельств.

3. Было ли законным и обоснованным постановление о возбуждении уголовного дела? Проверка материалов дела на предмет обоснованности и законности вынесения постановления о возбуждении уголовного дела по со­ответствующей статье УК с одновременной проверкой причастности лица к преступлению, в котором оно подозревается, заключается в изучении и пра­вовой оценке доказательств, подтверждающих правильность квалификации преступного деяния, а также достоверность и обоснованность подозрения, которые носят лишь предварительный характер.

4. Имеются ли в данном конкретном случае основания для избра­ния меры пресечения, предусмотренные ст. 97 УПК? Предусмотренные ст.97 УПК основания для избрания меры пресечения нельзя толковать рас­ширительно, поскольку они являются исключениями из фундаментальных гарантий личной свободы человека (именно так неоднократно формулировал свою позицию относительно требований закона об основаниях ареста Евро­пейский Суд по конкретным делам). Избрание меры пресечения по основа­ниям, не указанным в ст.97 УПК, является незаконным.

Практика свидетельствует о недостаточном внимании судей к основани­ям применения мер пресечения, предусмотренным в ст. 97 УПК, при реше-

' См.: Решение Европейского Суда по делу Фокса. Кэмпбелл и Хартли против Соединенного Коро­левства от 30 августа 1990 г. // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. М., 2000. С. 35

194

пии вопроса о заключении под стражу. При рассмотрении ходатайств суда­ми допускается формальный, поверхностный подход к их разрешению, не учитывается в достаточной степени личность обвиняемого, тяжесть инкри­минируемого ему деяния, иные существенные обстоятельства дела. Эти не­дочёты в работе судов отмечались ещё в период существования института обжалования в суд постановления об избрании заключения под стражу. Так, в обзоре по результатам изучения практики судебной проверки законности и обоснованности ареста и продления срока содержания под стражей за 1 квартал 2001 года Ульяновского областного суда, приводится следующий пример. Железнодорожным районным судом была рассмотрена жалоба ад­воката Овсяник СМ. на необоснованное содержание под стражей Целых Л.В. В жалобе отмечалось, что Целых Л. В. обвиняется в совершении пре­ступления средней тяжести, он имеет постоянное место жительство, поло­жительно характеризуется, не судим, являлся участником боевых действий в Чеченской Республике. Суд отказал в удовлетворении жалобы и признав, что Целых Л.В. не судим, имеет постоянное место жительства, участвовал в боевых действиях в Республике Чечня, пришел к выводу, что находясь на свободе обвиняемый может скрыться от органов следствия и препятствовать установлению истины. Свой вывод суд ничем не мотивировал. Подобного рода оплошности в работе судов имеются и сегодня.

Иногда постановления о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения обосновываются вероятностью того, что подозреваемый, обви­няемый может «иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу». Однако должны указываться, какие именно действия данного подоз­реваемого (обвиняемого) могут быть оценены как препятствующие произ­водству по делу. Без такой конкретизации решение суда об избрании в каче­стве меры пресечения заключения под стражу представляется незаконным.

Тяжесть предъявленного обвинения по УПК РФ не является основанием для избрания меры пресечения, поэтому данное обстоятельство самостоя­тельным обоснованием ходатайства об избрании меры пресечения быть не

195

может Это лишь одно из обстоятельств, учитываемых при избрании меры пресечения. Учёт этого обстоятельства возможен лишь тогда, когда имеется одно из оснований для избрания меры пресечения, предусмотренное ч. 1 ст. 97 УПК. Лица же, заявляющие ходатайство об избрании заключения под стражу в качестве меры пресечения, иногда допускают ошибки. Так, при рас­смотрении ходатайства об избрании меры пресечения гражданину С. (Крас-' носулинский районный суд Ростовской области) прокурор в судебном засе­дании так и обосновал заявленное ходатайство: «С. подозревается в совер­шении тяжкого преступления, что уже является основанием для содержания под стражей». При наличии же хотя бы одного из оснований, предусмотрен­ных ст.97 УПК, ссылка на тяжесть предъявленного обвинения не только до­пустима, но и обязательна в силу требований ст.99 УПК.

Суды, при учете тяжести предъявленного обвинения, должны руково­дствоваться положениями ст.6 УПК, определяя разумное равновесие в обес­печении защиты общих интересов от преступных посягательств и защиты личности от незаконного и необоснованного ограничения ее прав и свобод.

Европейский Суд, осуществляя судебную защиту основных прав и сво­бод человека, особое внимание уделяет поиску надлежащего равновесия ме­жду защитой в общих интересах институтов демократии и обеспечением прав личности. При этом в частности. Судом отмечалось, что необходимо тщательно взвешивать, с одной стороны, права задержанных, с другой - пра­ва населения в целом, для которого действия особо опасных преступников представляют серьезную угрозу2.

Судьям следует иметь в виду, что в особых случаях законный арест (за­ключение под стражу) является средством защиты общества от опасного по­дозреваемого. Вместе с тем не следует забывать, что мера пресечения - это мера пресекательная, а не карательная.

1 Золотых В. Заключение под страж} по решению суда. Обобщение практики применения ст. 108 УПК РФ // Российская юстиция. 2002. №11. С. 25.

" См., например, решения по делу Класс и других против Федеративной Республики Германии от 6 сентября 1978 г.. по делу Броуган и других против Соединенного Королевства от 29 ноября 1988 г. // Евро­пейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. М., 2000. С.612

196

5. Предусмотрено ли статьей, по которой предъявлено обвинение лицу в совершении преступления, наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет? В.А. Смирнов и Б.К. Калиновский высказали обоснован­ное мнение о том, что данное условие, сформулированное в ч.1 ст. 108 УПК, нуждается в расширительном толковании. Заключение под стражу может применяться, по их мнению, «только тогда, когда реально возможно назна­чение наказания в виде лишения свободы как правило более чем на 2 года»} Действительно, Конституционный Суд подчеркивает, что «не допускается заключение под стражу» ..., если лицу не может быть назначено наказание в виде лишения свободы»'. Об отсутствии данного условия (и невозможности заключения под стражу) свидетельствует следующее: 1) Недостаточная обоснованность обвинения (подозрения), например, явно «завышенные» ква­лификация преступления, объем обвинения или недостаточно установленная причастность данного лица к совершению преступления. 2) Когда санкция уголовно-правовой нормы формально предусматривает наказание большее, чем 2 года лишения свободы, однако в силу прямого требования закона суд обязан его уменьшить при: смягчающих обстоятельствах (ст.62 УК РФ); не­оконченном преступлении (ст.66 УК РФ); незначительной степени участия лица в совершении преступления (ст.67 УК РФ); согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (ч.2 ст.316 УПК). Например, наказание за поку­шение на совершение преступления не может превышать трех четвертей максимально возможного (ч.З ст. 66 УК РФ). Если максимально возможное наказание 2 года лишения свободы, то реально возможное - 1,5 года. Следо­вательно, при обвинении лица в покушении на совершение такого преступ­ления заключение под стражу по общему правилу также невозможно. 3) На­личие обстоятельств, влекущих: освобождение от наказания (ст.81 УК РФ);

1 Смирнов А.В. Капиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Пол ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. с. 296.

2 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 г. № 296-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гончарова Николая Степановича на нарушение его конституционных прав положениями статей 5. 89. 93. 143. 154, 221. 247 и 378 Уголовно - процессуаль­ного кодекса РСФСР»//Собрание законодательства РФ. 23.04.2001. N 17. ст.   1766

197

условное осуждение (ст.73 УК РФ); отсрочку от отбывания наказания (ст.82 УК РФ; ст.398 УПК); поглощение возможного наказания фактическим пре­быванием под стражей (п.2 ч.б ст.302 УПК; ст.72 УК РФ). Например, обви­няемый был заключен под стражу после того, как исполненный в отношении него приговор был отменен вышестоящим судом. Заключение под стражу признано незаконным (это зафиксировано в уже упоминавшемся Определе­нии Конституционного Суда РФ от 21.12.00 № 296-0).

6.   Нет ли оснований к прекращению уголовного дела по предусмот­ренным законом формальным обстоятельствам (недостижение возраста уголовной ответственности, акт амнистии и т.п.)?

7.    Соблюдены ли условия привлечения к уголовной ответственно­сти и задержания лица, пользующегося статусом неприкосновенности? В данной ситуации судья следует требованиям ст.ст.448 и 449 УПК РФ. Член совета Федерации, депутат Государственной Думы, судья федерального суда, мировой судья, прокурор, Председатель Счётной палаты РФ, его заместитель и аудитор Счётной палаты РФ, Уполномоченный по правам человека в РФ, Президент РФ, прекративший исполнение своих полномочий, задержанные по подозрению в совершении преступления в порядке ст. 91 УПК, за исклю­чением случаев задержания на месте преступления, должны быть освобож­дены немедленно после установления их личности. Если суд в судебном за­седании об избрании заключения под стражу в отношении указанных лиц обнаружит нарушения указанных статей УПК, он должен вынести определе­ние (постановление) об устранении этих нарушений.

8.     Возможно ли применение иной, более мягкой, меры пресечения?

9.     Имеются ли другие обстоятельства, которые с учетом конкрет­ной жалобы и поступивших материалов, судья сочтет необходимым выяснить?

При рассмотрении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу должны соблюдаться принципы уголовного судо­производства, являющиеся процессуальными гарантиями прав личности. Су-

198

дебное рассмотрение ходатайства прокурора, следователя или дознавателя о заключении под стражу является особой формой (особым видом) правосудия по уголовным делам в стадии предварительного расследования, для которой, наряду с наличием присущих только для этой формы особенностей, обяза­тельны и обшие положения, принципы уголовного судопроизводства.

а) Состязательность сторон и роль суда. Часть 6 ст. 108 и ст. 15 УПК установили состязательный порядок рассмотрения ходатайств об избрании меры пресечения. В соответствии с этим порядком судья не вправе осущест­влять функции сторон. Однако данное положение УПК не всегда соблюдает­ся в полном объеме. Хотя прокуроры участвуют в рассмотрении практически всех материалов, однако их участие нередко сводится к формальности. Не­редко прокурор (и участвующий в судебном заседании следователь) заявляет лишь о том, что они поддерживают свое ходатайство и никак не мотивируют его. И даже при такой пассивности органа уголовного преследования суд до­вольно часто удовлетворяет ходатайства об избрании меры пресечения, осу­ществляя, по сути, функцию стороны обвинения.

Исследователи приводят данные о том, что прокуроры в судебных засе­даниях обосновывают необходимость избрания меры пресечения ссылками на основания, которые не были указаны в постановлениях следователя о воз­буждении перед судом соответствующего ходатайства, а судьи соглашались с мнением прокурора в суде, изменив, таким образом, основания избрания меры пресечения, чем, представляется, нарушили как право подозреваемого, обвиняемого на защиту, так и те положения ст. 15 УПК, которые обязывают суд создавать сторонам необходимые условия для осуществления предостав­ленных им прав. В некоторых случаях судьи принимали решения об избра­нии меры пресечения по основаниям, указанным в постановлении следовате­ля, но не поддержанным стороной обвинения в суде, что также свидетельст­вует об осуществлении судом функции стороны обвинения. Известны слу-

1 См.: Золотых В  Заключение под стражу по решению суда. Обобщение практики применения ст.108 УПК РФ // Российская юстиция. 2002. № 11. С. 25.

199

чаи, когда судьи принимали решения о заключении под стражу по основани­ям, которые не были указаны ни в постановлениях следователя, ни в речи прокурора в суде.1 Данные факты также свидетельствуют о грубом наруше­нии судьями положений ст. 15 УПК.

Особо проявляются нарушения принципа состязательности при отложе­нии судьями принятия решения по существу. Нередко вопреки требованиям закона принятие решения откладывается по инициативе самого суда при от­сутствии ходатайств сторон. Существуют и противоположные ситуации. По одному из материалов, изученному В. Золотых, ходатайство об отложении принятия решения заявил защитник, мотивируя его необходимостью предос­тавления дополнительных данных. Судья это ходатайство даже не рассмат­ривал.

Статьи 46, 47 и 53 УПК предоставляют подозреваемому, обвиняемому и защитнику право представлять доказательства. Этого права они не могут быть лишены при рассмотрении судом материалов об избрании меры пресе­чения. На необходимость обязательного предоставления стороне защиты возможности реализовать право на представление доказательств в обоснова­ние своих возражений против принятия решения заключении под стражу указывалось также Верховным Судом РФ (постановление Пленума Верхов­ного Суда РФ от 27 апреля 1993г. N З3).

б) Принцип презумпции невиновности. Согласно принципу презумпции невиновности подозреваемый (обвиняемый) не обязан доказывать свою не­виновность. «Из презумпции невиновности вытекает обязанность доказыва­ния намерения обвиняемого (подозреваемого) скрыться от органов дознания, предварительного следствия, прокурора, суда (судьи), угрожать свидетелю,

1 См.: Золотых В. Заключение иод страж}' по решению суда. Обобщение практики применения ст. 108 УПК РФ // Российская юстиция. 2002. №11. С. 25.

: См.: Золотых В. Заключение под стражу по решению суда. Обобщение практики применения ст. 108 УПК РФ //' Российская юстиция. 2002. № 11. С. 25.

3 Посгановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. № 3 «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей» (в ред. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.1993 N 11. от 29.09.1994 N б, от 10.10.2001 N 11) // Комментарий к постановления Пленумов Верховных судов РФ (РСФСР) по уголовным делам/Составитель и автор комментария А.П. Рыжаков. М.. 2001. С. 262

200

иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, за­ниматься преступной деятельностью, уклониться от исполнения приговора, которая возлагается на лицо, производящее дознание, следователя, прокуро­ра, суд, судью Именно поэтому, исходя из ст. 49 Конституции РФ, обвиняе­мый (подозреваемый) не обязан доказывать свое нежелание совершать вы­шеперечисленные действия».1 Бремя доказывания в ходе рассмотрения хода­тайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу лежит на прокуроре, который должен доказать необходимость заключения подозре­ваемого, обвиняемого под стражу. Помимо этого прокурор должен убедить суд в том, что в данном случае в отношении данного лица не имеется воз­можности применения иной, более мягкой, меры пресечения.

Поскольку обвиняемый не признан судом виновным, то, как подчеркива­ется в международных документах, должна действовать презумпция оставле­ния его на свободе, то есть именно обвинение должно представить доказа­тельства того, что обвиняемого оставлять на свободе невозможно. Доказыва­ние в ходе судебного рассмотрения вопроса о мере пресечения должно осу­ществляться по принципу опровержения презумпции оставления подозре­ваемого (обвиняемого) на свободе. Эта презумпция должна преодолеваться согласно общим правилам опровержения законных презумпций. Нельзя пе­рекладывать бремя доказывания и требовать от подозреваемого, обвиняемо­го, чтобы он доказывал, что не скроется от органов предварительного рас­следования или суда, что не будет продолжать заниматься преступной дея­тельностью или препятствовать производству по уголовному делу.

Судебная практика свидетельствует о том, что в ряде случаев судьи оце­нивали собранные по делу доказательства обвинения и основывали на ре­зультатах такой оценки свое решение. При этом суды осуществляли недопус­тимые ссылки на непризнание себя виновным как на основания для избрания

' Черкасов А. Шляпникова О. Громов Н. Арест как мера пресечения в свете презумпции невиновно­сти// Право 'защитник. 2002.   № 1. С. 36.

201

в качестве меры пресечения заключения под стражу.1 В обзоре по результа­там изучения практики судебной проверки законности и обоснованности аре­ста и продления срока содержания под стражей за 1 квартал 2001 года Улья­новского областного суда, приводится следующий пример. В постановлении Инзенского районного суда (материал № 3-31) одним из мотивов отказа в удовлетворении жалобы на заключение под стражу указано, что «Керов Д.В. вину не признает»." Данные факты подтверждают озабоченность тем, что указанная мера пресечения часто используется для того, чтобы сломить волю обвиняемого, заставить признать себя виновным, т.е. в незаконных целях.

Однако, эти данные, как и выводы следователя до окончания предвари­тельного расследования и составления обвинительного заключения, являются предварительными, не позволяющими сделать вывод о виновности или неви­новности обвиняемого за исключением случаев, когда в сформулированном обвинении не усматривается состава преступления или лицо не достигло воз­раста уголовной ответственности и в некоторых других случаях. А судьи в ряде случаев судьи в постановлениях указывают на то, что подозреваемый, обвиняемый совершил преступление, и описывают при этом конкретное пре­ступное деяние. Поскольку при рассмотрении ходатайства об избрании за­ключения под стражу судья не может решить вопросы, связанные с доказан­ностью вины обвиняемого в совершении преступления, в постановлениях нельзя допускать формулировок, свойственных только приговору.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 года по этому вопросу сказано: «Проверяя законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей, судья не вправе входить в об­суждение вопроса о виновности содержащегося под стражей лица в инкри-

1 См.: АрхиповЮ.Г. Судебный контроль за актами органов дознания и предварительного следствия. ограничивающих права граждан // В мире права. 2001. № 1. С. 28.

2См.:   Обзор по результатам изучения практики судебной проверки законности и обоснованности ареста и продления срока содержания под стражей за 1 квартал 200 L года Ульяновского областного суда // Ульяновский областной суд. Официальный сайт. Internet, /www.scourt.vens.ru/print/vestnik/vestnik06/5-4/. 12.06.2003

202

минируемом ему преступлении». Основанием для такой позиции Пленума послужили выявленные при обобщении судебной практики судебные реше­ния, где в качестве мотива отказа в жалобе указывалось на то, что следовате­лем собраны достаточные доказательства виновности обвиняемого, а при удовлетворении жалобы указывалось, что следственные органы не распола­гают достаточными доказательствами виновности. Это постановление Пле­нума является действующим и может, согласно обоснованной точке зрения А.П. Рыжакова, иногда использоваться по аналогии при рассмотрении хода­тайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.2

в) Принцип законности. Постановление судьи, выносимое по результа­там рассмотрения ходатайства об избрании меры пресечения, должно быть законным, обоснованным и мотивированным (ст.7 УПК).

Требование о мотивировании принимаемого решения - как соблюдение одного из положений принципов законности при рассмотрении вопроса об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу - приобретает особую значимость, если иметь в виду требования УПК, которые допускают заключение под стражу при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения (ч.1 ст. 108), а в отношении подозреваемого, при этом, еще и в исключительных случаях (ст. 100).

Представляется, что исходя из требования ч.4 ст.7 УПК о необходимости вынесения мотивированного постановления, постановление судьи об избра­нии в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу должно содержать изложение правовых и фактиче­ских мотивов, составляющих основания данного решения, со ссылкой ис­ключительно на положения ст.97 УПК.

Разрешая ходатайство об.избрании заключения под стражу, судья, по су-

* Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. № 3 «О практике судебной проверки ?аконности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей» (в ред. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.1993 N 11, от 29.09.1994 N 6Г от 10.10.2001 N 11) // Комментарий к постановления Пленумов Верховных судов РФ (РСФСР) по уголовным делам/Составитель и автор комментария А.П. Рыжаков. М.. 2001. С. 262.

: См.: Рыжаков Л.П. Постатейные материалы к новому уголовно-процессуальному кодексу Россий­ской Федерации. М.. 2003. С.265-266

203

ти, разрешает дело, которое, как и любое другое судебное дело, состоит из вопросов права и факта. Суд устанавливает наличие или отсутствие не толь­ко юридических, но и фактических оснований, обусловливающих принятие решения об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.

Поэтому в постановлении (определении) суда должны быть указаны конкретные фактические и юридические основания избрания заключения под стражу в качестве меры пресечения. Положение о том, что при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на осно­вании которых судья принял такое решение, было внесено в ч.1. ст. 108 УПК Федеральным законом «О приведении Уголовно-процессуального ко­декса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный Кодекс Российской Федерации» от 08.12. 2003 г.1 Вместе с тем судьи до­вольно часто не приводят собственных мотивов принятия решения об избра­нии меры пресечения, указывая лишь на то, что заявленное следователем хо­датайство обоснованно. Следует также обратить внимание на то, что, уста­навливая наличие правовых и фактических оснований для. избрания меры пресечения, суд должен удостовериться в том, что сделанные в суде проку­рором и следователем заявления имеют свое подтверждение в представлен­ных ими материалах.

В ходе рассмотрения судья должен установить наличие или отсутствие процессуальных и материально-правовых обстоятельств, которые имеют значение для законности и обоснованности принимаемого решения о лишении подозреваемого или обвиняемого свободы. Вместе с тем судья не вправе выходить за пределы разрешаемого ходатайства.

1 Федеральный закон «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и допол­нений в Уголовный Кодекс Российской Федерации» от 08.12. 2003//Российская газета. № 252. 16.12.2003.

: См.:   Золотых В. Заключение под стражу по решению суда. Обобщение практики применения ст. 108 УПК РФ // Российская юстиция. 2002. № 11. С. 26.

204

В результате рассмотрения ходатайства судья выносит одно из трех пре­дусмотренных ч7 ст. 108 постановлений (об избрании в отношении подозре­ваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу; об отказе в удовлетворении ходатайства; о продлении срока задержания).

До 04.07.2003г. формулировка п.З ч.7 ст. 108 УПК была иной: суд мог принять решение об отложении принятия решения по ходатайству стороны на срок не более чем 72 часа для представления ею дополнительных доказа­тельств обоснованности задержания. Теперь же суд принимает решение не об отложении принятия решения, а о продлении задержания. Причём суд должен убедиться, что это задержание было законным и обоснованным. За предоставленные 72 часа (максимальный срок, на который может быть про­длено задержание) сторона, заявившая ходатайство о продлении, должна представить дополнительные доказательства обоснованности или необосно­ванности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

Постановление о продлении срока задержания может выноситься только:

1)  В отношении задержанного подозреваемого в порядке ст. 91-92 УПК. Часть п.З ч.7 ст. 108 прямо использует термин «задержание». Если же недос­таточно материалов, обосновывающих необходимость заключения под стра­жу  в отношении обвиняемого, то судья обязан вынести решение об отказе в удовлетворении ходатайства.

2)  При подтверждении законности и обоснованности задержания. Закон не точно требует подтверждения «обоснованности задержания», так как при от­сутствии или недостаточности оснований задержания подозреваемый должен быть немедленно освобожден в соответствие с п. 3 ч. 1 ст. 94 и ч. 2 ст. 10 УПК. Для продления срока задержания оно должно быть обоснованно вес­кими доказательствами.

3)  При требовании об этом прокурора (следователя или дознавателя). При отсутствии соответствующего требования судья должен вынести постанов­ление об отказе в удовлетворении ходатайства об избрании заключения под стражу и освободить задержанного.

205

4)  При необходимости и возможности представления органами уголовного преследования дополнительных доказательств, подтверждающих обоснован­ность ходатайства об избрании заключения под стражу.

Срок задержания продляется судьей, если в данный момент недостаточно доказательств для принятия решения о заключения под стражу. При этом ор­ганы уголовного преследования после задержания подозреваемого (в течение 48 часов) приняли возможные меры для получения этих доказательств. Если такие меры не были приняты, то подозреваемый должен быть освобожден из-под стражи. Задержание продляется тогда, когда следователь (прокурор) до­кажет, что еще за 72 часа он сможет получить конкретные доказательства, обосновывающие испрашиваемую им меру пресечения.

5)   При невозможности избрания более мягкой меры пресечения, чем за­ключение под стражу   Соблюдение данного условия обеспечивается неот­ложностью ситуации. Освобождение подозреваемого реально повлечет не­восполнимые утраты для дела (сокрытие подозреваемого, уничтожение сле­дов и т.п.)

Федеральный закон «О приведении Уголовно-процессуального ко­декса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный Кодекс Российской Федерации» от 08.12. 2003 г.1 установил право судьи при отказе в удовлетворении ходатайства об избрании в отношении подозревае­мого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу при наличии оснований,  предусмотренных статьей 97 УПК, и с учетом обстоя­тельств,   указанных в статье 99 УПК, избрать в отношении подозреваемо­го или обвиняемого меру пресечения в виде залога или домашнего ареста по собственной инициативе. Такое изменение уголовно-процессуального зако­нодательства нельзя оценить однозначно. Во-первых, оно является наруше­нием принципа состязательности сторон в уголовном процессе. Рассматривая

1 Федеральный закон «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и допол­нений в Уголовный Кодекс Российской Федерации» от 08.12. 2003//Российская газета. № 252. 16.12.2003.

206

ходатайство об избрании заключения под стражу, суд лишь должен оценить качество фактических данных, собранных стороной обвинения и решить, достаточно ли их для удовлетворения ходатайства. Избрание же залога или домашнего ареста требует вникания в дело по существу, истребования иных фактических данных, т.е. активной деятельности суда, причём деятельности на стороне обвинения. Во-вторых, данная формулировка ч. 7.1 ст. 108 УПК предполагает довольно частое применение домашнего ареста как альтернати­вы заключению под стражу. Но наш взгляд, домашний арест должен приме­няться лишь в исключительных обстоятельствах, к больным, беременным, престарелым и лицам с особым социальным статусом. Кроме того, домашний арест как мера пресечения по-прежнему не применяется, и не создаются ус­ловия для реализации этой меры; УК не предусматривает возможности зачё­та времени пребывания под домашним арестом в срок отбывания наказания (см п. 2.6 настоящей диссертации). То есть норма ч.7.1 ст. 108 УПК РФ рас­считана на долгосрочную перспективу.

Любое из предусмотренных ч. 7 ст. 108 постановлений судьи, а также по­становление, вынесенное в порядке ч.7.1 ст. 108, исполняется при его про­возглашении и направляется следователю (дознавателю), который возбудил ходатайство, прокурору, обвиняемому (подозреваемому). Его защитник и за­конный представитель вправе получить копию постановления по их просьбе (ч. 2 ст. 101 УПК). Копия решения суда должна быть направлена и начальни­ку места содержания под стражей.

При отказе в удовлетворении ходатайства о заключении под стражу по­вторное возбуждение такого ходатайства в отношении того же лица и по то­му же обвинению (подозрению) возможно только при возникновении новых обстоятельств, которые не были предметом обсуждения в первом судебном заседании (факты ненадлежащего поведения обвиняемого (подозреваемого), предъявление более тяжкого обвинения и др.).

Правомерен вопрос, в какой степени результаты избрания судом меры пресечения в виде заключения под стражу определяют дальнейшую судьбу

207

уголовного дела? Нельзя забывать, что выводы судьи касаются только избра­ния меры пресечения. Оценка доказательств, сделанная в ходе судебного за­седания об избрании заключения под стражу, не делает их более достовер­ными и не придает им никакой особой силы. Как правильно отмечает О.И. Цоколова, «впоследствии при составлении следователем обвинительного за­ключения или при рассмотрении судом уголовного дела по существу эти фактические данные подлежат оценке наравне с прочими».1 Избрание в каче­стве меры пресечения заключения под стражу не означает, что данное лицо признано виновным в совершении преступления, которое ему инкриминиру­ется, а отказ от избрания заключения под стражу не означает, что отсутству­ют основания для привлечения к уголовной ответственности. Ни следова­тель, ни прокурор, ни'суд не связаны в ходе дальнейшего расследования и судебного рассмотрения уголовного дела результатами судебного заседания по вопросу о рассмотрении ходатайства об избрании в качестве меры пресе­чения заключения под стражу.

В судебных стадиях до обращения приговора к исполнению решение о за­ключении под стражу выносит суд, принявший дело к производству (ст. 255 УПК). В стадии подготовки дела к разбирательству это решение не может быть принято вне судебного заседания (ст. 231 УПК), поэтому оно принима­ется в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК или в ходе предварительного слушания (ст. 234 УПК). В судебном разбирательстве заключение под стражу избирается в порядке, предусмотренном ст. 256 УПК.

Решение о мере пресечения суд принимает по ходатайству стороны. Закон (ч. 10 ст. 108 УПК) разрешает суду избрать меру пресечения в виде заключе­ния под стражу и по собственной инициативе. Данная норма нуждается в ог­раничительном толковании в силу принципа состязательности (ст. 15 УПК). Состязательность предполагает, что суд действует в рамках требования (об­винения, иска, жалобы, ходатайства) стороны (ч. 3 ст. 15 УПК). Такой же вы-

1 Цоколова О. И. Применение органами предварительного следствия и дознания мер процессуально­го принуждения под судебным контролем: Автореф. дисс. ...кандидата юрид. наук. М., 1995. С. 12

208

вод содержится в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14.01.00 N 1-П.1 Поэтому представляется, что суд не должен избирать заключение под стражу при наличии против этого возражений со стороны обвинения (проку­рора, потерпевшего, гражданского истца) Это связано и с правом обвинителя отказаться от обвинения или его части. Такой отказ уменьшает обвинение и в соответствующих случаях исключает избрание заключения под стражу.

Особая процедура предусмотрена для заключения под стражу лиц, обладающих служебным иммунитетом (ст. 450 УПК). Судебное решение об избрании в отношении судьи Конституционного Суда Российской Федерации, судей иных судов в качестве меры пресечения заключения под стражу исполняется с согласия соответственно Конституционного Суда Российской Федерации или квалификационной коллегии судей. Судебное решение об избрании в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, Президента Российской Федерации, прекративше­го исполнение своих полномочий, Уполномоченного по правам чело­века в Российской Федерации в качестве меры пресечения заключения под стражу исполняется с согласия соответственно Совета Федерации или Госу­дарственной Думы. Мотивированное решение Конституционного Суда Российской Федерации, квалификационной коллегии судей о даче согла­сия на избрание в отношении судьи в качестве меры пресечения заключения иод стражу принимается в срок не позднее 5 суток со дня поступления пред­ставления Генерального прокурора Российской Федерации и соответст­вующего судебного решения.

Часть 11 ст. 108 УПК предусматривает специальные правила обжалования решения об избрании заключения под стражу.

Кассационная жалоба или представление подается в течение 3 суток со дня вынесения решения в судебную коллегию по уголовным делам суда

; Постановление Конституционного Суда РФ от 14.01.00 № I-П по делу о проверке конституци­онности отдельных положений Уголовно - процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховно­го Суда Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 31.01.2000, N 5. ст. 611

209

второго звена через районный суд. Суд кассационной инстанции принимает решение по жалобе или представлению не позднее 3 суток со дня их поступ­ления. Время пересылки жалобы или представления не учитывается. Обжа­лование решения не приостанавливает его исполнения. Однако Федеральный закон «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Феде­рации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным зако­ном «О внесении изменений и дополнений в Уголовный Кодекс Российской Федерации» от 08.12. 2003' указывает, что Решение суда кассационной инстанции об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит немедленному исполнению. Этот же Федеральный закон предусмотрел возможность обжаловать решение суда кассационной инстанции в порядке надзора по правилам, установ­ленным главой 48 УТЖ. Такое нововведение закона следует оценить положи­тельно, так как оно устанавливает дополнительные гарантии прав обвиняе­мого (подозреваемого в уголовном процессе).

Часть 13 статьи 108 УПК содержит запрет специализации судей на рас­смотрении ходатайств органов расследования об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Распределение данных полномочий произво­дится по правилам подсудности. Однако нам представляется обоснованной обеспокоенность М.А. Пешкова тем, что выполнение этого требования будет затруднено в небольших по численности населённых пунктах, где невелик штат судей (иногда в штате имеется лишь один судья).2 На стадии обсужде­ния проекта УПК этот автор, как и другие учёные , предлагал вернуться к институту судебных следователей, которые и должны принимать решение о заключении под стражу. Но законодатель не пошёл на такое решение и за­крепил полномочия по избранию заключения под стражу за судьями. На дан-

1  Федеральный закон «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополне­ний в Уголовный Кодекс Российской Федерации» от 08.12. 2003//Российская газета. № 252. 16.12.2003.

2 Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М., 1998. С.60

3 См. например. Цоколова О. И, Применение органами предварительного следствия и дознания мер процессуального принуждения под судебным контролем: Автореф. дисс. ...кандидата юрид. наук. М., 1995. С. 13-15.

210

ный момент указанная проблема остаётся. Не является выходом из положе­ния передача уголовного дела для рассмотрения по существу в народный суд другого соседнего района, так как тем самым нарушается ст. 32 УПК о тер­риториальной подсудности уголовного дела. В такой ситуации возможный выход видится в том, чтобы для подобных случаев расширять штаты судей в малонаселенных районах.

В целом, рассматривая судебную процедуру избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу, следует сказать о том, что это - новый институт как для уголовно-процессуального законодательства, так и для практики его применения. Ещё только предстоит разрешить многие спорные вопросы и выработать единообразную процедуру реализации норм УПК.

2.7.3. Продление срока содержания под стражей

Предусмотренные в законе сроки содержания под стражей призваны огра­ничить и свести к минимуму время пребывания подозреваемого (обвиняемо­го), заключённого под стражу, в следственном изоляторе либо ином месте, определяемом федеральным законом. Поэтому установленные в УПК требо­вания обязывают дознавателя, следователя, прокурора в достаточно короткое время завершить производство по делу либо немедленно освободить содер­жащегося под стражей свыше срока, предусмотренного в законе.

В ст. 109 УПК закреплено общее императивное требование о том, что со­держание обвиняемого (подозреваемого) под стражей в стадии досудебного производства не может превышать 2 месяцев с момента его заключения под стражу до направления уголовного дела с обвинительным заключением в суд для рассмотрения по существу.

В случаях, когда в срок до 2 месяцев невозможно закончить расследование и при этом отсутствуют основания для отмены или изменения меры пресече­ния, этот срок может быть продлен судьей районного суда либо военного су­да соответствующего уровня до 6 месяцев независимо от подследственности

211

и подсудности уголовного дела. Для этого прокурор, а также следователь, дознаватель (с согласия прокурора) вновь возбуждают ходатайство, в кото­ром излагают основания и необходимость продления срока содержания под стражей и направляют вместе с материалами, подтверждающими его обосно­ванность, в суд. Получается, что в процессе расследования срок содержания под стражей может быть последовательно продлен при наличии к тому осно­ваний несколько раз. Например, основной двухмесячный срок содержания под стражей в первый раз может быть продлен не до 6, а до 3 месяцев и если этого времени для расследования дела окажется недостаточным, то при вто­ричном продлении дополнительный срок может быть увеличен еще на 1 ме­сяц, а затем еще на 1 месяц и в четвертый раз тоже на 1 месяц и в итоге ока­жется, что за четыре раза срок содержания под стражей продлен до 6 меся­цев. Срок содержания обвиняемого под стражей может быть продлен с 2 до 6 месяцев только при отсутствии оснований для изменения меры пресечения на более мягкую или ее отмены.

Продление основного двухмесячного срока содержания под стражей до 6 месяцев осуществляется по тем же правилам, которые установлены частями 3-7, 10, 11 108 УПК РФ для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

Дальнейшее продление срока содержания под стражей допускается по мо­тивированному ходатайству в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, только ввиду особой сложности уго­ловного дела и при наличии оснований для избрания этой меры пресечения судьей того же суда по ходатайству следователя, но уже с согласия прокуро­ра субъекта Российской Федерации или приравненного к нему военного про­курора - на срок до 12 месяцев. Сложными следует считать такие уголовные дела, когда преступление совершено несколькими лицами, в разных местах, когда лицо обвиняется в совершении ряда преступлений, когда по делу про­водятся сложные экспертные исследования или обвиняемый помещен для

212

стационарного наблюдения в судебно-психиатрическое учреждение и т. п.   В ходатайстве должно быть указано.

1) В чём именно заключается особая сложность уголовного дела, напри­мер, необходимость выполнить большой объем следственных действий по многоэпизодному делу с обязательным указанием каких именно; необходи­мость проведения судебно-психиатрической экспертизы в условиях стацио­нара либо в проведения других сложных экспертиз, требующих более про­должительного времени.

2) Какие конкретно основания не позволяют избрать иную, более мягкую меру пресечения.

Решение принимается судьей по правилам, установленным ч.З-7 и 10 ст. 108.

Продление срока содержания под стражей свыше 12 месяцев - до 18 меся­цев закон допускает лишь в исключительных случаях в отношении лиц, об­виняемых в совершении преступлений особой тяжести, по решению судьи суда субъекта Федерации или суда соответствующего уровня, принятого по ходатайству следователя, вынесенному с согласия Генерального прокурора Российской Федерации или его заместителя. При этом обязанность доказы­вания «исключительности» продления срока содержания под стражей возла­гается на Генерального прокурора РФ или его заместителя, с которым следо­ватель должен согласовать свое ходатайство.

Дальнейшее продление срока не допускается. По истечении предельного срока обвиняемый, содержащийся под стражей, подлежит немедленному ос­вобождению, за исключением случая, когда суд соответствующего уровня по ходатайству следователя и с согласия прокурора субъекта РФ принял реше­ние о продлении срока содержания под стражей до момента окончания озна­комления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела и на­правления его в суд для разбирательства по существу (п. 4 ч. 8 ст. 109 УПК).

По окончании расследования уголовного дела собранные в нём материалы в полном объеме должны быть представлены для ознакомления обвиняемо-

213

му, содержащемуся под стражей, а также его защитнику не позднее, чем за месяц до истечения предельного срока содержания под стражей. В отличие от УПК РСФСР ст. 109 УПК РФ не лимитирует срок содержания обвиняемо­го под стражей во время ознакомления с материалами уголовного дела. В то же время ч.5 ст. 109 устанавливает жесткое правило, гарантирующее обви­няемому, содержащемуся под стражей, не менее 30 суток для ознакомления с материалами уголовного дела. Мы хотели бы оспорить мнение авторов ком­ментария под редакцией Д.Н. Козака и Е.Б. Мизулиной о том, что «наруше­ние следователем данного правила влечет немедленное освобождение обви­няемого из-под стражи, т.е. до истечения предельного срока его содержания под стражей (например, материалы уголовного дела были предъявлены об­виняемому и его защитнику за 25 суток до истечения предельного срока его содержания под стражей. В этом случае обвиняемый должен быть незамед­лительно освобожден, т.е. за 25 суток до истечения предельного срока его содержания под стражей)».1 По нашему мнению, в ч. 6 ст. 109 УПК предель­но чётко сказано, что при нарушении следователем тридцатидневного срока для предоставления материалов дела обвиняемый освобождается из-под стражи только по истечении предельного срока: «если после окончания предварительного следствия материалы уголовного дела были предъявлены обвиняемому и его защитнику позднее чем за 30 суток до окончания пре­дельного срока содержания под стражей, то по его истечении обвиняемый подлежит немедленному освобождению». «По его истечению», как нам ка­жется, однозначно относится к предельному сроку содержания под стражей.

Закон сохраняет за обвиняемым и его защитником право на ознакомление со всеми материалами дела без ограничения во времени, если следователь нарушил тридцатидневный срок. При этом может быть избрана другая, более мягкая мера пресечения.

1 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизулиной. М„ 2002. С. 232

214

В случае, если после окончания предварительного следствия по делу, по которому продлялись предельные сроки содержания под стражей до 6, 12 и 18 месяцев, был соблюден срок в 30 суток, предназначенный для ознакомле­ния обвиняемого и его защитника с материалами данного дела, но одного ме­сяца им оказалось недостаточно для их изучения, следователь с согласия прокурора субъекта РФ вправе не позднее чем за 7 суток до истечения пре­дельного срока содержания под стражей возбудить перед судом соответст­вующего уровня мотивированное ходатайство о продлении этого срока. Если в производстве по уголовному делу участвует несколько обвиняемых, со­держащихся под стражей, и хотя бы по одному из них 30 суток оказалось не­достаточно для ознакомления с материалами уголовного дела, то следователь вправе возбудить указанное ходатайство в отношении того обвиняемого или тех обвиняемых, которые ознакомились с материалами уголовного дела, если не отпала необходимость в применении к нему или к ним заключения под стражу и отсутствуют основания для избрания иной меры пресечения.

Часть 8 ст. 109 повторяет положение ч.7 о том, что ходатайство о продле­нии срока содержания под стражей должно быть представлено в суд не позд­нее чем за семь суток до его истечения. Судья не позднее чем через 5 суток обязан вынести по нему одно из следующих решений: 1) о продлении срока содержания лица под стражей до момента окончания ознакомления обвиняе­мого и его защитника с материалами дела и направления прокурором данно­го дела в суд; 2) об отказе в удовлетворении ходатайства следователя и об освобождении из-под стражи обвиняемого.

Следует указать некоторые общие правила, которым должен следовать су­дья, рассматривая ходатайство о продлении срока содержания под стражей. Прежде всего необходимо отметить обязательность участия в судебном засе­дании по рассмотрению ходатайства о продлении срока пребывания под стражей защитника обвиняемого. На это было особо обращено внимание в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за чет­вертый квартал 1998 г., утверждённом Постановлением Президиума Верхов-

215

ного Суда РФ от 19 апреля 1999г. В частности говорилось об уголовном деле, по которому «защиту интересов обвиняемого на предварительном следствии, в том числе и при ознакомлении с материалами дела в порядке ст. 201 УПК РСФСР, осуществляли три адвоката. Однако при рассмотрении в суде хода­тайства прокурора о продлении срока содержания под стражей защитники обвиняемого не присутствовали, ни один из участвующих в деле адвокатов о дне рассмотрения ходатайства извещен не был. При таких обстоятельствах постановление судьи о продлении срока содержания под стражей признано незаконным и отменено, материалы дела направлены на новое судебное рас­смотрение».1 Следовательно, законным может быть только постановление суда, вынесенное в судебном заседании с участием защитника.

Рассмотрение судом ходатайства о продлении срока содержания обвиняе­мого под стражей в его отсутствие не допускается, за исключением случаев нахождения обвиняемого на стационарной судебно-психиатрической экспер­тизе и иных обстоятельств, исключающих возможность его доставления в суд, что должно быть подтверждено соответствующими документами. При этом участие защитника обвиняемого в судебном заседании является обяза­тельным. В этом случае судья выносит постановление о рассмотрении во­проса о продлении срока содержания под стражей в отсутствие обвиняемого с указанием причин, по которым присутствие обвиняемого невозможно. Эти нормы были введены Федеральным законом от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О вне­сении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Рос­сийской Федерации»2 (ч. 13 ич. 14 ст. 109 УПК).

Помимо этого, каждый раз, рассматривая ходатайство о продлении срока содержания под стражей, судья должен выяснять наличие оснований для из­брания меры пресечения (ст., 97 УПК), обстоятельств, учитываемых при из­брании меры пресечения (ст. 99 УПК) и основания для избрания именно за-

1 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19 апреля 1999г. «Об утверждении обзора су­дебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1998 г.» // Бюллетень Вер­ховного Суда РФ. 1999, № 7

: Федеральный закон от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федсрации»//Собрание законодательства РФ. 07.07.2003. N 27. ст 2706.

216

ключения под стражу (ч.1 ст. 108). В частности, весьма вероятно изменение возраста обвиняемого (например, достижение пенсионного), его состояния здоровья, может быть установлена его личность, может быть переквалифи­цировано обвинение. Также судья должен ещё раз удостовериться в невоз­можности избрания иной, более мягкой меры пресечения. Например, у обви­няемого может найтись поручитель или залогодатель. И только если будет установлено, что основания и условия для избрания в виде меры пресечения заключения под стражу по-прежнему имеют место, может быть вынесено решение о продлении срока предварительного заключения.

При производстве предварительного расследования в срок содержания под стражей зачисляется время: 1) в течение которого лицо было задержано и со­держалось в качестве подозреваемого; 2) нахождения лица под домашним арестом; 3) принудительного нахождения в медицинском или психиатриче­ском стационаре по решению суда; 4) в течение которого лицо содержалось под стражей на территории иностранного государства по запросу об оказа­нии правовой помощи или выдаче его Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации. По истечении пре­дельного срока содержания под стражей в последнем случае (т.е. в соответ­ствии с п.4. ч.Ю ст. 109) и при необходимости производства предварительно­го расследования суд вправе продлить срок содержания лица под стражей в порядке, установленном ст. 109 УПК, но не более чем на шесть месяцев. Это правило зафиксировано в ч.П ст. 109 (данная норма также была введена Фе­деральным законом от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и до­полнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»-):

В случае повторного заключения под стражу подозреваемого или обви­няемого по тому же уголовному делу, а также по соединенному с ним или выделенному из него уголовному делу срок содержания под стражей исчис-

1 Федеральный закон от 04.07.2003 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерацин»//Собрание законодательства РФ. 07.07.2003. N 27. ст. 2706.

217

ляется с учетом времени, проведенного подозреваемым, обвиняемым под стражей ранее.

В случае освобождения из-под стражи лица, незаконно подвергнутого этой мере пресечения, ему выдается справка, в которой указывается, кем он был задержан и арестован, основания, место и время нахождения под стражей, основания и время освобождения. Данное лицо имеет право на возмещение вреда в порядке, установленном в законе.

Следует иметь в виду, что заключение под стражу применяется к лицу, ко­торое еще не признано виновным, что обязывает прокурора, следователя к производству предварительного следствия без неоправданных задержек. Со­держание обвиняемого под стражей сверх установленного ст. 109 УПК срока является нарушением конституционного права человека на неприкосновен­ность личности и может повлечь за собой уголовную ответственность по ст.301 Уголовного Кодекса за незаконное содержание под стражей.

3. Применение судом мер пресечения на предварительном

расследовании и в судебных стадиях уголовного процесса 3.1. Применение мер пресечения на стадии предварительного расследо­вания

Меры пресечения -такой уголовно-процессуальный институт, который может применяться на любой стадии уголовного процесса, начиная от пред­варительного расследования и заканчивая рассмотрением дела в надзорной инстанции. Соответственно суд, как наиболее значимый субъект уголовного процесса, участвует в применении мер пресечения на всех стадиях. И на всех стадиях роль суда в процессе избрания мер пресечения, чрезвычайно велика, хотя формы участия суда в этом процессе различны на различных стадиях уголовного процесса.

Можно выделить две формы участия суда в применении мер пресече­ния на стадии предварительного расследования.

Первая форма - это непосредственное применение мер пресечения, ко­торые отнесены к исключительной компетенции суда (заключения под стра­жу и домашнего ареста). На предварительном расследовании только эти две меры пресечения могут быть применены судом. Все остальные меры изби­раются органами и должностными лицами, производящими дознание и пред­варительное следствие. В соответствии с принципом состязательности сто­рон, рассматривая ходатайства следователя или прокурора об избрании в ка­честве меры пресечения заключения под стражу, суд не вправе избирать ка­кую-либо иную пресечения: он вправе лишь удовлетворить ходатайство ли­бо оставить его без удовлетворения.

Вторая форма - это судебный контроль за применением мер пресече­ния органами предварительного расследования на основе полномочий суда, предусмотренных главой 16 УПК РФ. Участники уголовного процесса и все иные лица, чьи интересы затрагиваются решениями органов предварительно­го расследования по вопросам о мерах пресечения, вправе обжаловать любую меру пресечения, применённую органом предварительного расследования,

219

как «решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизвод­ства» (ч. 1 ст. 125 УПК). Суд обязан рассмотреть такую жалобу и вынести обоснованное мотивированное решение.

Говоря о первой форме участия суда в применении мер пресечения на предварительном расследовании, отметим, что основания и порядок избра­ния непосредственно заключения под стражу и домашнего ареста подробно рассмотрены нами в п. 2.6. и 2.7. настоящей диссертации. Поэтому в данном параграфе мы сосредоточимся на второй форме участия суда в применении мер пресечения на предварительном расследовании - контроле за действиями следователя (прокурора) при избрании мер пресечения.

Осуществляется этот контроль в форме разрешения жалоб участников уголовного судопроизводства на действия (бездействие) и решения органов дознания, дознавателя, следователя и прокурора. «Обжалование представляет собой уголовно-процессуальный институт, устанавливающий в соответствии с законом порядок подачи, приёма рассмотрения и разрешения жалоб на дей­ствия и решения суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судо­производство, которыми допущены нарушения гарантированных субъектив­ных прав и законных интересов участвующих в деле лиц, либо которые рас­цениваются ими как незаконные или необоснованные».' Жалоба (в том числе и на избрание мер пресечения) служит не только средством обеспечения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и иных лиц, но и является методом выявления нарушений уголовно-процессуального за­кона дознавателем, органом дознания, следователем и прокурором в досу­дебном производстве.

Как справедливо отмечают А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, в новом УПК РФ «существенно усилены гарантии права обжалования процессуаль-

1 Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под обш. ред. В.В. Мошкова   М. 2002. С. 271

220

ных действий и решений».1 Это право является продолжением и конкретиза­цией принципа охраны прав и свобод человека в уголовном судопроизводст­ве, предусмотренного ст.1 1 УПК РФ. В нём реализованы нормы Конституции РФ о праве каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не за­прещёнными законом (ч. 2 ст. 45) и праве на судебную защиту (ч.1, 2 с. 46)2.

«Жалоба - это основанное на законе обращение участвующих в уго­ловном процессе лиц к органу государственной власти, уполномоченному на её приём, рассмотрение и разрешение, по поводу нарушения прав и законных интересов лица, допущенного органами и должностными лицами, осуществ­ляющими уголовное судопроизводство, с требованием его устранения».1 Право на обжалование процессуальных действий и решений закреплено в уголовно-процессуальном законе в качестве принципа уголовного судопро­изводства (ч. 1 ст. 19). Это основополагающее положение о возможности об­жалования действий (бездействия) и решений прокурора, следователя, органа дознания, дознавателя последовательно развивается в ряде норм, которые в совокупности составляют уголовно-процессуальный институт обжалования в уголовном судопроизводстве.

Одной из гарантий реализации лицом права на принесение жалобы яв­ляется обязанность должностных лиц, осуществляющих уголовное судопро­изводство, разъяснять порядок обжалования при проведении процессуальных действий и принятии процессуальных решений и обеспечить возможность реализации этого права (ч.1 ст.11 УПК).

Право обжалования действий и решений органа дознания, дознавателя, следователя предоставлено не только сторонам и иным участникам уголов­ного процесса, но и любыми лицами, интересы которых неправомерно стра­дают от процессуальных действий (бездействия) и решений. Такой универ­сальный подход ещё до принятия нового кодекса был намечен решениями

1 Смирнов Л.В. Каяиновскип КБ. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.. 2003.

2 Конституция Российской Федерации //Российская газета. № 237. 25.12.1993.

3 Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под обш. ред. ВВ. Мочякова. М.: 2002 С. 274.

221

Конституционного Суда РФ, признавшими право на обжалование действий и решений органов предварительного расследования у любых лиц, интересы которых затрагиваются этими действиями и решениями (Постановление Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1998г. №13-П «По делу о проверке конституционности части четвёртой статьи 113 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Костомукшского городского суда Респуб­лики Карелия»1, Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999г. №5-П «О проверке конституционности отдельных положений ст. 133, 218, 219 и 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР»2).

Возникает закономерный вопрос: интересы каких лиц могут быть за­тронуты процессуальными действиями (бездействием) и решениями лиц, осуществляющих предварительное расследование? От ответа на этот вопрос зависит и определение круга лиц, правомочных подавать жалобы, связанные с решением вопросов об избрании мер пресечения. На наш взгляд, можно выделить две категории лиц, чьи интересы могут быть затронуты действиями (бездействием) и решениями по поводу мер пресечения. С одной стороны, это лица, к которым применяются меры пресечения (обвиняемые и подозре­ваемые) и их представители. С другой стороны, это лица, заинтересованные в достижении целей правосудия по конкретному уголовному делу, а также ли­ца, интересы которых ставятся под угрозу деятельностью обвиняемого (по­дозреваемого), направленной на воспрепятствование отправлению правосу­дия. К таким лицам можно отнести;

1. Потерпевшего и его представителей, поскольку они заинтересо­ваны в наказании виновного и возмещении ущерба, причинённого преступ­лением. Соответственно они могут быть недовольны действиями следовате-

1  Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1998 г. N 13-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 113 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия»//Собрание законодатель­ства РФ. N 19. 11.05.1998. ст. 2142.

: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 марта 1999 г. N 5-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 133. части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.В. Борисова, Б. А. Кехмана, В.И. Мона-стырсцкого. Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью «Моноком»//Собрание законо­дательства РФ", 05.04.1999, N 14. ст. 1749.

222

ля, не избравшего меру пресечения либо избравшего, по их мнению, недос­таточно эффективную меру пресечения Ведь в данной ситуации обвиняемый (подозреваемый) может скрыться от дознания, предварительного следствия и суда; продолжать заниматься преступной деятельностью; угрожать потер­певшему и его представителям, уничтожать доказательства либо иным путём препятствовать производству по уголовному делу (ч. 1. ст. 97 УПК).

2.        Свидетеля и его представителей, поскольку обвиняемый (подоз­реваемый) может угрожать этим лицам, так же как и потерпевшему.

3.        Соучастников преступления, если они идут на сотрудничество с правоохранительными органами и опасаются давления на них со стороны об­виняемого (подозреваемого).

4.        Иных лиц, интересы которых могут пострадать от противоправ­ной деятельности обвиняемого (например, лица у которых находятся доказа­тельства по уголовному делу).

К сожалению, на практике указанные лица практически не обращаются в суд с жалобами на действия органов предварительного расследования по избранию мер пресечения. И совершенно напрасно. Как нам представляется, это довольно эффективный способ зашиты их конституционных прав, свобод и законных интересов. Нам хотелось бы, чтобы в будущем подача такого ро­да жалоб стала обычным явлением. Ведь это, с одной стороны, служит сред­ством реализации назначения уголовного судопроизводства, в частности средством защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпев­ших от преступлений (п.1 ч.1 ст. 6 УПК РФ), а с другой стороны, служит средством контроля за профессионализмом дознавателя, органа дознания и следователя. Представляется, что такая практика служит повышению качест­ва уголовного преследования. Конечно, жалобы, подаваемые обвиняемым (подозреваемым) тоже служат достижению указанных целей, но такие жало­бы распространены в правоприменительной практике, в то время как жалобы лиц, «находящихся по другую сторону уголовного процесса», весьма редки.

223

F3 соответствии с ч. 2 ст. 125 жалобу можно подать непосредственно либо через дознавателя, следователя или прокурора. Принесение жалобы не приостанавливает производство обжалуемого действия и исполнение обжа­луемого решения, если это не найдет нужным сделать орган дознания, дозна­ватель или следователь. При поступлении жалобы непосредственно в суд (по почте, через канцелярию), она попадает к судье, как правило, в тот же день. В то же время, жалобы, поданные через дознавателей и следователей, как пра­вило, направляются в суд почтой.

В соответствии с вышеприведённым перечнем лиц, имеющих право подавать жалобы на действия (бездействия) и решения органов предвари­тельного расследования по вопросам о мерах пресечения, можно указать, что в области применения мер пресечения могут быть заявлены жалобы на:

избрание мер пресечения вообще, в то время как обвиняемый (подозреваемый) или его представитель полагают, что нет оснований и усло­вий для избрания мер пресечения;

избрание конкретной меры пресечения, в то время как обвиняе­мый (подозреваемый) или его представитель полагают, что могут быть из­браны иные, более мягкие меры пресечения;

изменение меры пресечения, в то время как обвиняемый (подоз­реваемый) или его представитель полагают, что менее строгая мера пресече­ния была заменена на более строгую, в то время как для этого не было осно­ваний.

неизбрание мер пресечения, если потерпевший, его представи­тель, свидетель и др. лица, заявляющие жалобу, полагают, что имеются осно­вания и условия для избирания мер пресечения;

отмена меры пресечения, если его представитель, свидетель и др. лица считают, что к этому нет оснований;

изменение меры пресечения, если его представитель, свидетель и др. лица полагают, что более строгая мера пресечения была изменена на ме­нее строгую, тогда как для этого не было оснований;

224

избрание конкретной меры пресечения, если потерпевший, его представитель, свидетель и др. лица, заявляющие жалобу, полагают, что была избрана неэффективная или недостаточно эффективная мера пресечения.

Вместе с тем суд не имеет права при рассмотрении жалоб самостоя­тельно избирать меру пресечения. Он может либо признать действия (бездей­ствие) и решения должностных лиц по вопросам мер пресечения незаконны­ми (необоснованными) и об обязанности этих должностных лиц устранить допущенное нарушение, либо оставить жалобу без удовлетворения. Первый вариант решения судьи обязывает должностное лицо, осуществляющее пред­варительное расследование, вновь рассмотреть вопрос об избрании меры пресечения и вынести законное и обоснованное постановление. Если же должностное лицо не выполнит такое решение суда, то его бездействие мож­но опять обжаловать в суд.

Авторы одного из комментариев к УПК РФ обоснованно указывают на то, что «отсутствие специально установленной законом формы и вида жало­бы создаёт благоприятные условия для её принесения, является одним из средств, дополнительно гарантирующих свободу обжалования».1 Жалоба может быть письменной или устной, изложена в той последовательности, в которой обратившийся сочтёт нужным, с приведением обоснования или без такового. Нечёткость формулировок жалобы (например, просьба об измене­нии меры пресечения без ссылки на незаконность или необоснованность ра­нее избранной меры) не может служить поводом для отказа в принятии её к производству (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г № 6 «О выполнении судами Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993г. «О практике судебной проверки законности и обос­нованности ареста или продления срока содержания под стражей»2). Другое дело, что в силу принципа состязательности сторон судья не имеет права ис-

1 Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 275.

" Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г № 6 «О выполнении судами Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993г. «О практике судебной проверки законно­сти и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей»//Бюллетень Верховный Суд. 1995. №1.

225

требовать какие-то иные материалы, обосновывающие жалобу, если об этом не заявят стороны. Жалоба, не подкреплённая каким-то фактическими дан­ными, просто будет оставлена без удовлетворения.

Установление необходимого минимума реквизитов жалобы (кому ад­ресована жалоба, фамилия и адрес подателя) следует рассматривать исклю­чительно как гарантию своевременного и полного устранения нарушений за­кона, выявления их причин и условий.

Предметом жалобы являются действия и решения дознавателя, органа дознания, следователя, а основанием её следует считать нарушение прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Недопустимость преследования лица за подачу жалобы означает запрет наступления для него каких-либо неблагоприятных последствий, связанных именно с обжалованием. Применение к лицу, подавшему жалобу, мер про­цессуального принуждения (в том числе и мер пресечения) либо изменение его процессуального статуса могут считаться правомерными, только если они основаны на материалах дела и предприняты в целях достижения задач уголовного судопроизводства.

Часть 1 ст. 125 УПК предусматривает, что постановления, решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, которые спо­собны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию обжалуются в районный суд по месту производства предварительного рас­следования (до 04.07. 2003 в формулировке этой нормы отсутствовало указа­ние, что суд именно районный; вероятно, возникали споры, поскольку по месту предварительного расследования могло находиться несколько судов, в т.ч. и суд субъекта, поэтому федеральным законом от 04.07. 2003 были вне­сены соответствующие изменения).1

1 См.: Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 4 июля 2003 года//Российская газета. N 135. 10.07.2003.

226

Поскольку закон не ограничивает право обжалования на досудебном производстве каким-либо сроком, жалоба на действия и решения дознавате­ля, органа дознания и следователя может быть подана в любой момент про­изводства, в том числе и на этапе окончания предварительного расследова­ния (см. Постановление Конституционного Суда РФ от 13 июня 1996г. по де­лу о проверке конституционности ст. 97 УПК в связи с жалобой гражданина ВВ. Щелухина»').

Если на момент подачи жалобы участником уголовного судопроизвод­ства или её рассмотрения выяснится, что уголовное дело передано в суд с об­винительным заключением или обвинительным актом для рассмотрения по существу, жалоба направляется в тот же суд и рассматривается в соответст­вии с требованиями ст. 228 при разрешении судьёй вопроса о назначении су­дебного заседания и заявленных ходатайств (См. п. 11 Постановления Пле­нума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. № 3 «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содер­жания под стражей» ).

Обжалованы могут быть не только действия и решения, но и бездейст­вие должностных лиц, ведущих уголовный процесс. Это делает возможной судебную защиту в тех случаях, даже тогда, когда следователем и дознавате­лем не выносится никакого процессуального решения об избрании либо не­избрании мер пресечения, которое могло бы быть предметом обжалования, но именно это нарушает права заинтересованных лиц.

Законом установлен критерий для определения действий (бездействия) и решений, которые могут быть обжалованы. Это их способность причинить ущерб конституционным правам и свободам либо затруднить доступ граждан к правосудию. Данная норма развивает положения, сформулированные в на-

1  Постановление Конституционного Суда РФ от 13 июня 1996г. по делу о проверке конституцион­ности ст. 97 УПК в связи с жалобой гражданина ВВ. Щелухина»// Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 26. ст. 3185.

2 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. № 3 «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей» (в ред. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.1993 N 11. от 29.09.1994 N 6. от 10.10.2001 N 11)// Комментарий к постановления Пленумов Верховных судов РФ (РСФСР) по уголовным делам/Составитель и автор комментария А.П. Рыжаков. М. 2001. С. 262

227

чванном выше постановлении Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 i. № 5-П по делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 УПК РСФСР. В нём Конституционный Суд признал за заинтересованными лицами право на обжалование в тех случаях, когда действиями и решениями порождаются последствия, выходящие за рамки собственно процессуальных отношений и приводящие к нарушениям конституционных прав и свобод, которые уже не могут быть эффективно восстановлены в ходе последующего судебного контроля в судебном разби­рательстве (решения о производстве обыска, наложении ареста на имущест­во, продлении срока предварительного следствия, приостановлении произ­водства по делу, применении мер пресечения, включая залог и подписку о невыезде; об отказе в признании потерпевшим и т.п.).1 В подобных случаях заинтересованным лицам должна быть предоставлена возможность прибег­нуть к судебной защите еще во время проведения досудебного производства. Однако, в отличие от решения Конституционного Суда, УПК РФ пошел еще дальше, предоставив право обжалования в суд безотносительно к тому, вы­ходят ли отрицательные последствия действий (бездействия) и решений ор­ганов предварительного расследования и прокурора за рамки сугубо процессуальных отношений или нет. Сам факт нарушения ими конституционных прав и свобод граждан, в силу особой важности последних, является теперь достаточным основанием для обращения за судебной защитой в период досудебного производства. Применительно к обжалованию действий (бездействий) и рещений по мерам пресечения, в жалобе должно быть обосновано, каким образом эти действия и решения нарушают или могут нарушить права и интересы лиц.

Судья проверяет законность и обоснованность действий (бездействия) и решений дознавателя и следователя не позднее чем через 5 суток со дня по-

1 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 марта 1999 г. N 5-П «По де­лу о проверке конституционности положений статьи 133. части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно -процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан ВВ. Борисова, Б. А. Кехмана. В.И. Монасты-рецкого. Д.К Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью «Моноком»//Собрание законода­тельства РФ". 05.04.1999. N 14. ст. 1749.

228

ступления жалобы. В печение этого срока судья должен уведомить (телефо­нограммой или извещением) дознавателя, следователя, прокурора о поступ­лении жалобы, о представлении объяснений, а также материалов, обосновы­вающих законность и обоснованность обжалуемых действий и решений.

Жалоба рассматривается в судебном заседании с участием заявителя и его защитника, законного представителя или представителя, если они участвуют в уголовном деле, иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением, а также с участием прокурора. Неявка лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, не является препятствием для рассмотрения жалобы судом.

Федеральный закон «О приведении Уголовно-процессуального ко­декса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный Кодекс Российской Федерации» от 08.12. 2003' дополнил часть 3. ст. 125 УПК предложением следующего содержания: «Жалобы, подлежащие рас­смотрению судом, рассматриваются в открытом судебном заседании, за ис­ключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 241 настоящего Кодекса». Это нововведение следует оценить положительно, так как оно соз­даёт возможности для общественного контроля над процессом избрания мер пресечения (например, со стороны средств массовой информации), а также создаёт дополнительные гарантии прав обвиняемого (подозреваемого).

В начале судебного заседания судья объявляет, какая жалоба подле­жит рассмотрению, представляется явившимся в судебное заседание лицам, разъясняет их права и обязанности. Затем заявитель, если он участвует в су­дебном заседании, обосновывает жалобу, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица. Заявителю предоставляется возмож­ность выступить с репликой.

' Федеральный закон «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополне­ний в Уголовный Кодекс Российской Федерации» от 08.12. 2003//Российская газета. № 252, 16.12.2003.

229

При рассмотрении в суде жалоб участники процесса имеют право: обосно­вать жалобу; давать объяснения; представлять доказательства; заявлять хода­тайства, относящиеся к предмету жалобы; заявлять отводы; защищать свои права и законные интересы любыми другими средствами и способами, не противоречащими закону. Закон не предоставляет участвующим при рас­смотрении жалобы лицам права знакомиться с материалами, представляемы­ми в суд в подтверждение законности и обоснованности процессуальных ре­шений и действий.

Отметим, что рассмотрение жалобы осуществляется в ревизионном поряд­ке: суд не связан доводами, приведёнными в жалобе, и обязан всесторонне проверить законность и обоснованность обжалуемого действия или решения. В случае обнаружения судьёй при проверке правомерности действий и реше­ний дознавателя и следователя нарушений закона, ущемляющих права участ­ников процесса, он выносит об этом частное постановление в адрес прокуро­ра, осуществляющего надзор за проведением расследования.

Статья 125 не даёт прямого ответа на вопрос, истребует ли суд при рас­смотрении жалобы все уголовное дело или ограничивается только теми ма­териалами, которые сочтут необходимым представить стороны. Она также обходит молчанием и вопрос, на основе чего - доказательств или недоказа­тельственной, в т.ч. непроцессуальной (например, оперативно-розыскной) информации - суд проверяет законность и обоснованность обжалуемых дей­ствий (бездействия) и решений. До принятия нового УПК по аналогии при­менялась процедура судебной проверки законности и обоснованности ареста (ст. 2201 и 2202 УПК РСФСР), которая предусматривала направление в суд лицом, производящим дознание, следователем и прокурором не всего дела, а только выборочных материалов, подтверждающих, по их мнению, закон­ность и обоснованность обжалуемых действий. На практике при рассмотре­нии жалоб на действия и решения органов предварительного расследования судом нередко истребуется все уголовное дело, поскольку без исследования всех материалов дела во всей их полноте обычно трудно оценить правомер-

230

ность или неправомерность жалобы. Следует, однако, учитывать, что суд проверяет законность и обоснованность обжалуемых действий (бездействия) и решений в судебном заседании (ч. 3 и 4 ст. 125 УПК РФ). Согласно же п. 50 ст. 5 УПК РФ судебное заседание - это процессуальная форма осуществле­ния правосудия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу. Отсюда следует, во-первых, что всякое судебное заседание имеет своим предметом уголовное дело, т.е. суд должен истребовать его у органа дозна­ния, следователя и прокурора до рассмотрения жалобы в судебном заседа­нии. Во-вторых, в судебном заседании должны исследоваться именно доказа­тельства по делу, ибо правосудие не должно довольствоваться какими-либо другими данными при вынесении решения. Следует учитывать, что прове­рить обоснованность большинства действий и решений дознавателя или сле­дователя конституционные права и свободы граждан, обычно можно лишь исследовав доказательства, которые должны быть положены в их основу, ибо только доказательства должны обязательно фиксироваться в материалах дела и обладают достаточной удостоверительной силой.

По результатам рассмотрения жалобы судья выносит одно из следующих постановлений:

1)  О признании действия (бездействия) или решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение;

2) Об оставлении жалобы без удовлетворения.

В отличие от порядка судебной проверки законности и обоснованности ареста, который был предусмотрен УПК РСФСР (ст. 2202), п. 1 ч. 5 ст. 125 предусматривает вынесение судом постановления не об отмене обжалуемого решения или действия, а о признании его незаконным или необоснованным и об обязанности соответствующих должностных лиц устранить допущенное нарушение.

Копии постановления судьи направляются заявителю и прокурору. На­правление копии постановления судьи по жалобе заявителю и прокурору

предоставляет им возможность обжаловать его в кассационном порядке (гла­ва 43 УПК) и в порядке надзора (глава 48 УПК).

3.2. Применение судом мер пресечения при подготовке к судебному заседанию и в ходе предварительного слушания

Другой стадией уголовного процесса, на которой обязательно решение вопроса о мерах пресечения, является стадия подготовки к судебному засе­данию. Обязанность суда решать вопрос о мере пресечения предусмотрена п. 3 ст. 228 УПК.

И если отмена, изменение или сохранение меры пресечения - это право суда, которым он может воспользоваться, а может и нет, то рассмотрение во­проса об избрании меры пресечения - это его обязанность. Во всех случаях, когда дело находится в производстве суда, он обязан рассмотреть вопрос о мере пресечения. Причём рассмотреть не формально, положив в основу ре­шения данные и выводы предварительного следствия, а содержательно, каж­дый раз обстоятельно проверяя наличие либо отсутствие оснований для из­брания меры пресечения.

Следует отметить, что вопрос о мере пресечения находится третьим в перечне вопросов, подлежащих рассмотрению судом при подготовке дела к судебному заседанию. Поэтому для рассмотрения вопроса о мерах пресече­ния, суд должен положительно ответить на два первых вопроса. Следует со­гласиться с мнением М.М. Выдри о том, что «...одним из первых должен ставиться вопрос о подсудности дела данному суду. Отрицательный ответ на него исключает разрешение остальных вопросов».1 Если дело подсудно это­му суду, тогда рассматриваются другие вопросы. До решения вопроса о мере пресечения, необходимо убедиться в том, вручены ли копии обвинительного заключения или обвинительного акта. В случае если в материалах дела от-

1 ВыОря М.М. Предание суду как гарантия законности привлечения к уголовной ответственности.

Краснодар. 1984. С. 80

232

сутствуют данные о том, что копии обвинительного заключения или обвини­тельного акта не были вручены обвиняемому, судья принимает решение о проведении предварительного слушания. А на предварительном слушании в соответствии с п.2 ч.1 ст. 237 уголовное дело будет возвращено прокурору.

Если же копии обвинительного заключения или обвинительного акта были вручены, то судья переходит к рассмотрению вопроса об отмене или изменении меры пресечения. При этом суд вправе отменить или изменить меру пресечения, применённую в ходе предварительного расследования не только следователем, дознавателем или прокурором, но и избранную по его же собственному решению либо по решению другого судьи.

Судья изучает и оценивает обоснованность и целесообразность всего комплекса вопросов, относящихся к использованию мер принуждения, при­менённых на стадиях досудебного производства по уголовному делу: осно­вания для избрания, выбор меры пресечения, наличие или отсутствие осно­ваний продления срока содержания под стражей.1

С целью избрания эффективной меры пресечения материалы уголовно­го дела изучаются судьёй не только с точки зрения наличия достаточных ос­нований для рассмотрения дела в судебном заседании, но и с позиции про­верки, какие конкретно имелись основания, указанные в законе, для избрания именно данной меры пресечения на момент принятия органом дознания или следователем решения о мере пресечения, не отпали ли они или не измени­лись ли существенным образом к моменту предания обвиняемого суду и в связи с этим нет ли необходимости применения более мягкой или более стро­гой меры пресечения в данной стадии ведения уголовного дела.

Если судья согласен с избранной на предварительном следствии мерой пресечения, то он должен подтвердить её в постановлении о назначении су­дебного заседания. Очень часто в постановлении или определении о назна­чении судебного заседания вообще не упоминается о мере пресечения. Это

1 См.: Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М._ 2003. С. 408

: Еникеев З.Д. Применение мер пресечения по уголовным делам. Уфа, 1988.С. 84.

серьёзное нарушение закона. Мера пресечения, избранная в стадии предвари­тельного расследования, действует лишь до передачи дела в суд. Правда, следователь не отменяет меру пресечения. Но суд не может руководствовать­ся постановлением следователя, не определив своего отношения к нему.

Имея в виду, что успешность осуществления правосудия зависит и от своевременности и правильности применения мер пресечения, их целесооб­разности и достаточности, суд должен обратить внимание на эти вопросы и процессе судебного разбирательства до окончательного решения уголовного дела. Однако практике известно немало случаев, когда ошибки в применении меры пресечения, допущенные органами расследования, не исправлялись су­дами до момента постановления приговора.1

З.Д. Еникеев совершенно верно указал, что «суды очень редко, лишь в единичных случаях выносят частные определения по поводу нарушений, свя­занных с применением мер пресечения».2 Обязанность суда - не проходить мимо любого нарушения закона, даже если оно не препятствует разрешению дела по существу. Поэтому во всех случаях, когда суд установит, что на пре­дварительном расследовании мера пресечения применялась незаконно либо необоснованно, он должен вынести об этом частное определение.

Назначая дело к судебному слушанию, судья вправе избрать любую меру пресечения, «...надобность в этом может возникнуть, если обвиняемый пытался скрыться, мешает установлению истину по делу или совершил новое преступление».' Указание п.6 ч. 2 ст. 231 УПК о том, что суд в постановле­нии о назначении судебного заседания разрешает вопрос о мере пресечения «за исключением случаев избрания меры пресечения в виде домашнего аре­ста или заключения под стражу», не следует понимать в том смысле, что су­дья не вправе в данной стадии избирать обвиняемым названные меры пресе­чения. Дело в том, что согласно ч. 9 ст. 108 об избрании меры пресечения за­ключение под стражу суд должен вынести отдельное постановление. Это ут-

1 См.: Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. СПб., 2003. С.39-41.

: Еникеев З.Д. Применение мер пресечения по уголовным делам. Уфа, 1988.С. 84.

' Петрухин II.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М. 1989. С.

160.

234

верждение справедливо и для домашнего ареста, который в силу ч.2 ст. 107 также назначается в порядке, установленном ст. 108.

Процесс избрания судом мер пресечения, не связанных с заключени­ем под стражу, на стадии назначения судебного заседания урегулирован Ин­струкцией по судебному делопроизводству в районном суде, утверждён­ной приказом Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29.04.2003'. Эта инструкция заменила ранее действовавшую временную ин­струкцию по делопроизводству в районном суде, утверждённую приказом судебного департамента при Верховном Суде № 8 от 29 января 1999г. № 36.

В соответствии с инструкцией от 29.04.2003, при избрании судом мер пресечения в отношении лиц, не связанных с содержанием под стражей, их оформление производится в следующем порядке:

а)    при   изменении меры пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей, на подписку о невыезде и надлежащем поведении копия поста­новления об изменении меры пресечения направляется для исполнения ад­министрации места предварительного заключения; у освобожденного из-под стражи лица отбирается подписка о  невыезде и надлежащем поведении (форма N 24 -см. приложение 1) и приобщается к материалам дела;

б)    при изменении меры пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей, на личное поручительство, залог, домашний   арест по поруче­нию судьи вызываются в суд поручители и оформляется подписка о личном поручительстве (форма N 25 - см. приложение 2) либо составляется совмест­но с начальником   отдела  делопроизводства протокол   о принятии   залога (форма N 27- см. приложение 3),  которые приобщаются к делу. Постановле­ние об изменении меры пресечения   не   позднее следующего рабочего дня направляется для исполнения администрации места предварительного за­ключения. Копии протокола о принятии залога вручаются залогодателю;

1 Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29.04.2003 «Об  утверждении инструкции по судебному делопроизводству в районном суде»// Лмомшг, ■■прекпиму;.: поисковая „лклеи;

;■-,<)   .чюм) l.'iu-.ii.C'MiV о.Ко'|Сл.'!ЬТ:'1КгГ!.|,",'?:; Н-Л)СИ>:ПрОф'-    < iV.C! uc1.   illip   Ъ.ч v.CO"SU t Ъ: 111 rii/cvcnii'g- '.Mi.O1; .'?!!!;'i

235

в) при избрании названных мер пресечения в отношении лица, не содер­жащегося под стражей, его оформление производится в порядке, указанном в подпункте «б», с вызовом в суд обвиняемого (привлеченного лица) и его поручителей.1

В инструкции не говорится о порядке избрания меры пресечения в виде заключения под стражу при подготовке дела к судебному заседанию, поскольку об этом принимается отдельное постановление в порядке, преду­смотренном ч. 4 ст. 108. УПК.

Если при подготовке дела к судебному заседанию судья обнаружит основания для проведения предварительного слушания (ч.2 ст. 229 УПК), то вопрос о назначении меры пресечения решается на предварительном слуша­ние, а избрание конкретной меры отражается в решении о назначении судеб­ного заседания. Если принимается решение о направлении уголовного дела по подсудности, решение о мере пресечения будет принято соответствую­щим судом, в который поступит уголовное дело. Если уголовное дело воз­вращается прокурору, то он и будет избирать меру пресечения (за исключе­нием домашнего ареста и заключения под стражу).

В том случае, когда выносится решение о приостановлении произ­водства по уголовному делу, то суд решает вопрос о мере пресечения только в отношении скрывшегося обвиняемого, место которого неизвестно. В соот­ветствии с ч. 2 ст. 228 УПК, судья приостанавливает производство по уго­ловному делу и, если совершил побег обвиняемый, содержащийся под стра­жей, возвращает уголовное дело прокурору и поручает ему обеспечить ро­зыск обвиняемого, или, если скрылся обвиняемый, не содержащийся под стражей, избирает ему меру пресечения в виде заключения под стражу и по­ручает прокурору обеспечить его розыск.

1 Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29.04.2003 «Об   утверждении   инст­рукции по судебному делопроизводству в районном суде»// -'•■ ■■■~rw.)\ я :upo*;Hij-.u'. 1ч>>!ска]?.нг) o;.;-.-k-\i;i по

236

Если по результатам предварительного слушания суд решит прекра­тить уголовное дело, то в соответствии с п.2 ч. 3 ст. 239 УПК, он обязан ре­шить вопрос об отмене меры пресечения.

3.3. Применение мер пресечения судом при рассмотрении дела по су­ществу, апелляции и кассации

Порядок применения мер пресечения судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства урегулирован ст. 255 и ч. 1 ст. 308 УПК РФ.

В соответствии со ст. 255, в ходе судебного разбирательства суд вправе избрать, изменить или отменить меру пресечения в отношении подсу­димого. Суд в стадии судебного разбирательства в праве избрать, изменить или отменить любую меру пресечения. «Это возможно в подготовительной части судебного заседания при рассмотрении судом ходатайств и выяснении вопроса о причинах неявки подсудимого в судебное заседание; в ходе судеб­ного следствия при уклонении подсудимого от явки в суд, его попытках по­мешать установлению истины или совершить новое преступление; при по­становлении приговора, чтобы обеспечить его исполнение»1.

Как правильно пишет И.Л. Петрухин, «к началу судебного разбира­тельства все доказательства, как правило, уже собраны, подсудимый не дал повода подозревать его в намерении скрыться или совершить новое престу­пление».2 Поэтому суд первой инстанции чаше всего использует четвёртое основание применения мер пресечения — обеспечение исполнения приговора до вступления его в законную силу. Но оно, в сущности, сливается с первым основанием - воспрепятствованием сокрытию обвиняемого от следствия и суда. Ситуация к началу судебного разбирательства настолько меняется, что появляется возможность изменить в благоприятную сторону или даже отме­нить ранее избранную меру пресечения. Однако бывают случаи, когда суд, не

1  Петрухин И.Л Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М.. 1989. С. 161-162

2 Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М.. 1989. С. 162.

237

установив причины неявки обвиняемого в судебное заседание, выносит оп­ределение об изменении меры пресечения и взятии его под стражу. В даль­нейшем этот приводит к назначению чрезмерно строгого наказания.

Следует заметить, что основания и мотивы избрания меры пресечения в стадии судебного разбирательства отличаются от оснований и мотивов, по которым она избирается на предварительном следствии: «В применении раз­личных мер пресечения, а зачастую, и в применении предварительного за­ключения под стражу на разных стадиях процесса лежит лишь относительная общность оснований».1 По мере приближения к постановлению приговора возрастает роль таких мотивов, как тяжесть обвинения, данные о личности, иные обстоятельства, в решающей мере обусловливающих необходимость избрания конкретной меры пресечения. В стадии судебного разбирательства, это не предположения (как на стадии предварительного расследования), а ре­альные доказательства. Следовательно, количество судебных ошибок в во­просе об избрании мер пресечения должно быть минимальным.

Необходимо также отметить, что суд не должен расширять перечень оснований для избрания мер пресечения. Поэтому нельзя согласиться с мне­нием, что суд вправе взять подсудимого под стражу, если он грубо нарушает порядок в зале судебного заседания.2 В данном случае имеет место смешение штрафных и превентивных мер. Суд вправе удалить из зала подсудимого, на­рушающего порядок. Но взятие его под стражу в виде санкции за нарушение порядка было бы грубым нарушением закона, который не знает такого осно­вания для избрания меры пресечения, как нарушение порядка.

В ч. 2 ст. 255 УПК оговорены сроки содержания под стражей подсу­димого в ходе судебного разбирательства. Если заключение под стражу из­брано подсудимому в качестве меры пресечения, то срок содержания его под стражей со дня поступления уголовного дела в суд и до вынесения приговора не может превышать шести месяцев, за некоторыми исключениями. В част-

1 КуОинов Л. Д. Предварительное заключение под стражу в советском уголовном процессе. Авторе­ферат дисс... канд. юрид. наук. М. 1985. С. 9

: Пыдря ММ Избрание судом меры пресечения в виде заключения под стражу//Советская юстиция. 1979. №22. С. 27

238

ности, суд, в производстве которого находится уголовное дело, по истечении шести месяцев со дня поступления уголовного дела в суд вправе продлить срок содержания подсудимого под стражей. При этом продление срока со­держания под стражей допускается только по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях и каждый раз не более чем на три месяца.

Выражение о том, что срок содержания под стражей «не может пре­вышать шести месяцев» означает, что по общему правилу этот срок считает­ся предельным Такой подход в целом оправдан, так как мера пресечения не может быть более строгой, чем грозящее обвиняемому наказание. Наказание определяет суд, и только от него зависит, за какое преступление и в каком размере оно будет назначено. Следовательно, толкуя сомнения в пользу под­судимого, до вынесения судом приговора надо исходить из того, что теоре­тически ему может быть определено минимальное наказание из числа тех, что предусмотрены уголовным наказанием. Это значит, что естественным временным пределом содержания под стражей как меры пресечения, кото­рую назначает суд, должна быть нижняя граница санкций уголовного закона, предусматривающих лишение свободы1. По российскому уголовному праву наименьший срок лишения свободы составляет шесть месяцев (ч. 2 ст. 56 УК РФ); ему соответствует и предельный срок содержания под стражей.

Продление судом шестимесячного срока (каждый раз не более чем на три месяца) должно иметь характер исключения из общего правила. В отли­чие от ранее действовавшего уголовно-процессуального закона (ст. 2391 УПК РСФСР), такое продление допускается только по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, т.е. таких умышленных преступлениях, нака­зание за которые превышает соответственно пять и десять лет лишения сво­боды (ст. 15 УК РФ). Новацией по сравнению со ст. 2391 УПК РСФСР явля­ется и то, что предельный срок такого продления законом не ограничен. Од­нако эта новация вряд ли может быть оценена положительно. Нам представ-

' См.: Смирнов А.В. Калиновский КБ. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Россий­ской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.. 2003. С. 605

239

ляется, что предельный срок содержания под стражей в ходе судебного раз­бирательства всё-таки должен быть законодательно закреплён по аналогии с предварительным расследованием.

Кроме того, более не упоминается о том, что продление судом срока содержания подсудимого под стражей производится не только по инициативе суда, но и по ходатайству прокурора. Однако мы присоединяемся к мнению А.В. Смирнова и КБ. Калиновского о том, что «суд не должен проявлять первоочередной инициативы при избрании в отношении подсудимого мер пресечения и продлении срока содержания под стражей, поскольку это не со­гласуется с его ролью как органа правосудия, а не уголовного преследования (ст. 15)».1 Инициатива в принятии судом такого решения должна прежде ис­ходить от стороны обвинения, и только при соблюдении условий субсидиар­ной активности (нацеленной на восстановление равновесия или фактического равенства сторон в судебном разбирательстве)- от самого суда.

Исключительность обстоятельств, по которым допускается продле­ние срока, должна быть мотивирована судом в решении о продлении срока. Основанием для продления должны быть не общие предположения о том, что освобождение подсудимого из-под стражи существенно затруднит все­стороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела и т.п., а конкретные доказательства, указывающие на сохранение оснований, указан­ных в ст. 97 УПК.

Решение суда о продлении срока содержания подсудимого под стра­жей может быть обжаловано в кассационном порядке. Вместе с жалобой или протестом в вышестоящий суд представляются копия определения (поста­новления) суда и материалы уголовного дела, которые явились основанием для принятия судебного решения о продлении срока содержания под стра­жей. Ст. 255 УПК не одержит ранее действовавшего положения (ч. 5 ст. 2391 УПК РСФСР) о том, что поступившая жалоба должна быть рассмотрена в те-

1 Смирнов А.В. KcvniHoecKuU КБ. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под рел. А.В. Смирнова. СПб.. 2003. С. 605

240

чение десяти дней со дня поступления указанных материалов в суд. Соглас­но ст. 374 УПК РФ рассмотрение уголовного дела судом кассационной ин­станции должно быть начато не позднее одного месяца со дня его поступле­ния в суд кассационной инстанции, что в данной ситуации является слишком долгим сроком и в значительной мере затрудняет своевременную защиту нрав и законных интересов подсудимого. Однако обжалование не приоста­навливает производство по уголовному делу.

По смыслу ч. 5 ст. 388 кассационное определение, в соответствии с которым подсудимый подлежит освобождению из-под стражи, должно ис­полняться немедленно, если подсудимый участвовал в заседании суда касса­ционной инстанции. В иных случаях копия кассационного определения или выписка из резолютивной части кассационного определения в части освобо­ждения подсудимого из-под стражи направляется администрации места со­держания под стражей для немедленного исполнения.

Последним этапом судебного разбирательства, на котором суд решает вопрос о мере пресечения является вынесение приговора.

Вопрос о мере пресечения отнесён к одному из вопросов, разрешае­мых судом при постановлении приговора (п. 17 ч.1 ст.299 УПК РФ), а ч.1 ст. 308 требует, чтобы в резолютивной части приговора указывалась мера пресе­чения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу.

В обвинительном приговоре мера пресечения может быть оставлена прежней, отменена или изменена. Суд вправе вообще не избирать меру пре­сечения, если к этому нет оснований. Статья 106 УПК также обязывает суд при вынесении приговора, а также определения, постановления о прекраще­нии уголовного дела решать вопрос о возвращении залога залогодателю.

При назначении наказания в виде лишения свободы (реально) суды, как правило, избирают меру пресечения в виде заключения под стражу. Они вправе избрать и другую меру пресечения, но тогда осложняется приведение приговора в исполнение после вступления его в законную силу. Иногда суды, назначая лишение свободы, вынуждены не избирать в качестве меры пресе-

241

чения заключение под стражу только по той причине, что не обеспечено при­бытие конвоя. Если такой приговор оставлен кассационной инстанцией без изменения, то организовать его исполнение довольно трудно, потому что осуждённый находится на свободе.

При вынесении оправдательного приговора, обвинительного приговора без назначения наказания, обвинительного приговора с назначением наказа­ния и освобождением от его отбывания, обвинительного приговора с назна­чением наказания, не связанного с лишением свободы, или наказания в виде лишения свободы условно, суд освобождает подсудимого из-под стражи не­медленно в зале судебного заседания.

При оправдании подсудимого (п. 3 ч. 1 ст. 306 УПК), а также при выне­сении обвинительного приговора без назначения наказания ни одна из мер пресечения не может быть оставлена или избрана, поскольку вопрос о ненад­лежащем поведении лица снимается и нет оснований опасаться, что оно скроется или иным образом помешает достижению задач уголовного процес­са. Правда, прокурор может принести протест на одно из названных выше судебных решений. Но, как обоснованно указывает И.Л. Петрухин, «ради возможного удовлетворения протеста применять меры пресечения не следу­ет».1 Прокурор не вправе применить эти меры и самостоятельно, поскольку дело уже находится в производстве суда.

Представляется, однако, что при назначении судом наказания, не свя­занного с лишением свободы, мера пресечения в виде заключения под стра­жу должна быть изменена на более мягкую (например, подписку о невыезде) вплоть до вступления приговора в законную силу. Это необходимо для обес­печения исполнения приговора.

В приговоре должно быть, на наш взгляд, указано, до какого момента действует мера пресечения в виде заключения под стражу. Это важно для ор­ганов государства, ведающих исполнением приговоров, и для осуждённого,

1 Петрухин П.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М... 1989. С. 163.

242

поскольку следственно-заключённые и лица, отбывающие наказание, имеют различный статус. В законе указано, что суд избирает (оставляет) меру пре­сечения «до вступления приговора в законную силу» (п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК). Однако при таком решении вопроса трудно объяснить, на каком основании осуждённый содержится под стражей или подвергается другой мере пресече­ния в период между вступлением приговора в законную силу и обращением его к исполнению (на практике именно это и происходит повсеместно). И.Л. Петрухин правильно полагает, что «надобность же в избрании (оставлении) меры пресечения в указанный период имеется, так как осуждённый может скрыться и совершить новые преступления». Правда, здесь речь о сокрытии не от следствия и от суда, а от наказания. Тем не менее, она должна быть ука­зана в процессуальном акте - приговоре.

Приговор, если он не обжалован и не опротестован, вступает в закон­ную силу по истечении десяти суток со дня его провозглашения. Однако сверх этого срока много времени уходит на изготовление протокола судебно­го заседания, рассмотрение замечаний сторон на протокол и т.д. Таким обра­зом, приговор длительное время не обращается к исполнению и поэтому осуждённый не отбывает наказание, а находится в месте лишения свободы в порядке исполнения меры пресечения.

При рассмотрении дела кассационной инстанцией приговор вступает в законную силу одновременно с вынесением определения об оставлении его без изменения. Но осуждённый продолжает оставаться под стражей в поряд­ке реализации меры пресечения или находиться под другой мерой пресече­ния в течение семи дней, отведённых законом для подготовки к направле­нию определения и дела в суд первой инстанции (ч. 4 ст. 388); в течение вре­мени, которое необходимо для доставки дела в суд первой инстанции; и в течение трёх суток, отведённых законом для обращения приговора к испол­нению (ч.4 ст. 390 УПК). Таким образом, только распоряжение судьи об об-

1 Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М.. 1989. С. 166.

243

ращении приговора к исполнению отменяет, на наш взгляд, меру пресечения лицу, осуждённому к лишению свободы.

Мера пресечения, на наш взгляд, должна избираться вплоть до обра­щения приговора к исполнению (если кассационная инстанция не отменит её). Кассационная же инстанция, оставляя приговор без изменения, должна, на наш, взгляд, подтвердить меру пресечения, избранную (оставленную) при вынесении приговора и действующую вплоть до обращения его к исполне­нию. Смещение момента окончания действия меры пресечения на более поздний этап судопроизводства сулит осуждённому некоторые выгоды (по­сылки, передачи, посещения родных, большая сумма денег, которая может быть истрачена на продукты питания и т.п.). И это справедливо, так как в данном случае судебная волокита не вызвана противоправным поведением осуждённого.

Полномочиями по разрешению вопросов о мерах пресечения наделён и мировой судья, который в соответствии со ст. 320 УПК имеет право по уго­ловному делу с обвинительным актом, поступившему в суд, провести все подготовительные действия и принять решения в порядке, предусмотренном главой 33 УПК, в том числе и решить вопрос о мере пресечения для подсу­димого. При необходимости мировой судья может провести предварительное слушание, а меру пресечения избрать на предварительном слушании. Хотим заметить, что такие меры пресечения как заключение под стражу и домаш­ний арест мировой судья должен применять в исключительных случаях в си­лу особенностей подсудности! мирового суда. Как правило, он рассматривает дела о преступлениях, наказание за которые не превышает трёх лет лишения свободы, эти преступления и лица, их совершившие, не представляют боль­шой общественной опасности. Однако иногда может возникнуть необходи­мость и в избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или домашнего ареста. Опираясь на ч.Ю ст. 108 УПК, мировой судья может ре­шить вопрос об избрании этих мер пресечения как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе, так как его решает районный суд при на-

244

значении дела к слушанию в соответствии с п. 6 ч.1 ст. 231 УПК (то есть проведя отдельное заседание с участием сторон и вынеся отдельное поста­новление).

Вопрос об избрании меры пресечения решается и при апелляцион­ном порядке рассмотрения уголовного дела. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 364 судья решает вопрос о сохранении, об избрании, отмене или изменении меры пресечения в отношении подсудимого или осуждённого. Однако в законе не сказано, что суд апелляционной инстанции не может принимать решение о таких мерах пресечения как заключение под стражу и домашний арест (так как об этом сказано в п. 6 ч.2 ст. 231 УПК: «за исключением случаев избра­ния меры пресечения в виде домашнего ареста или заключения под стражу»). На наш взгляд, по аналогии со ст. 231 избрание заключения домашнего аре­ста или заключения под стражу должно оформляться отдельным постановле­нием суда апелляционной инстанции. Если апелляционная инстанция прини­мает решение об оставлении приговора суда первой инстанции без измене­ния, то сохраняется мера пресечения, избранная судом первой инстанции. В том случае, если суд апелляционной инстанции выносит решение об отмене обвинительного приговора суда первой инстанции и оправдании подсудимо­го или о прекращении уголовного дела, то мера пресечения должна быть от­менена. Когда апелляционная инстанция отменяет оправдательный приговор суда первой инстанции и выносит обвинительный приговор либо изменяет приговор первой инстанции, она в соответствии со ст.368 УПК (которая в свою очередь отсылает к главе 39) принимает решение о мере пресечения.

Кассационные инстанции также решают вопрос о мере пресечения, однако до 04.07.2003 уголовно-процессуальным законом эта сторона их дея­тельности была не урегулирована, на что правильно обращали внимание учёные-процессуалисты.1 А 04.07.2003г. был принят Федеральный закон № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный

1 См. например: Петрухин П.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процес­се. М.. 1989. С. 167.

245

кодекс Российской Федерации» , согласно которому в кассационном опреде­лении обязательно должно быть отражено решение о мере пресечения.

Уголовно-процессуальный кодекс говорит о полномочиях кассацион­ной инстанции решать вопрос о мерах пресечения только при вынесении кас­сационного определения (п. 8 ч. 1 ст. 388), но не при назначении судебного заседания. Представляется, что это неправильно. От поступления дела в кас­сационную инстанцию до начала рассмотрения может пройти целый месяц, а до вынесения кассационного определения тоже может пройти какие-то вре­мя, в течение которого конституционные права осуждённого могут нару­шаться незаконным или необоснованным решением судом первой инстанции об избрании меры пресечения.

Оставляя приговор или иное обжалуемое судебное решение без изме­нения, а жалобу или представление без удовлетворения (п.1 ч. 1 ст. 378 УПК), кассационная инстанция вправе оставить прежней меру пресечения вплоть до обращения приговора к исполнению либо отменить её. При внесе­нии в приговор или иное обжалуемое решение изменений (п. 4 ч. 1 ст. 378) кассационная инстанция может одновременно отменить меру пресечения как уже не нужную или оставить её до обращения приговора к исполнению.

Отменяя приговор или иное обжалуемое решение с прекращением уго­ловного дела (п. 2 ч. 1 ст. 378), кассационная инстанция обязана отменить и меру пресечения. Если осуждённый подлежит освобождению из-под стражи, то копию определения кассационной инстанции необходимо немедленно от­править непосредственно администрации места заключения для исполнения.

При отмене обвинительного приговора с возвращением дела для ново­го судебного разбирательства в сущности аннулируется избранная этим при­говором мера пресечения, утрачиваются и правовые основания для нахожде­ния осуждённого в местах лишения свободы и, строго говоря, осуждённый должен быть освобождён. Но допустить этого нельзя, если не отпали основа-

1 Федеральный закон от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголов­но-процессуальный кодекс Российской Федерацин»//Собрание законодательства РФ. 07.07.2003. N 27. ст. 2706.

246

ния для применения в качестве меры пресечения заключения под стражу. По­этому кассационная инстанция в определении об отмене приговора должна указать, какая мера пресечения применяется при дополнительном расследо­вании или новом рассмотрении дела в суде. Разумеется, определение суда второй инстанции не связывает суд первой инстанции в том смысле, что он может в дальнейшем изменить или отменить меру пресечения. Надо учиты­вать, что суд второй инстанции рассматривает дело в такой момент процесса, когда основания для избрания мер пресечения, как правило, уже не действу­ют. Но если в период между заседаниями суда первой и второй инстанций подсудимый скрылся или совершил новые преступления, или в суд представ­лены данные о том, что осуждённый может помешать судопроизводству, то кассационная инстанция, отменяя приговор и возвращая дело на новое су­дебное разбирательство, вправе избрать меру пресечения.

Отменяя оправдательный приговор, кассационная инстанция, на наш взгляд, не вправе избрать в отношении подсудимого меру пресечения. Иное означало бы превращение в фарс правила о немедленном освобождении из-под стражи лица, оправданного судом первой инстанции. Если суд первой инстанции оправдал подсудимого, то вряд ли в деле имеются основания для его ареста на момент отмены оправдательного приговора. Но такие основа­ния смогут, конечно, появиться позже в процессе нового рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Кассационная инстанция решает опросы о мерах пресечения, не только пересматривая приговоры, но и рассматривая жалобы и представления на из­брание в качестве меры пресечения заключение под стражу и домашний арест, а также жалобы и представления на решения судов, принятые в ходе досудебного производства.

Согласно ч.Н ст. 108 УПК постановление судьи об избрании в качест­ве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение трёх су­ток со дня его вынесения. Суд кассационной инстанции принимает решение

247

по жалобе или представлению не позднее чем через трое суток со дня их по­ступления. Время пересылки жалобы или представления не учитывается. Обжалование решения не приостанавливает его исполнения. Закон не огра­ничивает право обжалования какой-либо стадией уголовного-процесса (на­пример, только предварительным расследованием).

Кассационная инстанция также участвует в применении мер пресече­ния, когда обжалуется решение суда по жалобам и представлениям, подан­ным в порядке ст. 123, 125, 127 УПК, если предметом жалобы является из­брание (неизбрание), изменение или отмена меры пресечения. Рассмотрение жалобы или представления в кассационной инстанции происходит в общем порядке, предусмотренном гл. 45 УПК. Виды жалоб аналогичны тем, кото­рые подаются в суд первой инстанции (они были рассмотрены нами в п. 3.1. настоящей диссертации).

Полномочия решения вопросов о мере пресечения надзорными ин­станциями уголовно-процессуальным кодексом до 08.12.2003 г. не были предусмотрены Федеральный закон «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и до­полнений в Уголовный Кодекс Российской Федерации» от 08.12. 2003 пре­дусмотрел возможность обжалования решения суда кассационной инстанции по жалобе (протесту) на решение суда первой инстанции об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (либо отказе избрать такую меру) в порядке надзора по правилам, установленным главой 48 УПК. То, что зако­нодатель предусмотрел такую возможность, следует оценить положительно, так как тем самым создаются дополнительные гарантии прав участников уго­ловного процесса.

Однако нам представляется не совсем верным, что законодатель не предусмотрел права надзорных инстанций рассматривать вопросы о мерах

1 Федеральный закон «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других шконодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополне­ний в Уголовный Кодекс Российской Федерации» от 08.12 2(Ш//Российская газета. № 252. 16.12.2003.

248

пресечения по уже разрешённым уголовным делам. Надзорные инстанции рассматривают дела, по которым приговоры вступили в силу и уже исполня­ются. На этой стадии процесса, как правило, не возникает надобности в под­тверждении, отмене и изменении меры пресечения. Но надзорная инстанция должна обладать правом избрания меры пресечения в случаях отмены приго­вора, определения или постановления (принятого судом первой, апелляцион­ной и кассационной инстанции) и возвращения дела для нового судебного, апелляционного или кассационного рассмотрения. Если не избрать меру пре­сечения, то после отмены приговора осуждённый должен быть освобождён из места отбывания наказания, а он может скрыться, помешать разбиратель­ству по делу или совершить новое преступление. В период действия УПК РСФСР 1960г. надзорные инстанции на практике решали вопросы о мерах пресечения, хотя это не было предусмотрено законом, на что неоднократно указывали учёные.1 Высказывалось мнение о том, что «поскольку рассматри­ваемые вопросы имеют немаловажное значение, представляется совершенно необходимым, чтобы порядок применения мер пресечения судом надзорной инстанции был регламентирован в УПК».2 Мы не можем согласиться с прак­тикой реализации должностными лицами полномочий, прямо не предусмот­ренных законом (как это было с надзорными инстанциями, решавшими во­просами о мере пресечения), но присоединяемся к мнению о том, что в Уго­ловно-процессуальном Кодексе должно быть закреплено полномочие над­зорной инстанции избирать меру пресечения.

Отмена оправдательного приговора не должна сопровождаться избра­нием меры пресечения по соображениям, которые уже были приведены при рассмотрении полномочий кассационной инстанции по решению вопросов о мерах пресечения.

1 См.: Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж. 1975. С. 103; Пещрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М., 1989. С. 169. : Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975. С. 103.

249

Заключение

Результаты проведённого исследования позволяют сформулировать сле­дующие выводы.

Институт применения мер пресечения судом имеет глубокую историю, как в России, так и в зарубежных странах.

Дореволюционное российское законодательство о мерах пресечения в своём развитии прошло несколько этапов: изначально (в IX-XIVbb.) меры пресечения носили мягкий характер и сводились в основном к поручительст­ву (заключение под стражу носило исключительный характер); в период аб­солютной монархии (в XV- первой половине XIXbb.) применяются более су­ровые меры пресечения: заключение под стражу занимает первое место, дру­гие меры отходят на задний план; после принятия Судебных Уставов 1864г. преобладают меры пресечения, не связанные с лишением свободы. Поре­форменное отечественное законодательство рассматриваемого периода отли­чалось детальным регламентированием самых разнообразных мер пресече­ния и порядка их применения. Существовал широкий выбор мер пресечения, эффективных для достижения целей правосудия. Правила применения мер пресечения тоже были предельно конкретизированы, что уменьшало воз­можность возникновения неясных моментов и противоречий в правоприме­нении. В системе органов, применяющих меры пресечения, в рассматривае­мое время суд занимал центральное место. По общему правилу, именно суд применял все меры пресечения. Несудебные органы могли применять меры пресечения либо когда они выполняли судебные функции, либо по прямому указанию закона. Такое активное участие суда в применении мер пресечения, на наш взгляд, позволяло достаточно эффективно достигать цели правосудия, равно как и обеспечивать права обвиняемого.

Представляется, что положения пореформенного законодательства могут быть восприняты и сегодня в условиях реформирования системы мер пресе­чения и изменения роли суда в процессе их применения. Это возможно в си-

250

лу того, что дореволюционное законодательство о мерах пресечения и об участии суда в их применении, с одной стороны, было чрезвычайно детали­зированным (и самым главным его достоинством является подробная рос­пись применения мер пресечения на разных стадиях уголовного процесса, в особенности на судебных), что уменьшало количество пробелов и противо­речий в законодательстве, а с другой стороны, отвечало либеральным ценно­стям демократического общества. Сегодня, если не законодатели, то право­применители вполне могут воспринимать опыт дореволюционного отечест­венного судопроизводства при разрешении спорных вопросов применения мер пресечения.

В период действия УПК РСФСР 1923г. процедура применения мер пресечения и участие в ней суда претерпели существенные изменения по сравнению с дореволюционным законодательством. Советское уголовно-процессуальное право сделало шаг назад по сравнению с дореволюционным, не предусмотрев никаких особенностей применения мер пресечения к несо­вершеннолетним, в то время как Устав уголовного судопроизводства весьма детально регулировал этот вопрос. Кодексом 1923г. была введена новая мера пресечения, применявшаяся к военнослужащим - ближайшее наблюдение за красноармейцами в военных частях. В остальном же система мер пресечения осталась прежней. Однако следует заметить, что практически не применя­лись домашний арест и залог, неоднократно высказывались мнения об уп­разднении залога как меры пресечения. Именно в этот период времени стала складываться система исключительного господства двух мер пресечения: подписки о невыезде и заключения под стражу. В применении мер пресече­ния к обвиняемым не соблюдался принцип равенства всех перед законом, к классовым врагам применялись более строгие меры. Говоря же о роли суда в применении мер пресечения, следует отметить, что в рассматриваемый пери­од времени она была минимальна: на предварительном расследовании он лишь разрешал разногласия по поводу мер пресечения, возникавшие между следователем и прокурором. Также ст. 6 УПК 1923г. обязывала судью осво-

251

бождать из-под стражи всех неправомерно лишённых свободы в случаях со­держания кого-либо под стражей без законного постановления уполномочен­ных на то органов или свыше срока, установленного законом или пригово­ром, однако нам не известен ни один случай применения этой статьи на практике. Избрание же таких суровых мер, как заключение под стражу и до­машний арест, оказалось в ведении прокурора и следователя. Суд, безуслов­но, применял меры пресечения в судебных стадиях уголовного процесса, од­нако законодательно этот процесс был недостаточно урегулирован.

В общем, можно без преувеличения сказать, что по УПК РСФСР 1923 г. центральным звеном в процессе применения мер пресечения стали органы предварительного расследования, а не суд.                            <           t

Уголовно - процессуальный кодекс РСФСР 1960 г., в целом, оставил без существенных изменений систему мер пресечения, предусмотренную УК РСФСР 1923 г., и порядок их применения. В новом кодексе были сохранены основные, ранее известные, меры пресечения: подписка о невыезде; личное поручительство; наблюдение командования воинской части»;залог и заклю­чение под стражу. Было упразднено имущественное поручительство! (вероят­но, в силу того, что практика применения этой меры так и не сформирова­лась). Скорее всего, по этой же причине была упразднена такая мера пресе­чения, как домашний арест. Однако УПК РСФСР 1960 г, вводим такую меру пресечения как «отдача несовершеннолетнего под присмотр» (ст. 394). В пе­речень мер пресечения было добавлено «поручительство общественных ор­ганизаций», неизвестное кодексу 1923г. По-прежнему, оставались фактиче­ски неработающими нормы о залоге.

Что касается степени участия суда в применении мер пресечения, по УПК 1960г. она изменилась незначительно. В частности, формально призна­валось особое участие суда в применении такой меры пресечения, как заклю­чение под стражу. Ссылаясь на тексты Конституции СССР 1936 г. (ст. 127) и Конституции СССР 1977 г. (ст.54), учёные-процессуалисты единодушно от­мечали, что заключение под стражу может применяться или с санкции про-

252

курора или по решению суда. Однако доминирующей стала форма в виде санкционирования прокурором постановления следователя о заключении под стражу. Закрепив, возможность (а отнюдь не необходимость) судебного санкционирования избрания заключения под стражу, законодатели не за­фиксировали этого положения в тексте УПК РСФСР. А поскольку советские конституции (в том числе и Конституция 1977г.) никогда не являлись актами прямого действия, то правоприменителям (следователям и судьям) остава­лось лишь руководствоваться нормами УПК, не предусматривавшими воз­можности участия суда в избрании заключения под стражу на стадии предва­рительного следствия. Однако на других стадиях уголовного процесса суд активно участвовал в применении мер пресечения. В частности, на стадии предания суду одним из вопросов, подлежащих выяснению при назначении судебного заседания, был вопрос об изменении или отмене избранной обви­няемому мер пресечения, суд был вправе избрать, изменить или отменить меру пресечения в отношении подсудимого также и на стадии судебного разбирательства (ст. 260). Следующей стадией, на которой суд мог принять решение о мере пресечения, было постановление приговора.

В целом, подводя итог анализу судебного участия в применении мер пресечения по УПК РСФСР 1960 г. можно сделать вывод о том, что на ста­дии предварительного следствия суд в этом процессе практически не участ­вовал (что, конечно, являлось недостатком законодательства), но на стадии судебного рассмотрения дела суд обладал достаточно широкими полномо­чиями в этой области.

Изучение зарубежного Законодательства о применении мер пресечения судом приводит к выводу о том, что уголовно-процессуальное законодатель­ство рассмотренных нами стран (Соединённого Королевства Великобрита­нии и Северной Ирландии, США, ФРГ и Франции) не знает терминов «меры процессуального принуждения» и «меры пресечения». Как следствие - меры пресечения не всегда достаточно чётко отграничиваются от иных мер про-

253

цессуального принуждения, в частности задержание не всегда отграничива­ется от заключения под стражу.

В отличие от российского уголовно-процессуального законодательства зарубежное не знает особого разнообразия мер пресечения и их детальной законодательной регламентации Основными мерами пресечения, применяе­мыми в современных демократических государствах, являются залог, пору­чительство и предварительное заключение под стражу (арест).

Во всех современных демократических государствах меры пресечения применяются либо судом, либо под жёстким судебным контролем: в форме утверждения решений следственных органов или в форме рассмотрения жа­лоб на применение мер пресечения органами расследования. Вместе с тем отмечается снижение роли суда в применении мер пресечения, формальный характер его участия в этом процессе. Однако эти явления, на наш взгляд, имеют место в условиях развитой правовой государственности, демократич­ного уголовно-процессуального законодательства и практики его примене­ния. В таких условиях падение роли суда не представляет существенной уг­розы правам человека. Однако на этапе становления демократических госу­дарств (XV1I-XIX столетия) роль суда в применении мер пресечения была чрезвычайно высока.

Современному российскому законодателю и правоприменителю в це­лях создания подлинно демократичной и антропоцентричной системы уго­ловного судопроизводства следует ориентироваться не столько на современ­ный зарубежный опыт (с преобладанием роли следственных органов в при­менении мер пресечения), сколько на исторический, имевший место в эпоху становления современных демократических государств, которая характери­зовалась доминирующим положением судебной власти в применении мер пресечения. И только после того, когда участие судебных органов в приме­нении мер пресечения в России станет реальным, можно будет планировать передачу большей части судебных функций по применению мер пресечения следственным органам.

254

Изучение процесса применения судом отдельных мер пресечения по­зволило нам прийти к следующим выводам.

Под подпиской о невыезде понимается такая мера процессуального принуждения, которая ограничивает право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, выезжать за пределы РФ. Отличие ст. 102 УПК РФ от ст.93 УПК РСФСР состоит в том что ст. 102 содержит перечень обязательств, которые берет на себя лицо, в отношении которого избирается данная мера пресечения, в то время как ст.93 УПК РСФСР перечня таких обязательств не содержала. Суд не только уполномочен избрать указанную меру пресечения, но также и осуществляет контроль за её применением орга­нами предварительного расследования (право граждан обжаловать в суд применение меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем по­ведении было закреплено в определении Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2000 г. № 84-0).

Личное поручительство - это мера пресечения, состоящая в письмен­ном обязательстве заслуживающего доверия лица о том, что оно ручается за надлежащее поведение обвиняемого (подозреваемого), за явку его по вызову в назначенный срок и за то, что он не будет иным путем препятствовать рас­следованию и разбирательству дела в суде. Данная мера пресечения может быть избрана только при поступлении письменного ходатайства поручителя (поручителей) о принятии на себя вышеуказанных обязательств. Судья впра­ве отказать в ходатайстве об избрании данной меры пресечения, если пору­читель не заслуживает доверия либо если по обстоятельствам дела должна быть избрана иная мера пресечения На наш взгляд,''ётсж'поручительсделал" всё от него зависящее, чтобы обвиняемый (подозреваемый) в назначенный срок являлся по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и суда и иным путём не препятствовал производству по уголовному делу, то он не может быть привлечён к ответственности по ч. 4 ст. 103 и ст. 118 УПК РФ.

УПК РФ предусматривает специальную меру пресечения, которая может применяться только к подозреваемым и обвиняемым, являющимся военно-

255

служащими или гражданам, проходящим военные сборы (ч.1. ст. 104 УПК). Для этой меры пресечения характерно то, что диспозиция ст. 104 УПК явля­ется бланкетной, т.е. отсылает правоприменителя к ряду специальных нор­мативно-правовых актов (от закона «О военной обязанности и воинской службе» до уставов Вооруженных Сил). Судам при применении меры пресе­чения в виде наблюдения командования воинской части следует обращаться к текстам указанных нормативно-правовых актов. У этой меры пресечения специальный субъект, назначающий её. Если говорить о применении наблю­дения командования воинской части судом, то на это уполномочены только военные суды, а именно гарнизонные суды.

Применяя меру пресечения в виде присмотра за несовершеннолетним, суд должен иметь в виду, что она является приоритетной по отношению ко всем иным мерам пресечения. Все остальные меры пресечения, применимые к не­совершеннолетнему (залог, домашний арест, заключение под стражу) могут быть избраны лишь в случае, если невозможно избрание присмотра за несо­вершеннолетним. Данную меру пресечения правомерно и целесообразно применять в ситуациях, когда с учетом характера совершенного обвиняемым (подозреваемым) преступления и его личности, рода занятий, состояния здо­ровья и других обстоятельств, установленных материалами уголовного дела, присмотр за несовершеннолетним будет способствовать надлежащему пове­дению и своевременной явки несовершеннолетнего по вызовам. На наш взгляд, нет необходимости получать согласие на применение данной меры пресечения от родителей, опекунов, попечителей, должностных лиц специа-лизированного детского учреждения. Обязывать же «других заслуживающих доверия лиц» присматривать за несовершеннолетними, совершившими пре­ступления, без их согласия несправедливо. Нам представляется, что в ст. 105 УПК РФ нужно включить следующее положение: «отдача несовершеннолет­него под присмотр других заслуживающих доверия лиц возможна лишь по их письменному ходатайству». А до внесения изменений в законодательство мы хотели бы рекомендовать судьям (и другим должностным лицам, приме-

256

няющим эту меру) отдавать несовершеннолетних под присмотр «других за­служивающих доверия лиц» только при их письменном согласии.

Под залогом понимается мера пресечения, состоящая во внесении в со­ответствующий судебно-следственный орган денег, имущества и ценно­стей в обеспечение явки по вызовам и надлежащего поведения обвиняе­мого и подсудимого. Залог должен рассматриваться как альтернатива за­ключению под стражу. Оформляя ходатайство об избрании заключения под стражу, должностное лицо, ведущее предварительно расследование, обязано рассмотреть вопрос о применении залога (так же как и возбуждая ходатай­ство о продлении срока содержания обвиняемого под стражей). Представ­ляется, что залог как мера пресечения эффективен в судебных стадиях уго­ловного процесса, и ему должно отдаваться предпочтение перед заключением под стражу. Мы разделяем точку зрения о том, что должна быть установлена минимальная сумма залога для различных категорий преступлений и наде­емся, что со временем она найдет своё отражение в российском уголовно-процессуальном праве. При совершении обвиняемым (подозреваемым) пре­ступлений в сфере экономики, избирая меру пресечения, как нам кажется, обязательно следует рассмотреть возможность применения залога. При со­вершении обвиняемым (подозреваемым) тяжких и особо тяжких преступле­ний (особенно преступлений против жизни и здоровья, против половой не­прикосновенности и половой свободы личности) залог в качестве меры пре­сечения применять лишь в крайних случаях: когда материалами дела дейст­вительно обосновано отсутствие необходимости изоляции обвиняемого от общества Хотелось "бытакжё^ -порекомендовать законодателкУ ^тразит^в-нормах о залоге положения, которые дают возможность установить легаль­ность происхождения закладываемых денег и ценностей.

Несмотря на то, что данная мера пресечения может быть применена не только судом, но также следователем, дознавателем, прокурором, следует отметить, что роль суда в применении этой меры пресечения достаточно ве­лика. Судья может применить или отменить эту меру пресечения при назна-

257

чении судебного заседания (п.6 ч. 2 ст. 231), при постановлении приговора (и. 3 ч. 1 ст. 306; п. 10 ч. 1 ст. 308), при подготовке заседания суда апелляци­онной инстанции (п. 3 ч. 1 ст. 364), при рассмотрении кассационной жалобы (п.8 ч.1 ст. 388).Статья 106 УПК также обязывает суд при вынесении приго­вора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела решать вопрос о возвращении залога залогодателю.

Домашний арест заключается в ограничениях, связанных со свободой пе­редвижения подозреваемого (обвиняемого), а также в запрете общаться с оп­ределенными лицами; получать и отправлять корреспонденцию; вести пере­говоры с использованием любых средств связи. Главным недостатком ука­занной нормы УПК является отсутствие указания на то, где должна испол­няться мера пресечения в виде домашнего ареста, по месту регистрации или по месту постоянного проживания. Закон также не устанавливает специаль­ный срок применения домашнего ареста. Представляется, что суд в поста­новлении (определении) об избрании домашнего ареста должен устанавли­вать срок по правилам ст. 109 УПК РФ. По сходным правилам срок домаш­него ареста должен продляться.

Следует заметить, что для успешного применения домашнего ареста в качестве меры пресечения, в обновлении и уточнении нуждается не только уголовно-процессуальное, но и уголовное законодательство РФ. Так, в соот­ветствии с ч.З ст. 72 УК РК в срок наказания в виде лишения свободы, со­держания в дисциплинарной воинской части, ареста, ограничения свободы, исправительных работ и ограничения по военной службе    засчитывается

только время содержания лица под стражей до вступления приговора в за­конную силу. А зачет времени нахождения обвиняемого до вынесения при­говора под домашним арестом в срок отбывания вышеперечисленных нака­заний УК не предусмотрен. Предлагаем внести следующие изменения в ч. 3 ст. 72 УК РФ: «Время содержания лица под стражей и домашним арестом засчитывается в сроки лишения свободы, содержания в дисциплинарной во­инской части и ареста из расчёта один день за один день, ограничения сво-

258

воды - один день за два дня, исправительных работ и ограничения по воен­ной службе один день за три дня, а в срок обязательных работ из расчё­та один день содержания под стражей пни домашнего ареста за восемь часов обязательных работ».

В связи с указанными выше недостатками законодательства возникает необходимость более четкой конкретизации диспозиции и содержания ст. 107 УПК. В перспективе же, на наш взгляд, назрела необходимость разра­ботки и принятия Закона «О содержании под домашним арестом подозре­ваемых и обвиняемых в совершении преступлений», аналогичного Закону от «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 15.08.1995 г. Учитывая длительность этого процесса, было бы целесообразным и оправданным принятие Верховным. Судом РФ норма­тивного Постановления по вопросам, которые со временем неизбежно воз­никнут в практике применения домашнего ареста.

Заключение под стражу - самая строгая мера пресечения, содержание которой состоит в содержании под стражей обвиняемого (подозреваемого) в целях обеспечения его надлежащего поведения. Общим правилом для избра­ния меры пресечения в виде заключения под стражу является то, что заклю­чение под стражу применяется при невозможности избрания другой, более легкой меры пресечения. Рассматривая ходатайства органов предварительно­го расследования об избрании меры пресечения в виде заключения под стра­жу суд должен установить ряд необходимых обстоятельств, представлены ли в суд все материалы дела, на основании которых можно решить вопрос об избрании заключения под стражу; возбуждено ли уголовное дело в отноше­нии лица, о котором идёт речь в ходатайстве, предъявлено ли ему обвинение; было ли законным и обоснованным постановление о возбуждении уголовно­го дела; обосновано ли подозрение в том случае, если заключение под стражу применяется к подозреваемому; имеются ли в данном конкретном случае ос­нования для избрания меры пресечения, предусмотренные ст. 97 УПК; пре­дусмотрено ли статьей, по которой предъявлено обвинение лицу, наказание в

]             259

виде лишения свободы на срок свыше двух лет; нет ли оснований к прекра­щению уголовного дела по предусмотренным законом формальным обстоя­тельствам; возможно ли применение иной, более мягкой, меры пресечения; имеются ли другие обстоятельства, которые с учетом конкретной жалобы и поступивших материалов, судья сочтет необходимым выяснить. Только отве­тив на эти вопросы, судья может принять законное и обоснованное решение об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.

Рассматривая ходатайства об избрании заключения под стражу, судья должен придерживаться общих принципов уголовного процесса: состяза­тельности сторон, принципа презумпции невиновности, принципа законно­сти.

В целом, рассматривая судебную процедуру избрания на предвари­тельном расследовании в качестве меры пресечения заключения под стражу, следует сказать о том, что это - новый институт как для уголовно-процессуального законодательства, так и для практики его применения. Ещё только предстоит разрешить многие спорные вопросы и выработать едино­образную процедуру реализации норм УПК.

Меры пресечения - такой уголовно-процессуальный институт, который может применяться на любой стадии уголовного процесса, начиная от пред­варительного расследования и заканчивая рассмотрением дела в надзорной инстанции. Соответственно суд, как наиболее значимый субъект уголовного процесса, участвует в применении мер пресечения на всех стадиях. И на всех стадиях роль суда в процессе избрания мер пресечения, чрезвычайно велика, хотя формы участия суда в этом процессе различны на различных стадиях уголовного процесса.

Можно выделить две формы участия суда в применении мер пресече­ния на стадии предварительного расследования. Первая форма - это непо­средственное применение мер пресечения, которые отнесены к исключи­тельной компетенции суда (заключения под стражу и домашнего ареста). На предварительном расследовании только эти две меры пресечения могут быть

260

применены судом (а также как альтернатива заключению под стражу при от­казе в удовлетворении ходатайства об избрании этой меры пресечения по собственной инициативе суда может быть применён залог). Участники уго­ловного процесса и все иные лица, чьи интересы затрагиваются решениями органов предварительного расследования по вопросам о мерах пресечения, вправе обжаловать любую меру пресечения, примененную органом предва­рительного расследования, как «решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участни­ков уголовного судопроизводства» (ч. 1 ст. 125 УПК). Суд обязан рассмот­реть такую жалобу и вынести обоснованное мотивированное решение.

К лицам, имеющим право подавать жалобы можно отнести: (обвиняе­мых и подозреваемых) и их представителей, потерпевшего и его представи­телей, свидетеля и его представителей, поскольку обвиняемый (подозревае­мый) может угрожать этим лицам, так же как и потерпевшему, соучастников преступления, иных лиц, интересы которых могут пострадать от противо­правной деятельности обвиняемого.

Другими стадиями уголовного процесса, на которой обязательно решение вопроса о мерах пресечения, являются стадии подготовки к судебному засе­данию и предварительное слушание. Обязанность суда решать вопрос о мере пресечения предусмотрена п.З ст.228 УПК. И если отмена, изменение или сохранение меры пресечения - это право суда, которым он может воспользо­ваться, а может, и нет, то рассмотрение вопроса об избрании меры пресече­ния - это его обязанность. Во всех случаях, когда дело находится в произ­водстве суда, он обязан рассмотреть вопрос о мере пресечения. Причём рас­смотреть не формально, положив в основу решения данные и выводы пред­варительного следствия, а содержательно, каждый раз проверяя наличие (отсутствие) оснований для избрания меры пресечения.

Порядок применения мер пресечения судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства урегулирован ст.255 и ч.1 ст.308 УПК РФ. Ситуа­ция к началу судебного разбирательства настолько меняется, что появляется

261

возможность изменить в благоприятную для подсудимого сторону или даже отменить ранее избранную меру пресечения. Следует заметить, что основа­ния и мотивы избрания меры пресечения в стадии судебного разбирательства отличаются от оснований и мотивов, по которым она избирается на предва­рительном следствии: По мере приближения к постановлению приговора возрастает роль таких мотивов, как тяжесть обвинения, данные о личности, иные обстоятельства, в решающей мере обусловливающих необходимость избрания конкретной меры пресечения. В стадии судебного разбирательства, это не предположения (как на стадии предварительного расследования), а ре­альные доказательства. Следовательно, количество судебных ошибок в во­просе об избрании мер пресечения должно быть минимальным.

Последним этапом судебного разбирательства, на котором суд решает вопрос о мере пресечения является вынесение приговора. Вопрос о мере пре­сечения отнесён к одному из вопросов, разрешаемых судом при постановле­нии приговора (п. 17 ч.1 ст.299 УПК РФ), а ч.1 ст. 308 требует, чтобы в резо­лютивной части приговора указывалась мера пресечения до вступления при­говора в законную силу. Представляется, однако, что при назначении судом наказания, не связанного с лишением свободы, мера пресечения в виде за­ключения под стражу должна быть изменена на более мягкую (например, подписку о невыезде) вплоть до вступления приговора в законную силу.

В приговоре должно быть, на наш взгляд, указано, до какого момента действует мера пресечения в виде заключения под стражу. Это важно для ор­ганов государства, ведающих исполнением приговоров, и для осуждённого, поскольку следственно-заключённые и лица, отбывающие наказание, имеют различный статус. Мера пресечения, на наш взгляд, должна избираться вплоть до обращения приговора к исполнению (если кассационная инстанция не отменит её).

Полномочиями по разрешению вопросов о мерах пресечения наделён и мировой судья, Хотим заметить, что такие меры пресечения как заключение

262

под стражу и домашний арест мировой судья должен применять в исключи­тельных случаях в силу особенностей подсудности мирового суда.

Вопрос об избрании меры пресечения решается и при апелляционном порядке рассмотрения уголовного дела. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 364 су­дья решает вопрос о сохранении, об избрании, отмене или изменении меры пресечения в отношении подсудимого или осуждённого. Однако в законе не сказано, что суд апелляционной инстанции не может принимать решение о таких мерах пресечения как заключение под стражу и домашний арест (так как об этом сказано в п. 6 ч.2 ст. 231 УПК: «за исключением случаев избра­ния меры пресечения в виде домашнего ареста или заключения под стражу»). На наш взгляд, по аналогии со ст. 231 избрание заключения домашнего аре­ста или заключения под стражу должно оформляться отдельным постановле­нием суда апелляционной инстанции.

Кассационные инстанции также решают вопрос о мере пресечения, однако до 04.07.2003 уголовно-процессуальным законом эта сторона их дея­тельности была не урегулирована, на что правильно обращали внимание учёные-процессуалисты.1 А 04.07.2003г. был принят Федеральный закон № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»2, согласно которому в кассационном опреде­лении обязательно должно быть отражено решение о мере пресечения. Уго­ловно-процессуальный кодекс говорит о полномочиях кассационной инстан­ции решать вопрос о мерах пресечения только при вынесении кассационного определения (п. 8 ч. 1 ст. 388), но не при назначении судебного заседания. Представляется, что это неправильно. От поступления дела в кассационную инстанцию до начала рассмотрения может пройти целый месяц, а до вынесе­ния кассационного определения тоже может пройти какие-то время, в тече­ние которого конституционные права осуждённого могут нарушаться неза-

1 См. например: Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процес­се. М.. 1989. С. 167.

2 Федеральный закон от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголов­но-процессуальный кодекс Российской Федерации»//Собрание законодательства РФ. 07.07.2003. N 27. ст. 2706.

26.3

конным или необоснованным решением судом первой инстанции об избра­нии меры пресечения.

Полномочия решения вопросов о мере пресечения надзорными инстанция­ми уголовно-процессуальным кодексом до 08.12.2003 г. не были предусмот­рены. Федеральный закон «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Фе­деральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный Ко­декс Российской Федерации» от 08.12. 2003"* предусмотрел возможность об­жалования решения суда кассационной инстанции по жалобе (протесту) на решение суда первой инстанции об избрании меры пресечения в виде заклю­чения под стражу (либо отказе избрать такую меру) в порядке надзора по правилам, установленным главой 48 УПК. То, что законодатель предусмот­рел такую возможность, следует оценить положительно, так как тем самым создаются дополнительные гарантии прав участников уголовного процесса.

Однако представляется не совсем верным, что законодатель не преду­смотрел права надзорных инстанций рассматривать вопросы о мерах пресе­чения по уже разрешённым уголовным делам. Надзорные инстанции рас­сматривают дела, по которым приговоры вступили в силу и уже исполняют­ся. На этой стадии процесса, как правило, не возникает надобности в под­тверждении, отмене и изменении меры пресечения. Но надзорная инстанция должна обладать правом избрания меры пресечения в случаях отмены приго­вора, определения или постановления (принятого судом первой, апелляцион­ной и кассационной инстанции) и возвращения дела для нового судебного, апелляционного или кассационного рассмотрения. Если не избрать меру пре­сечения, то после отмены приговора осуждённый должен быть освобождён из места отбывания наказания, а он может скрыться, помешать разбиратель­ству по делу или совершить новое преступление. В диссертации сделан вы-

3 Федеральный закон «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополне­ний в Уголовный Кодекс Российской Федерации» от 08.12. 2003//Российская газета. № 252. 16.12.2003.

264

иод о том, что в Уголовно-процессуальном Кодексе должно быть закреплено полномочие надзорной инстанции избирать меру пресечения.

В целом, подводя итог проделанному исследованию, следует сказать, что применение мер пресечения судом - довольно значительный для уголов­но-процессуального права институт, обеспечивающий цели уголовного судо­производства. В настоящее время меняется роль суда в этом процессе в сто­рону увеличения судебного участия в применении мер пресечения. Законода­тельно это уже закреплено, но практика реализации обновлённого законода­тельства ещё только формируется. Кроме того, и само законодательство не свободно от пробелов и неточностей. В рамках одного исследования невоз­можно полностью осветить все проблемы, связанные с применением мер пресечения судебными инстанциями. Всё это вызывает к жизни необходи­мость дальнейших научных исследований указанной проблемы.

265

Форма N 24

 

 

О

Подписка невыезде и надлежащем

поведении

 

 

город

 

 

-

 

20

г.

я,

(место

составления)

 

 

 

 

(фамилия, имя, отчество подозреваем__

(обвиняем__подсудим__). дата рождения)

проживают______по адресу:

, даю настоящую подписку

(наименование суда, Ф.И.О. судьи)

в том, что до окончания_______^___

(предварительного расследования, судебного разбирательства)

по уголовному делу по обвинению (подозрению) меня в совершении преступления(ний), предусмотреного(ных)_________________________

УК Российской

(статья УК Российской Федерации)

Федерации, обязуюсь не покидать постоянное или временное место жительства без разрешения_________________________, в назначенный

(кого именно)

срок являться по вызовам указанных лиц, а также иным путем не препятствовать производству по уголовному делу.

Мне разъяснено, что при нарушении данных обязательств ко мне может быть применена более строгая мера пресечения.

Обвиняем__(подозреваем__)

(подсудим__)      __________________

(подпись) одписку отобрал_______________

(должность, фамилия)

266

Форма N 25

Подписка о личном поручительстве

город_______________________"__"_________20_ г.

Мы, нижеподписавшиеся_________       ___

(фамилия, имя. отчество поручителя)

работающий_______________________________________________

(должность, место работы поручителя)

проживающий_______________________________________

предъявивший паспорт серии_______номер________________, выданный

"__"__________20__г.________________________отделением милиции

города__________________________и________________________________

(фамилия, имя. отчество поручителя)

, работающий

А                                                                                                                       (должность, место работы поручителя)

______________________, проживающий______________________________

, предъявивший паспорт серии

номер_____________, выданный "__"___________20__г.____________от­делением милиции города_______________________________, ручаемся

за надлежащее поведение и своевременную явку по вызову суда

подсудимого_______________________________________________________,

(фамилия, имя. отчество)

проживающего_______________________________________________________

О сущности дела и обвинения, предъявленного___________________

(фамилия, имя, отчество подсудимого)

_______________________в совершении преступления, предусмотренного

_________________________________, мы поставлены в известность.

(статья УК Российской Федерации)

Нам также разъяснена установленная статьей ч. 4 ст. 103 УПК Российской   Федерации   ответственность   поручителей   в случае ненадлежащего поведения подсудимого________________________

или

(фамилия, имя. отчество)

уклонения его от явки в суд. • Поручители__________________

Подписку о личном поручительстве принял

(должность, фамилия)

267

Форма N 27

Протокол о принятии залога

20     г.

районный_____________________________________________________„суд

городской

____________________________________________________края, области

в соответствии с постановлением судьи от "__"___________20__ г.

об изменении подсудимому (привлекаемому) _________________________

(фамилия, имя. отчество подсудимого (привлекаемого))

меры пресечения составлен настоящий протокол о принятии на депозит районного______________________суда___________________________

ГОРОДСКОГО                                                                                          (края, области)

залога с гражданина (юридического лица)____________________

(ФИО гражданина, год рождения: наименование

юридического лица)

проживающего (расположенного) по адресу

в виде

в обеспечение явки подсудимого (привлекаемого)

по вызовам суда.

Залогодатель

поставлен в известность о сущности дела, по которому избрана данная мера пресечения.

д                   Последствия неявки подсудимого (привлекаемого) по вызовам суда мне разъяснены___________________________________________

(подпись залогодателя)

Судья

Залогодатель

Судебный пристав-исполнитель

Секретарь

208

Список использованных нормативно-правовых актов и науч­ной литературы:

Международные нормативно-правовые акты:

1.  Международный пакт о гражданских и политических правах // Бюллетень Верховного Суда РФ, 1994. № 12.

2.  Решение Европейского Суда по делу Фокса, Кэмпбелл и Хартли против Соединенного Королевства от 30 августа 1990 г. // Европейский Суд по пра­вам человека. Избранные решения. Т. 2. М., 2000

Нормативно-правовые акты Российской Федерации:

3.     Конституция    Российской    Федерации    /'/Российская    газета.    №    237. 25.12.1993.

4.   Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (в редакции Фе­деральных законов от 29.05.2002 N 58-ФЗ,  от  24.07.2002  N 98-ФЗ,     от

24.07.2002  N 103-ФЗ,   от 25.07.2002 N 112-ФЗ, от 31.10.2002 N 133-ФЗ, от

30.06.2003   N 86-ФЗ,    от 04.07.2003 N 92-ФЗ, от 04.07.2003 N 94-ФЗ,    от 07.07.2003 N 111-ФЗ,   от 08.12.2003 N 161-ФЗ, с изменениями, внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 N 18-П) // Авто­матизированная      правовая      система      «Консультант-плюс».       Internet. /www.consultant.ni/Online/ 02.01.2004

5.  Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от № 6-П по делу о проверке конституционности статей 90, 96, 122 и 216 Уголовно -процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан С.С. Маленки-на, Р.Н. Мартынова и СВ. Пустовалова// Российская газета. 2002. 21 марта.

6.  Постановление Конституционного Суда РФ от 13 июня 1996г. по делу о проверке конституционности ст. 97 УПК в связи с жалобой гражданина В.В.

269

Щелухина»// Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 26. ст. 3185.

7.  Постановление Конституционного Суда от 03.05.95 № 4-П по делу о про­верке конституционности статей 220.1   и 220.2 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Аветяна // Собрание за­конодательства РФ", 08.05.1995, N 19, ст. 1764

8.  Постановление Конституционного Суда РФ от 14.01.00 № 1-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно - процессу­ального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 31.01.2000, N5, ст. 611

9.  Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 мар­та 1999 г. N 5-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно - процессуального ко­декса РСФСР в связи с жалобами граждан В.В. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственно­стью «Моноком»//Собрание законодательства РФ", 05.04.1999, N 14, ст. 1749.

10.  Постановление Конституционного Суда РФ от 10.12.1998. № 27-П по де­лу  о  проверке конституционности  части  второй статьи 335   Уголовно  -процессуального   кодекса   РСФСР   в   связи   с  жалобой   гражданина   М.А. Баронина // Собрание законодательства РФ", 21.12.1998, N 51, ст. 6341

11.  Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 де­кабря 2000 г. № 296-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина     Гончарова     Николая     Степановича     на     нарушение     его конституционных прав положениями статей 5, 89, 93, 143, 154, 221, 247 и 378 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР» // Собрание законодательства РФ. 23.04.2001. N17. ст. 1766

12.  Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17 фев­раля 2000 г. № 84-0 по жалобе граждан Лазарева Андрея Викторовича, Руса-

270

покой [•.лены Станиславовны и Эрнезакса Олега Владимировича на наруше-ние их конституционных прав рядом положений статей 201, 202, 218 и 220 УПК РСФСР // Собрание законодательства РФ. 2000. № 28. Ст. 2999. •.                 13. Определение Конституционного Суда РФ от 2 1.12.00 № 285-0 по жалобе

гражданина Панфилова Руслана Петровича на нарушение его конституцион-ных прав статьей 92 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР //Собрание законодательства РФ", 05.03.2001, N 10, ст. 994

14.  Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный   кодекс   Российской   Федерации»   от   4   июля   2003   го-да//Российская газета. N 135. 10.07.2003.

15.  Федеральный закон РФ «О внесении изменений и дополнений в феде-ральный закон «О введении в действие уголовно - процессуального кодекса

"*                 российской федерации» от 29 мая 2002 года N 59-ФЗ

16.  Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в федеральный закон «О введении в действие Уголовно - процессуального кодекса Россий­ской Федерации»/ Собрание законодательства РФ, 03.06.2002. N 22, ст. 2027

17.  Федеральный закон от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О   внесении   изменений   и дополнений    в    Уголовно-процессуальный    кодекс    Российской    Федера-ции»//Собрание законодательства РФ. 07.07.2003. N 27. ст. 2706.

18.  Федеральный закон «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» от 4.03.1998 // Российская газета. 1998. 7 апреля.

19.  Федеральный закон от 15 июля 1995г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» // СЗ РФ, 1995, №29, ст. 2759

20.  Постановление Правительства РФ от 14.10.96 N 1190 «Об утверждении Положения о Национальном центральном бюро Интерпола»1 // Российская газета. 1996. N 202. 22 октября

,                  21. Приказ МВД России от 11.01.94 N 10 «об утверждении инструкции «О

порядке исполнения и направления органами внутренних дел Российской

271

Федерации запросов и поручений по линии Интерпола» // Информационный бюллетень Международной организации уголовной полиции. 1994.  N 8

22.  Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19 апреля 1999г «Об ■•                утверждении обзора судебной практики Верховного Суда Российской Феде­рации за четвертый квартал 1998 г.» // Бюллетень Верховного Суда РФ, 1999. №7

23.  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г № 6 «О выполнении судами Постановления Пленума Верховного Суда  РФ от 27 апреля 1993г. «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей»//Бюллетень Верхов­ный Суд. 1995. № 1.

24.  Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 '"                  апреля 1993 г. № 3 «О практике судебной проверки законности и обоснован­ности ареста или продления срока содержания под стражей» (в ред. Поста­новлений Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.1993 N 11, от 29.09.1994 N 6, от 10.10.2001 N 11) // Комментарий к постановления Пленумов Верховных судов РФ (РСФСР) по уголовным делам/Составитель и автор комментария А.П. Рыжаков. М., 2001. С 262

25.  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000г. №7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» /7 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 4

26.  Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29.04.2003 «Об   утверждении   инструкции по судебному делопроизводству  в район­ном суде»// Автоматизированная поисковая система по законодательству «КонсультантПлюс:ВерсияПроф».    Internet,    /base.consultant.rii/evenmg. 20.09.2003.

'                                          Нормативно-правовые акты РСФСР:

27.  Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. М. 2001

272

28.  Постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. № 1801-I «О концепции судебной реформы в РСФСР» // Ведомости Верховного Со­вета РСФСР, 1991, № 44, ст. 1435

Нормативно-правовые акты стран СНГ:

29.  Модельный УПК для государств - участников СНГ. М., 1996. С.

30.  Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь 16 июля 1999 г. N 295-3 // Internet, /www.vlevonevski.by.ru/pravo/kodeksy/upky. 02.06.2003

31.  Уголовно-процессуальный кодекс республики Казахстан от 13. 12. 1997. № 206-1 // Internet, /www.finance.co.kz/zakon/. 01.06. 2003

Нормативно-правовые акты зарубежных государств:

32.  Акт о лучшем обеспечении свободы подданного и о предупреждении за­точений за морями (Habeas Corpus Act) от 26 мая 1679 г. // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. (Новое и Новейшее время) / Сост. Н.А. Крашенинникова. 1VL 1999.

33.  Билль о правах от 13 февраля 1689 г. // Хрестоматия по истории государ­ства и права зарубежных стран. (Новое и Новейшее время) / Сост. Н.А. Кра­шенинникова. М., 1999.

34.  Конституция США. - М.: ТОО «Иван».,1993. - 32 с.

35.   Уголовно-процессуальный   кодекс  ФРГ  /   Перевод  с  немецкого  Б.А. Филимонова. М.. 1994

36.  Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1958 года. По состоянию на 1 января 1995 г. / Перевод с французского Л.В. Головко. М., 1996.

37. Federal Criminal Code and Rules// Federal Rules of Criminal Procedure for the United States District Courts (amendment received to January 6, 1997), West Group, St. Paul, Minn, 1997.

273 Нормативно-правовые акты СССР:

38. Конституция (Основной закон) Союза Советских социалистических рес­публик от 5 декабря 1936 г.//Хрестоматия по истории отечественного госу­дарства и права. 1917-1991 гг. М.: 1997.

39 Конституция (Основной закон) Союза Советских социалистических рес­публик от 7 октября 1977 г.

40.    Строгович   М.С.   Карницкий   ДА.   Уголовно-процессуальный   кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. Под ред. и с предисл. Н.Я. Не-хамкина. 3-е испр. и доп изд. М., 1928.

41.  Уголовно-процессуальный кодекс. Официальный текст с изменениями на 1 ноября 1946 г. и с приложением постатейно-систематических материалов. М., 1947.

Нормативно-правовые акты Российской империи:

42.  Уложение о наказаниях уголовных и исправительных // Российское зако­нодательство Х-ХХ вв. Т. 6. Законодательство первой половины XIX века. -М.: Юрид. лит., 1988. - 432 с.

43.  Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями// Российское законо- дательство Х-ХХ вв. Т. 8. Судебная реформа. - М.: Юрид. лит., 1991. - 496 с.

 44.  Устав уголовного судопроизводства // Российское законодательство X-XX вв. Т. 8. Судебная реформа. - М.: Юрид. лит., 1991. - 496 с.

45.  Учреждение судебных установлений // Российское законодательство X-XX вв. Т. 8. Судебная реформа. - М.: Юрид. лит., 1991. - 496 с.

 Обзоры судебной практики:

46.   Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 1997г. // Бюллетень Верховного Суда РФ, 1997, № 8

274

47    Обзор судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей /7 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993, №9

48   Обзор по результатам изучения практики судебной проверки законности и обоснованности ареста и продления срока содержания под стражей за 1 квартал 2001 года Ульяновского областного суда // Ульяновский областной суд. Официальный сайт. Internet.

lit tp://ww\v. sco urt.vens.ru/print/vestnik/vestnikO6/5-4/. 1 2.06.2003

Комментарии      и       постатейные      материалы       к       Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации:

 49.  Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федера­ции/ Под общ. ред. ВВ. Мозякова. - М.: «Издательство «Экзамен XXI», 2002. - 864 с.

50.  Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федера­ции / Под ред. И.Л.Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002.- 896 с.

51.  Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федера­ции / Под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизулиной. М.. 2002.

52.  Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федера- ции / Под общ. ред. В.И. Радченко. М., 2003.

 53.     Рыжаков    А.П.     Постатейные     материалы    к    новому    уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Инфра-М, 2003. -832 с.

54.     Смирнов    А. В.     Калиновский     КБ.     Комментарий     к    Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова.  СПб.: Питер, 2003. 1008 с.

275 У ч е б и а я л и г с р а г у р а:

55.  Курс советского уголовного процесса: Общая часть / Под ред. АД. Бой-кова, И.И. Карпеца. М„ 1989.

56.  Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по спе-циальности «Юриспруденция»/ под ред. В.п. Божьева. 3-е изд., испр. И доп. -М.:Спарк, 2002. - 704 с.

57.  Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведе­ний / Под общ. ред. В.И. Радченко. - М.: «Юридический дом «Юстицин-форм», 2003. - 752 с.

58.  Уголовный процесс / Отв. ред.  НС. Алексеев, В. 3. Лукашевич, П.С. Эль-А                    кинд. М., 1972.

*                   59. Уголовный процесс.  Учебник для ВУЗов под редакцией П.А. Лучинской.

М. 2004.

60.  Уголовный процесс.  Учебник для студентов юридический ВУЗов под ре­дакцией К.Ф. Гуценко. М.

Научная литература:

61.  Апарова Т. Суды и судебный процесс в Великобритании. М., 1996.

62.  Архипов ЮГ Судебный контроль за актами органов дознания и предва-''                    рительного следствия, ограничивающих права граждан // В мире права. 2001.

№ 1.

63.  Бекиев Д.И. Меры уголовно-процессуального пресечения и их эффектив­ность // Изв. АН ТССР. Сер. обществ, наук. Ашхабад, 1988. №5. С. 66.

64.  Белоусов Е.А. Вопросы теории и практики применения мер уголовно-процессуального пресечения по законодательству Российской Федерации. Ижевск, 1995.

г                   65. Боботов СВ.    Правосудие во Франции (учебное пособие). М.:  ИЧП

«EAJB».- 198 с

270

66.  Воботов СВ., Жигачёв И.Ю. Введение в правовую систему США. - М.: Издательство НОРМА, 1997. - 333 с.

67.  Борисова П.. Капинус Н. Меры пресечения в Российском уголовном про­цессе. / Право и жизнь. 1998. № 16.

68.  Вандышев А. и др. Исследование практики применения в Российской Фе­дерации законодательства о проверке судьями законности и обоснованности арестов (законодательство типа habeas corpus)// Право и жизнь 1994. № 6.

69.  Вернем У. Анализ работы: С. В. Боботов, И. Ю. Жигачев. Введение в пра­вовую систему США// Государство и право, 1997, № 10

70.   Вершинина СИ.   Залог   в  системе   мер  пресечения:   Автореф.   Дисс. ...кандидата юрид. наук. Самара, 1998

71.  Воронин В. Порядок действий судьи при решении вопроса о заключении под стражу// Российская юстиция. 2002. № \2. С 21

72.  Выдря М.М. Избрание судом меры пресечения в виде заключения под стражу//Советская юстиция. 1979. № 22.

73.  Выдря М.М. Предание суду как гарантия законности привлечения к уго­ловной ответственности. Краснодар, 1984.

74.  Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процес­се Франции. - М.: Фирма «СПАРК», 1995. -130 с.

75.  Горовец В. Принятие судебных решений о заключении под стражу// Рос­сийская юстиция. № 6. 2002. - С. 18-20

76.  Графский В.Г. Всеобщая история государства и права. Учебник для вузов.

- М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА М), 2000.

- 744 с.                                    :

77.  Григорьев В.Н. Совершенствование нормативного регулирования залога в качестве меры пресечения по уголовным делам как одно из направлений в борьбе с отмыванием денежных средств, приобретённых незаконным путём» II Международное сотрудничество в борьбе с отмыванием доходов, получен­ных незаконным путём. Сборник статей. - М.: АО «Центр ЮрИнфоР». 1999. -459 с.

277

78  Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс запад­ных государств. - ИКД «Зерцало-М», 2001. - 480 с.

79.  Еникеев З.Д. Применение мер пресечения по уголовным делам. Уфа, Изд-во Башкирского ун-та. 1988. - 84 с.

80.  Еникеев З.Д. Проблемы мер пресечения в уголовном процессе: Автореф. Дисс...докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1991. - 232 с.

81.  Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффектив­ность (Вопросы теории и практики). Казань: Издательство   Казанского уни­верситета, 1981. - 131 с.

82.  Золотых В. Заключение под стражу по решению суда: Обобщение прак­тики применения ст. 108 УПК РФ//Российская юстиция. 2002. №11. С.23 - 26. 83 Ищанов ГС. Домашний арест: проблемы и перспективы

84.  Каминская В. Новый уголовно-процессуальный кодекс Франции// Госу­дарство и право зарубежных стран. Сб. № 6. М., 1961. С. 214.

85.   Карницкий Д.А.  Рогинский А.Л.  Строгович  М.С.   Уголовный кодекс РСФСР. Постатейный комментарий. М. , 1931.

86.  Кении К. Основы уголовного права: пер. с англ. / Под ред. Б.С. Никифо­рова. М., 1949

87.  Кистяковский А. О пресечении обвиняемому средств уклоняться от след­ствия и суда. Спб, 1868.

88 Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975.

89.  Колоколов НА. Меры пресечения имущественного характера // Россий­ская юстиция. 1998. № 12. С. 41-42

90.  Коряковцев В.В. Залог как мера пресечения в уголовном процессе Рос­сийской Федерации//Известия Вузов. Правоведение. 2000. №1. С. 120-131

91.  Кострицына Н.А. Ограничение гарантий неприкосновенности личности в английском праве. Habeas Corpus Act 1679 года и чрезвычайное законода­тельство в Англии. М., 1957.

92.  Кудинов Л.Д. Предварительное заключение под стражу в советском уго­ловном процессе. Автореферат дисс.канд. юрид. наук. М., 1985

278

93.  К удим Ф.М. Меры принуждения в советском уголовном процессе. Крас­ноярск. 1985

94.  Лубенский А   Арест и задержание по законодательству капиталистиче­ских государств, М., 1970.

95. Лучинский Н.Ф. Основы тюремного дела. СПб., 1904.

96.  Люблинский П.И. Меры пресечения. М., 1923

97.  Макалинский П.В.   Практическое руководство для судебных следовате­лей. Спб., 1890. Ч. 1.

98.  Мизулина Е. Новый порядок ареста и задержания соответствует Консти­туции РФ и международным правовым стандартам // Российская юстиция. № 6. 2002.-с. 12-16

99.  Микляшевский В. О средствах представления обвиняемого в суд и пресе­чения ему способов уклоняться от следствия и суда. Варшава, 1872

100.  Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. М., 1996

101.   Мишин  АЛ.,  Власихин ВА.  Конституция  США Политико-правовой комментарий. М., 1985.

102.  Мытник П. Залог как мера пресечения. Юстиция Беларуси. 2001. № 3. С. 27-33

103.  Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. СПб., 2003 104 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР Изд. 2-е, исп. и доп./ Под ред. Л.Н. Смирнова. М., 1965.

105.  Николайчик В. М. Уголовный процесс США М., 1981

106.  Нимеллер М. Уголовное правосудие и роль прокуратуры в системе уго­ловного судопроизводства ФРГ// Советская юстиция. 1991. № 16. С. 15

107.  Петрушевский   ДМ. Великая Хартия Вольностей и конституционная борьба в английском обществе во второй половине XIII века, изд. 2-е. М, 1918.

279

108. Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголов­ном процессе /Отв. ред. И.Б. Михайловская; АН СССР, ин-т  государства и права.-М.: Наука, 1989.-252с.

109.  Пешков М.А. Арест и обыск в уголовном процессе США. М.: Спарк, 1998. - 104с.

110.  Полянский Н.Н. Уголовный процесс. Уголовный суд, его устройство и деятельность. М., 1911.

111.  Подсудимый ушел, но обещал вернуться // Экономическое обозрение. 2001. №7 (23 февраля)

112.  Права человека и заключение под стражу. Сборник материалов/ Отв. ред. Рахманова Е.Н.М, 2002.

113.  Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. / Отв. Ред. А.Я. Сухарев. 2-е изд., изм. и доп. М., 2001.

114.  Предварительное заключение в регионе Балтийского моря. Рабочие ма­териалы семинара по проблемам предварительного заключения, состоявше­гося   в   Санкт-Петербурге,   2-4   февраля   2003   г.   Internet,   / www.prison.org/penal/balt/8.htm. 09.05.03

115. Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. СПб., 1914

США: конституция и права граждан/ Под ред. И.А. Геевского, В.А. Власихи-на. С.А. Червонной. -М.: Мысль, 1987. - 315 с.

116.  Сырых В.М. История государства и права России. Советский и совре­менный периоды: Учебное пособие. М., 2000.

117. Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям. Киев, 1891.

118.  Томсинов В.А. История государства и права зарубежных стран (Древ­ность и Средние века). Учебно-методическое пособие к семинарским заняти­ям. - М.: Издательство «Зерцало», 2000. - 128 с.

119.  Трунов И.Л. Трунова Л.К. Меры пресечения в уголовном процессе. -СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. - 356 с.

280

120.  Трунова Л.К. Меры пресечения в новом УПК Российской Федера­ции//Адвокатские вести, 2002, №8. С. 8-11.

121.   Трунова Л. К.  Современные проблемы применения мер уголовно-процессуального пресечения. - М.: Новый индекс. 2002 - 260 с.

122. Филимонов Б. Основы уголовного процесса Германии. М., 1994.

123.  Фойницкии И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. Спб, Сенат­ская типография. 1910. - 573 с.

124. Халдеев Л. С.   Судья в уголовном процессе М, 2000.

125.  Цоколова О. И. Применение органами предварительного следствия и дознания мер процессуального принуждения под судебным контролем: Ав-тореф. дисс. ...кандидатаюрид. наук. М., 1995.

126. Чебышев-Дмитриев А. Русское уголовное судопроизводство. Спб., 1875.

127.  Челъцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. - Спб.: Равена, Альфа, 1995. - 846 с.

128.  Чельцов-Бебутов М. Положение личности в уголовном процессе. Ч. 1. Происхождение и развитие розыскного процесса во Франции. М., 1948.

129. Черкасов А. Шляпникова О. Громов Н. Арест как мера пресечения в све­те презумпции невиновности // Правозащитник. 2002.   № 1.

130. Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права (история го­сударства и права зарубежных стран): Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Высш. шк., 1983. - 656 с.

131. Шаповалова Т.И. Залог как мера пресечения в уголовном процессе и его применение следователями органов внутренних дел.  - Санкт-Петербург, 2001.-17 с.

132. Ashworth A. The Criminal Process. An Evaluative study. Oxford, 1994.

133.  Bassiom M.C. Criminal Law and Its Process The Law of Public Order. Springfield, 1969.

134.  Karlan J.,Skolmch J. Criminal justice: introductory cases and materials. Mineola, 1992.

Обратно