68

смысле можно провести различия между ними и народами (нациями), борющимися за свою независимость и/или самоопределение, в качестве видов субъектов международного права.

При этом важно обратить внимание на то, что международное право не предлагает определения понятия "государство". Н.А.Ушаков, однако, подчеркивает общую черту в характеристике государства в международно-правовом аспекте, которая в современных условиях все чаще стала использоваться в определении государства и во внутригосударственном праве, — суверенитет. Международное право "фактически и юридически исходит из общего, присущего любому государству свойства, - суверенитета, устанавливая, в частности, обязанность всех субъектов международного права уважать суверенитет любого государства, не вмешиваться в дела, по существу входящие во внутреннюю компетенцию государства, исходить из суверенного равенства государств в международном общении"1. Принципы суверенного равенства государств и уважения суверенитета служат юридическим подтверждением того, что эта категория является отправной в международном праве. Отмечая немалую специфику в формировании представлений о государстве в рамках каждой из наук — общей теории права и науки международного права, нелишне указать вместе с тем, что развитие доктрины внутригосударственного права в современный период идет по пути усвоения некоторых элементов международно-правовых конструкций, относящихся к государству и иным категориям международной системы. Так, понятие "суверенитет"2, будучи в совсем еще не далекие времена понятием

1 Ушаков Н.А. Международное право: основные термины и понятия. М„ 1996. СП. Несмотря на многочисленность изданий, посвященных понятию "суверенитет" в аспекте международного права, как в отечественной, так и зарубежной литературе (см., например: Steinberger H. Sovereignty/ZEncyclopedia of Public International Law. North-Holland, Amsterdam-New-York-Oxford-Tokyo, 1981. Vol. 10. P. 397-423; перечень публикаций —P. 415-418), некоторые западные авторы всячески подчеркивают "туманность" и неясность", с  их точки  зрения,  юридической сути

69

исключительно международного права, ныне входит в научный аппарат и легально закрепленный инструментарий конституционного и государственного права различных государств, в том числе и России (чЛ ст. 4, ч.1 ст.З). Явления международной жизни и вообще внешние события и факторы в настоящее время несомненно все в большей мере начинают учитываться во внутреннем праве и теоретических построениях, предназначенных для использования в нем. В этом плане, думается, могут наметиться перемены в государствоведении, которое, по справедливому мнению И.И. Лукашука, "изучает государство без должного учета влияния на него внешних факторов.... Между тем внешняя среда всегда оказывала огромное влияние на государство. Необходимость обеспечения внешней безопасности явилась одним из факторов, породивших государство. Организация взаимодействия с внешней средой — одна из основных функций государства"1. Подчеркивая имманентно присущее государству свойство интернациональности, автор по сути вскрыл те объективные предпосылки, которые существуют для укоренения в общей теории права научных представлений о государстве с использованием достижений теории международного права, которое до сих пор, к сожалению, по большому счету либо вовсе не имело места, либо было крайне незначительным.

Понятие "государство", выступая категорией международного частного права, также отмечено специфическими чертами. Прежде всего, если в международно-правовом аспекте термин "государство" является по своему содержанию гомогенным и применяется для обозначения основного вида

данной категории международного права. Например, Ж. Верховен саркастически замечает: "Суверенитет — весьма старая дама! Никто конкретно не знает, из чего она создана даже и спустя четыре века после того, как были предложены первые систематизированные представления об этом. Тем не менее никто не оспаривает, что концептуальное его видение налицо и что суверенитет восходит более к идеям, чем к объективным вещам" (см.: Verhoeven J. Souverainete et mondialisation: libres propos //Mondialisation du droit. CREDIMI. Dijon, 2000. P. 43).

70

субъектов, то в МЧП оно может иметь несколько значений. Например, с понятием "государство" зачастую связывается и другое явление — "правовая система" или «национально-правовая система» конкретной страны. В частности, во Втором своде американского права о конфликте законов прямо говорится, что "государство" означает территориальную единицу с отличной от других системой права" (§ 3). Кстати сказать, в праве США, включая и международное частное право, термину "государство" (state) придается и еще один смысл: указание на составную часть Федерации - штат, в результате чего, к примеру, нормы п.1 статьи 1-105 Единообразного торгового кодекса гласят: "За изъятиями, установленными настоящей статьей, стороны вправе в случаях, когда сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством, согласиться в том, что их права и обязанности будут определяться по праву либо данного, либо другого штата или государства"2. Наряду с этим в МЧП сродни международному праву имеет место известное тождество в употреблении категорий «страна» и «государство»3* - недаром, например, в третьей части ГК РФ коллизионные нормы, с помощью которых осуществляется определение права, применимого к отношению, используют преимущественно формулу «право страны...», а не «право государства...». Нет нужды подчеркивать, что указанное чуждо наукам  внутригосударственного права и в целом общей теории права.

Характеристики отличий mutatis mutandis могут быть выявлены и в одном из элементов категории "государство", анализируемой в международно-правовом аспекте, — "государственная территория". Совершенно правы авторы коллективного труда по международному частному    праву,    когда    они    утверждают:    "Понятие    государственной

1 Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000. С. 21.

См.:   Единообразный   торговый   кодекс   США.   Современное   зарубежное   и международное частное право. М., 1996. С. 46. 3* Подробнее об этом см. : Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 46-47.

71

территории в международно-правовом смысле используется в МЧП с точки зрения действия на ней права или осуществления хозяйственной деятельности иностранных лиц. Под территорией обычно понимается не только сухопутная территория, территориальные воды, шельф, в частности, буровые установки на шельфе и т.д."1*

Несмотря на то, что данная абстракция, обозначая один из видов субъектов МЧП, может применяться в нем в том смысле, какой вкладывается в это понятие внутригосударственным правом в традиционной его интерпретации, невозможно игнорировать значение категории "государство", придаваемое теорией международного права, которое получает отражение и в рамках МЧП. В частности, государство может быть стороной в самых разнообразных отношениях, в том числе и гражданско-правовых. Однако в сфере национального гражданского права конкретной страны государство, будучи субъектом, в принципе обладает правами и несет обязанности наряду со всеми прочими частно-правовыми лицами (физическими или юридическими). Иначе обстоят дела в международном частном праве. Ввиду того, что государство является носителем власти и ему имманентно присуще такое свойство, как суверенитет, это определяет решающее отличие категории "государство" в МЧП по сравнению с внутригосударственным правом (гражданским, например, или торговым) - наличие у него иммунитета. В своих внутренних пределах государство не может претендовать на предоставление ему изъятий из-под собственной юрисдикции и отвергать исков против него в собственных судах. В международной же сфере -напротив, государство, как правило, без его согласия неподсудно иностранным судам, в принципе не подчиняется законодательству иностранного государства, т.е. другого суверена, что не означает, однако, вообще игнорирования иностранными государствами национального права

1* Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 34.

72

других стран. Наоборот, очень часто государства в лице своих официальных представителей, чтобы не нарушить нормы международного права, обязаны следовать требованиям иностранного правопорядка (например, в консульских сношениях, пограничных делах, установлении стандартов прав человека и т.п.). В силу иммунитета государство освобождается от обеспечительных и принудительных мер по иску и исполнению судебного решения, а также ареста и реквизиции собственности. Все указанное принято обосновывать обычно-правовой нормой, вытекающей из принципов суверенного равенства и уважения суверенитета государств, действующих в международном праве. Качество иммунитета, таким образом, за счет его особого основания -суверенитета, внутренне присутствует у государства всегда, даже если в силу собственного законодательства, правил международных договоров или своего одностороннего волеизъявления последнее осуществляет отказ от иммунитета.

Наиболее емко и сжато характеристика правового содержания иммунитета выражена в известных еще со времен римского права юридичесЛих маирмах: par in parem non habet imperium (равный над равным власти не ■■еет), par in parem поп habet potestas ("равный по отношению к равному на имеет полномочий"), par in parem non habet jurisdictionem ("равный над равным не имеет юрисдикции"). Понятие «иммунитет государства», являясь характерным элементом правовой категории «государство-субъект права», представляет собой линию пересечения международного и международного частного права, так как и в том и в другом случаях оно покоится на общем юридическом фундаменте - принципе суверенного равенства государств.

Государство может выступать во внешней сфере в различных типах отношений (с другими государствами или международными организациями по получению и предоставлению займов, уступке территории, организации

73

сотрудничества в конкретных областях, определении линий делимитации и демаркации границ и т.д.; с иностранными юридическими и физическими лицами частно-правового характера по приобретению участков земли для расширения территории посольства или миссии, сдаче в концессию участков недр в целях разработки и добычи полезных ископаемых на своей территории, аренде принадлежащих ему зданий и сооружений, находящихся как в стране, так и за рубежом, и т.п.). Важно подчеркнуть, что и в первом, и во втором вариантах государство действует не в качестве двух лиц — казны (фиска), субъекта власти и "купца" (субъекта гражданско-правовых отношений), а едино во многих своих ипостасях, не утрачивая присущих ему суверенных качеств. В связи с этим примечательна смена концепций регулирования данного вопроса в ходе законопроектных работ в России. Напомним, что опубликованный 30 ноября 1996 г. проект статей третьей части ГК РФ, предусматривал формулировки, "раздваивавшие" правовую сущность государства, если последнее участвует в качестве субъекта права в гражданско-правовых отношениях: "Правила настоящей статьи применяются к сделкам, которые государство совершает или с которыми оно связано иным образом, чем при осуществлении суверенных функций. При определении характера сделки принимается во внимание природа сделки и учитывается ее цель" (ст. 1245). Принятый 26 ноября 2001 г. Федеральным законом № 146-ФЗ акт подобных формул уже не содержит. В нем имеется предельно краткое положение: "К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства, правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом" (ст. 1204 ГК РФ). Иными словами, формально подтверждено то, что установлено в ст. 124 и 127 ГК РФ1. Нормы третьей части Гражданского кодекса России

Характерно, что в нынешнем нормативном регулировании некоторых стран, стоявших ранее на позициях абсолютного иммунитета государств, имеются примеры и иных подходов к данному явлению. Так, если ч. 1 § 47 Закона о международном

74

исходят ныне из общих оснований, на которых строятся «гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом», с участием государства, т.е. из уравнивания государства с иными субъектами гражданско-правовых сделок. Однако это предписание существенно корректируется предусмотренным в ГК в общей форме исключением из правила, а именно указанием на то, что в федеральных законах или международных договорах может быть установлено иное. Следовательно, не изъятие иностранного государства из-под действия российского законодательства и использование правоположений того государства, которое является стороной в отношении, что вытекало бы из обозначенного содержания принципа иммунитета государства, и т.п., а отыскание применимого права на базе коллизионных норм либо применение иных правил VI раздела ГК РФ, выступает общим постулатом нынешнего российского регулирования в данном вопросе. Тем не менее оговорка, присутствующая в ст. 1204, делает необходимым проведение сопоставления содержания имеющихся в данной статье правил с положениями других актов. Окончательный вывод о том, каким правовым статусом     пользуется          иностранное     государство,     участвующее     в

частноправовых отношениях, может быть сделан только после установления регулирования в актах, на которые имеются соответствующие ссылки. Ввиду этого, если законом (например, ст. 401 ГПК РФ 2002 г.) предусматривается действие абсолютного иммунитета, либо фиксируется отсылка регулирования к международным договорам, то в изъятие ст. 1204 ГК РФ должны применяться положения последних. Примечательно, что АПК РФ от 24 июля 2002 г. и ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. содержат различные правила по рассматриваемой проблеме. В то время, как АПК РФ оперирует понятием

частном праве и процессе 1963 г. Чехословакии предусматривала, что «юрисдикции чехословацких судов и органов нотариата не подлежат иностранные государства...», то в действующей редакции Гражданского кодекса Чехии (по состоянию на 1 января 1998 г.) устанавливается: «если государство выступает участником гражданско-правовых отношений, то оно является юридическим лицом» (§21).

75

«иностранное государство-носитель власти» и исходит из того, что в таком качестве оно не может быть привлечено к суду в Российской Федерации и прочим мерам, которые представляют собой традиционные виды иммунитетов, без согласия его компетентных органов, если иное не вытекает из требований федеральных законов или международных договоров России (ст. 251), ГПК РФ подобной формулой, определяющей сущность государства - способность быть носителем власти, - не располагает, а принципиально увязывая возможность привлечения иностранного государства к суду в РФ и применения принудительных мер с условием наличия согласия на указанное его органов, исходит тем самым из идеи абсолютного иммунитета.

Еще одной особенностью категории "государство", характерной именно для международного частного права и обусловленной тем смыслом данного понятия, которое вкладывает в него теория международного права, — служит явление так называемой "экстра-территориальности действия права". В свете упомянутой триады, образующей содержание государства в международно-правовом ключе: политическая власть, территория, население - закономерен вывод о том, что данная политическая власть конкретного государства распространяется только на территорию и субъектов, которые существуют в ее пределах. За рамками соответствующей территории власть государства при обычных условиях заканчивается. Недаром в руководящем для судебной практики США деле "Шхуны "Иксчейндж" («The Schooner Exchange» vs. McFaddon and others») , долгое время являвшемся основным прецедентом в области судебного иммунитета иностранного государства, рассмотренного американским  Верховным   судом  в   1812  году,   судьей  Маршаллом  при

По мнению суда, отказавшего в иске американским гражданам, которые требовали восстановить их в правах собственности на эту шхуну, ранее реквизированную Францией и ставшую частью ее морского флота, «территориальная юрисдикция государства является абсолютной и исключительной и не допускает ограничений, не налагаемых ею самой» (cf.: Cranch W. Reports of cases argued and adjudged in the Su­preme Court of the United States. N.-Y., 1911. Vol. VII. 3-rd ed. P.I 16).

76

вынесении решения утверждалось, что хотя все суверены обладают правами территориальной юрисдикции, они не распространяют действие этих прав на других суверенов.

Тем не менее в современных доктрине и практике МЧП нередко можно встретить постановку проблемы об экстра-территориальном (или «экстерриториальном») действии права соответствующего государства за его границами. Однако, представляется более точным говорить не об "экстра­территориальном действии" иностранного права, а о признании последствий на территории конкретного государства действия иностранного права. Например, очень часто, особенно в прошлом, в международных отношениях шла речь о признании перехода прав собственности на вещи в результате актов национализации, проведенной за рубежом. В современных условиях, когда в кодифицирующих законах ряда европейских стран, посвященных МЧП (ФРГ, Швейцарии, Австрии и т.д.), а также в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (ст.7), закреплены императивные положения о том, что судом, рассматривающим спор, должны учитываться нормы иностранного правопорядка, которые носят строго обязательный характер и формируют публичный порядок соответствующего государства, дискуссии по этим аспектам также иногда принимают направление обсуждения «экстра-территориальности действия» иностранного права. В других случаях в категорию «экстра-территориальности» помещают проблему признания за рубежом и принудительного исполнения иностранного арбитражного или судебного решения, поскольку каждое такое решение формально является частью правопорядка и юрисдикции того государства, в рамках которых оно было вынесено, и ни одно иное государство не обязано признавать его действие у себя на своей территории. В правовой отечественной и зарубежной литературе нередко встречаются ссылки на законодательство об    экспортно-импортном контроле (Закон о

77

vl

регулировании экспорта 1979 г. с изменениями 1985 г. США) для иллюстрации «экстра-территориального действия» иностранного права. Между тем еще раньше в этой стране наметился явный отход от провозглашавшихся в прошлом принципов территориальности сферы действия юрисдикции вообще и отрицания экстра-территоральности иностранного права, которые коренились прежде всего в фундаментальных устоях международно-правовых отношений — принципах уважения суверенитета, суверенного равенства, невмешательства во внутренние дела государств и т.д. Так, в связи с антитрестовским законодательством Верховный Суд США по одному из дел постановил: "Предписывая стандарты поведения для американских граждан и юридических лиц, конгресс вправе допускать расширение сферы действия своих законов за пределы территориальных границ Соединенных Штатов Америки" .

По этому поводу западная доктрина сформировала ряд подходов для использования в международной практике, именуемых ею "исключениями" из сферы действия принципа территориальности, — принцип гражданства, принцип "защиты или безопасности" и так называемый "объективный территориальный принцип"3. В связи с этим некоторые отечественные авторы полагают, что в конечном итоге эволюция подобных принципов способна привести к их общепризнанности со стороны международного права4*. Характерно, что принцип "территориальности" воспринимается ими в  отрыве  от  совокупности  других  ведущих  принципов  международного

См.: Баратянц Н.Р. Экстерриториальное действие экспортного законодательства США// Советский ежегодник международного права. 1986. М., 1987; Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 245-261; Lo-quin E. Les manifestations de l'illicite. Travaux du CREDIMI. Vol. 16. P. 247-287.

2  См.:    Jennings R.Y. Extraterritorial jurisdiction and the United States anti-trust laws.// British Yearbook of International Law. 1957. P. 153.

3  См.:   Jennings R.Y. Extraterritorial jurisdiction and the United States anti-trust laws // Ibidem. P. 153; Akehurst M. Jurisdiction in international Law// Ibidem. 1972-1973. Vol. 46. P.145-257.

4* См.: Баратянц Н.Р. Указ. соч. С. 260.

78

публичного права, являющихся действительно общепризнанными, — принципов невмешательства во внутренние дела, уважения суверенного равенства государств, которые не допускают в пределах государственной территории данного суверена, на которую распространяется его юрисдикция, функционирования без его согласия никакой иной власти, кроме собственной. В силу этого невозможно согласиться ни с упомянутой трактовкой перечисленных "принципов" действия иностранного права как "общепризнанных" в международном публичном праве, ни с теоретической базой "экстра-территориальности" иностранного закона. По существу, некорректно исходить из самой возможности "экстра-территориальности"иностранного права, понимаемой как свойство, присущее ему внутренне1. На самом деле, если приглядеться к тем же постулатам, высказанным Р. Дженнингсом или М. Эйкхерстом, они оказываются ничем иным, как соответствующими коллизионным привязками: законом гражданства, или «национальности» (lex patriae, lex nationalis), относящимся к категории личного закона, т.е. конкретным коллизионным принципом, издавна знакомым МЧП. Другие элементы из числа фигурировавших в предложенной конструкции менее определенны, однако при тенденциях развития коллизионного права (особенно США) в направлении использования "гибких", "подвижных" коллизионных формул прикрепления — вполне закономерны. Именно в рассматриваемый период в практике американского международного частного права появляются доктрина "учета интересов", "взвешивания" в выборе привязок для правового регулирования и достижения определенного социального, политического и иного эффекта. Следовательно,  со  всей  очевидностью  это  доказывает,     что  «действие»

Не имеет ничего общего с этим известное в международном праве явление экстра­территориальности, традиционно трактуемой в соответствии с лежащими в ее основе историческими факторами и сложившимися обычно-правовыми нормами (см.: Энциклопедический словарь. Брокгаузъ и Ефронъ. Спб., 1894. Т. 25. С.Щ, которое состоит в изъятии дипломатических представительств, а также военных морских и воздушных судов государств из-под действия местной (территориальной) юрисдикции, т.е. государства пребывания миссии либо прибрежного государства.

79

иностранного права за пределами данного государства, не может быть иным, кроме как санкционированным со стороны другого государства его применением. Если речь идет о международном частном праве, такое применение обеспечивается либо национальными коллизионными нормами, либо правилами международных договоров (или обычаев). Даже в случаях национализации собственности (в частности, принадлежавшей до революции российским и иностранным владельцам, в том числе и находящейся за рубежом) проблема «действия за границей» советских декретов 1918-1920 гг. о национализации различных объектов собственности1 возникала в судебной практике западных стран в делах по искам бывших собственников на основе привязки к закону юридического лица - lex societatis, приводившей к необходимости применения иностранного права, или (в некоторых случаях) последующего обращения к оговорке о "публичном порядке" в целях отказа от его применения. Аналогичным образом разрешение ситуаций, связанных с "конфликтом юрисдикции", т.е. когда необходимо определить, судебное учреждение какой страны компетентно рассмотреть спор и тем самым предрешить, процессуальные нормы какого государства применить (значит, обеспечить в определенных пределах эффект иностранному праву), осуществляется, как правило, с помощью международных соглашений, заключаемых в рамках взаимодействия судебных систем разных государств. В противном случае любые устремления придать собственному праву ничем не обусловленный эффект действия за границей должны квалифицироваться как нарушение основ международного правопорядка.

В свете этого позиция авторов коллективной монографии "Международное частное право: современныечнроблемы" в части затронутых аспектов выглядит приведенной уже в большее соответствие с международным публичным и международным частным правом, когда они указывают:   "Любая  попытка  государства распространить  влияние  своих

Юридически точный анализ связанных с этим проблем см.: Усенко Е.Т. Проблемы экстерриториального действия национального закона//Московский журнал международного права. 1996, № 2. С. 13-31.

80

внутренних законов на деятельность, осуществляемую в пределах действия иностранной правовой системы, является потенциальным источником как правового, так и политического конфликта"1.

В категории «субъект международного права» имеется и другая особенность, подмеченная исследователями, — способность служить параметром его объективных границ: "Для характеристики объективных границ международного права важно не только, кто обладает международной правосубъектностью, сколько то, кто может ею обладать. В самом деле, если мы говорим о том, за какую черту международное право объективно не может перешагнуть, мы определяем пределы, в которых оно может действовать, в том числе указываем и на тех лиц, поведение которых им может регулироваться"1.

Проведенный комбинационный анализ правовой категории "субъект права" и его составляющих показывает, что в некоторых отношениях теория международного права ушла гораздо дальше вперед по сравнению с общей теорией государства и права. Здесь нелишне отметить, что некоторые разработки теории международного права могли бы быть с эффективностью использованы и в отраслевых научных дисциплинах, равно как и в общей теории права. Так, СВ. Черниченко, совершенно по-другому подойдя к установлению    сферы    действия    международного    публичного    права,

1 Международное частное право: современные проблемы. С. 247. Напомним в этой связи о возникшей в начале 80-х гг. ситуации, когда США попытались придать экстра-территориальный характер введенным ими в пределах своей страны "санкциям" против СССР. Даже государства-члены Европейских Экономических Сообществ расценили положения экспортного законодательства США, предписывающего экстра-территориальное осуществление полномочий, т.е. выход за пределы национальной юрисдикции США, как серьезное нарушение основополагающих норм международного публичного, а также и международного частного права (см.: International Legal Materials. 1982. Vol. 21. No. 4. P. 891; Audit B. Extra-territorialite et commerce international//Revue comparee du droit international prive. 1983. Vol. 72, No. 3. P. 417).

81

преобразовывает проблему, соединяя благодаря вводимому им понятию "объективных границ международного права" категории субъекта и объекта в Ml 111, что вряд ли оправданно игнорировать при изучении общих постулатов, которыми оперирует правовая наука в целом.

Плодотворность идеи об объективных границах права оказывается вполне очевидной и применительно к тематике настоящей работы, особенно в части системообразующих понятий, поскольку, во-первых, данная концепция позволяет увидеть пределы международного права не только в отношении его конечной «пространственной» черты — соприкосновения с внутригосударственным правом, к которому, по большинству мнений, относится международное частное право. Во-вторых, параллельное освещение двух категорий — субъекта и объекта — действительно способствует раскрытию важных сторон того и другого в увязке с особыми гранями иных ключевых правовых абстракций. Значимость наблюдения СВ. Черниченко о том, что "специфика объекта международно-правового регулирования обусловливает круг лиц, поведение которых регулируется или может регулироваться нормами международного права",2 объясняет в целом и большее акцентирование связей между отдельными категориями: субъектом и объектом; объектом и методом регулирования; методом регулирования и нормами и т.д., производимое в науке права при конструировании опорных элементов нормативных систем, к каковым относятся соответственно международное публичное и международное частное право.

§ 4. Объект регулирования в международном публичном и международном частном праве.

1  См.: Черниченко СВ. Теория международного права. В двух томах. Том 1. М., 1999. С. 112-113).

2 Черниченко СВ. Указ. соч. С. 111.

82

Проблема объекта всегда стоит в качестве основной (хотя и не единственной) при квалификации данной совокупности норм в качестве системы, подсистемы или отрасли (либо подотрасли) права. Несмотря на то, что вопрос об объекте в МЧП, будучи не до конца решенным, остается пока дискуссионным, тем не менее существуют некоторые характеристики, роднящие всех исследователей при подходе к предмету. Таким не вызывающим споров моментом является противопоставление объекта регулирования МЧП и такового в международном публичном праве с единодушной констатацией, что в МПП регулируются международные в особом смысле, т.е. межгосударственные в широком значении этого понятия отношения (включающие в себя не только отношения собственно между государствами, но и производными от них субъектами -межправительственными международными организациями), которые в своей основе обладают властной природой, а МЧП направлено на упорядочение частноправовых, невластных, отношений. Указание на межгосударственный (в терминологии некоторых исследователей «междувластный») характер общественных отношений, составляющих объект регулирования в международном праве, воспринимается как черта, в конечном счете присутствующая во всех случаях участия в международном общении любых субъектов этой системы права: «международная межправительственная организация - это форма объединения государств, политическая организация борющейся нации действует как формирующееся государство, а государство-подобное образование обладает рядом признаков государства»1.В этом плане, как видно, понятие «объект правового регулирования», присущий науке международного публичного права, используется доктриной международного частного    права    для    целей    определения    собственного    объекта    как

1 Международное право: Учебник для вузов. /Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И.Тиунов. М., 2001. С. 7.

83

«доказательство от противного». В этом случае основную нагрузку выполняют элементы данной категории: «властный» - «невластный» характер.

Полемика в советской юридической литературе о том, что представляет собой объект в международном праве - сами общественные отношения или материальные либо нематериальные блага1, на которые оно направлено, --стало достоянием истории в развитии науки, поскольку является очевидным, что в международном праве, как и в праве вообще, в том числе внутригосударственном праве, объектом его воздействия выступают сами социальные отношения и связи между субъектами права. Что же касается материальных или нематериальных благ, то они представляют собой внешний объект - предмет, по поводу которых субъекты права вступают в разнообразные отношения между собой.

В новейшей российской литературе по международному праву существенное место занимает проблематика обоснования правосубъектности индивида, что не могло не повлечь за собой и корректировки взглядов соответствующих ученых на объектную основу Ml 111. Так, авторы учебника «Международное право», помимо разграничения межгосударственных отношений и международных отношений негосударственного характера (именуемых отношениями «с иностранным элементом» или «с международным элементом», куда, по их мнению, входят лишь отношения между физическими и юридическими лицами различных государств), выявляют и еще одну (особую) категорию общественных отношений ~ «смешанных международных отношений государственно-негосударственного характера», в которую помещают отношения государств с юридическими и физическими лицами, находящимися под юрисдикцией других государств, а также     с    международными    неправительственными     организациями    и

1 См.  по этому поводу работы Ф.И. Кожевникова, В.М.Шуршалова, а также: Курс международного права. В шести томах. Т. 1. М, 1968.

84

международными хозяйственными объединениями1. Объяснение того, почему      в      международное             право      включаются      отношения

немежгосударственной природы, коренится, с точки зрения указанных авторов, в сближении и даже «совмещении» предмета регулирования, круга участников правоотношений, методов и форм регламентации международного публичного и международного частного права . Нормы международного права характеризуются ими «не только как правила межгосударственных отношений, но и как принятые согласованно государствами правила их взаимоприемлемых действий в пределах собственной юрисдикции, а также правила, относящиеся к статусу и деятельности иных субъектов (в том числе индивидов и юридических лиц) в соответствии с общими интересами государств»3.

Не стоит лишний раз подчеркивать, что установление объектной основы международного права с помощью констатации закономерно присутствующего в современном мире взаимодействия между международным и внутригосударственным правом, равно как и между различными национально-правовыми системами, не должно вести к их смешению и отождествлению разнопорядковых явлений - отношений между суверенами или производными от них субъектами (межгосударственных отношений, регулируемых международным публичным правом), и таковых, имеющих качественно иную природу, - частноправовых, невластных общественных отношений, которые подпадают под юрисдикцию того или иного конкретного государства и регулируются международным частным правом. Тот факт, что многие современные международные договоры внешне (даже в своих названиях)   содержат   формулировки, позволяющие считать,

Международное право: Учебник для вузов. /Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И.Тиунов. С.8.

2 См. указ. соч. с. 10-11.

3 Там же. С. 11-12.

85

будто бы они посвящены регулированию отношений между субъектами национального права (физическими и юридическими лицами), как, например, Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, или Оттавские конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге и международном факторинге 1988 г., разнообразные соглашения о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам и т.д., не могут ввести в заблуждение относительно того, что на самом деле являет собой объект регламентации в таких международно-правовых инструментах. «Внешняя оболочка» не должна заслонять собой суть явления, каковым реально выступают отношения между государствами, цель которых (применительно, скажем, к приведенным примерам) обеспечить единообразие национально-правовой регламентации поведения внутригосударственных субъектов в той или иной сфере отношений (в том числе частноправовой): купли-продажи, лизинга, вексельного и чекового обращения или транспорта, оказания правовой помощи и т.д.

Некоторые ученые, не давая дефиниций самой совокупности норм МЧП и их объекта регулирования, предпочитают прибегать к описанию того, что подпадает, по их мнению, под сферу действия МЧП. Например, М.М. Богуславский пишет: "В международном частном праве речь идет об имущественных и личных правах иностранцев, о правах иностранцев в области трудовых, семейных и в ряде других областей... Предметом регулирования в международном частном праве являются отношения гражданско-правового характера, возникающие в международной жизни (или, как их иногда называют, международные гражданские отношения). Эта исходная позиция была сформулирована еще на заре советской науки международного частного права И.С. Перетерским"1. И.С. Перетерский же, констатируя,   что   международное      частное   право   изучает   гражданско-

См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998. С. 13.

86

правовые отношения, подчеркивает, что международное частное право не является лишь частью гражданского права. "Специфическим отличием гражданско-правовых отношений, включаемых в международное частное право, является то, что международное частное право изучает особую группу гражданско-правовых отношений - а именно такие, которые имеют международный характер». При этом содержание термина «международный», т.е. лежащий в международной сфере, не совпадает с тем его значением — межгосударственный, — которое он имеет в международном публичном праве1.

Л.А.Лунц, следуя в русле основных характеристик, обозначенных И.С. Перетерским, также считал, что «международное частное право как отрасль права и отрасль правоведения есть область отношений гражданско-правового характера в указанном (т.е. это - область отношений по «гражданским делам», возникающим из гражданских, семейных и трудовых отношений - Л.А.) широком смысле»2. Еще один отечественный исследователь международного частного права С.Н.Лебедев в свою очередь подчеркивает гражданско-правовую природу отношений как основного критерия для определения отраслевой или системной принадлежности рассматриваемой совокупности норм и указывает следующее: «исходя из гражданско-правовой природы отношений, регулируемых международным частным правом, и учитывая особенности как самих этих отношений, так и методы их регулирования, в частности, международно-договорное происхождение значительного числа источников с вытекающими отсюда последствиями, мы приходим к выводу, что международное частное право следует рассматривать как особую отрасль цивилистического по своему содержанию характера»3.

1 Перетерский И.С, Крылов СБ. Международное частное право. М., 1959. С. 7.

2 Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. СЮ.

3  Лебедев С.Н. О природе международного частного права. // Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980. С. 25.

87

Определяя предмет МЧП, отечественные и зарубежные исследователи сходятся в акцентировании гражданско-правового, точнее, частноправового вообще, характера регулируемых им общественных отношений. Так, М. Иссад (Алжир), сопоставляя МЧП и международное публичное право как право, регулирующее отношения между государствами, указывает, что «нормы международного правопорядка, которые адресованы частным лицам, физическим или юридическим, объединены под названием международного частного права»1. Японский автор Эгава Хидефуми настаивает как на главном тезисе, что международное частное право регулирует «разнообразные отношения частноправового характера и образует отдельную совокупность норм"2. Г.К.Матвеев (Украина), пишет, что МЧП представляется как совокупность коллизионных (отсылочных) норм, регулирующих прикрепление к определенной правовой системе гражданских (семейных, трудовых и прочих цивилистических) правоотношений, осложненных иностранным элементом (признаками)»3. Как видно, последний из упомянутых авторов не уточняет, какие же именно «прочие цивилистические отношения", кроме собственно гражданско-правовых, семейных и трудовых, надлежит включать в объект урегулирования МЧП, однако устойчиво конструирует его с помощью ка'пгории «правоотношение». В этом и иных планах публикации по международному частному праву последних лет конкретизировали соответствующие позиции ряда специалистов.

По мнению Кузнецова М.Н., «МЧП - это совокупность национальных и международных норм, регулирующих возникающие в ходе международного общения разнообразные имущественные, личные неимущественные, а также трудовые,  семейные  и  процессуальные  отношения  между гражданами и

1  Иссад  М. Международное частное право. М., 1989. С.8.

2  Egawa Hidefumi. Private International Law. Tokyo, 1990. P.I.

3 Международное частное право/ Под общей редакцией профессора Г.К. Матвеева. Киев. 1985. С. 10.

юридическими лицами, а также их отношения указанного характера с государствами и международными организациями»1. Из приведенной дефиниции, формально отказавшейся от понятия «гражданско-правовые отношения», но на деле использующей его главные характеристики, поскольку известно, что, согласно наиболее упрощенной схеме, именно гражданское право как раз и регламентирует, «личные и имущественные отношения между гражданами и юридическими лицами», можно заключить, что трудовые, семейные и процессуальные отношения не входят ни в категорию личных неимущественных, ни личных имущественных отношений. Между тем естественно, что право на судебную защиту является одним из главных личных прав субъекта частноправовых отношений (предусматриваемое прежде всего материальным гражданским правом -например, ст. 11 ПС РФ). В том, что касается объектной сферы международного частного права, включающей в регулирование процессуальные отношения, ранее аналогичного взгляда придерживался и чешский автор 3. Кучера, который, обобщая преобладающее в тогдашней чехословацкой науке мнение, констатировал, что «международное частное право рассматривается как комплекс норм, функция которых заключается в урегулировании гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент, включая производство с иностранным элементом по гражданским делам (выделено мною - Л.А.)» . Таким образом, сходство двух концепций проявляется в том, что «гражданско-правовые» отношения воспринимаются как вмещающие в себя процессуальные отношения, что далеко от действительности.

1  Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного права. // Советский журнал международного частного права. 1991. № 1. С. 27.

2  Кучера 3. Международное частное право в ЧССР.// Bulletin de droit tchecoslovaque. Prague 1985. №1-2. С. 13.

89

В современную эпоху концепция "гражданско-правового характера" отношений в МЧП подвергается более детальному анализу в результате пристального взгляда на существо подлежащего регламентации предмета — "объективные различия социально-экономического и политического содержания общественных отношений"1. Так, оспаривая правомерность определения объекта регулирования МЧП как "отношений гражданско-правового характера", В.Г.Храбсков замечает: "Наличие гражданско-правовых категорий, гражданско-правовых инструментов в любой отрасли права ни в коем случае не делает эти отрасли гражданско-правовыми... И в этом аспекте, естественно, семейное право регулирует самостоятельную область общественных отношений — отношения семейные, трудовое — трудовые и т.д." . Другой автор, полностью высказываясь за поддержку позиции узкого толкования предмета МЧП, указывает: "Действительно, вряд ли необходимо объединять все отрасли права, не носящие публичного характера, в предмет международного частного права только лишь на том основании, что к ним применим термин "частный". В этом случае будут размыты четкие границы МЧП, что поставит под вопрос самостоятельность его существования"3. В действительности же нетрудно заметить, что именно отказ от включения в объект регулирования иных категорий общественных отношений, кроме тех, которые в обычных услоАтх подлежали бы воздействию со стороны гражданского права, не будь они по своей сути международными, и подтачивает самым гибельным образом конструкцию самостоятельности МЧП, поскольку тезис, касающийся общности объекта регулирования, может основываться исключительно на социальной, а отнюдь

1  См.: Храбсков В.Г. О концепции "гражданско-правового характера отношений" в международном     частном     праве     и     некоторых     дискуссионных     вопросах хозяйственного права// Государство и право. 1997, № 12. С. 89. См. также: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник для вузов. М., 1999. СП.

2 Храбсков В.Г. Указ. соч. С. 89.

3 Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. СП.

90

не нормативной их природе за счет присутствия международной характеристики разноотраслевых (т.е. трактуемых таковыми благодаря нормативной квалификации) общественных отношений. Таким образом, принцип идентификации объекта, оперирующий признаком его гомогенности, должен быть решительно отвергнут, ибо весьма непросто защитить казуистичность подхода: почему в одном случае общественные отношения (гражданские), обладающие международной природой, выделены в отдельную самостоятельную область права (МЧП), а в других — семейные или трудовые или какие-либо иные (скажем, регулируемые торговым правом, если иметь в виду некоторые зарубежные страны) — отношения, имеющие идентичные характеристики, нет?

Не давая определения объекта международного частного права в собственном смысле этого понятия, иностранные ученые, занимающиеся МЧП, в целях постижения его существа пытаются очертить его задачи либо установить сферу его действия. Так, крупный американский специалист Дж. Бил подчеркивает, что задача международного частного права заключается в том, чтобы определить территорию, на которую простирается действие правовой нормы и что, таким образом, оно "прежде всего имеет дело с применением закона в пространстве"1. Английские авторы Дж. Чешир и П. Норт в принципе согласны с приведенным взглядом: "Международное частное право как раз и устанавливает ее (правовой нормы - Л.А.) пространственные параметры, т.е. по кругу ее действия, ибо суверенная власть, если она того пожелает, свободна предусмотреть, что пространственная сфера нормы материального права, будь то внутреннего или иностранного, более широка, чем та территориальная юрисдикция, в пределах которой она возникла" . Вместе с тем они идут бесспорно намного дальше,

1 Beale J.H. The Conflict of Laws. New-York, 1935. P. 1.

2 Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С.21.

91

чем Дж. Бил, в своих воззрениях на существо МЧП: "Таким образом, международное частное право является той частью права, которая начинает действовать, когда рассматриваемый судом вопрос касается факта, события или сделки, находящихся в столь тесной связи с иностранной системой права, что возникает необходимость обратиться к этой системе. Поэтому международное частное право определяют как "нормы, добровольно выбранные данным государством для решения дел, имеющих иностранный аспект"1. Профессора Парижского университета П. Майе и В. Езе полагают, что МЧП - это специальное право, применяемое к частным лицам, вовлеченным в международные правовые отношения2. Юристы ФРГ идентифицируют международное частное право как "совокупность норм права, которые устанавливают, частное право какого государства подлежит применению". Таков лишь краткий перечень разнообразных мнений, выраженных в мировой юридической литературе по проблеме содержания и определения МЧП.

Подавляющее большинство отечественных и зарубежных авторов в целях выявления особенного в объекте регулирования международного частного права, способствующего выделению его из всей совокупности общественных отношений (имеющих иную принадлежность - к гражданскому, торговому и др. праву), используют конструкцию «иностранного элемента». Так, в работах русских и советских «классиков» МЧП — И.С. Перетерского, Л.А. Лунца, В.М. Корецкого и др., а также современных ученых (М.М. Богуславского, И.А.Грингольца, С.Н.Лебедева, А.С.Маковского, Г.К.Матвеева, Н.И. Марышевой, Р.А. Мюллерсона, О.Н.Садикова,   Е.Т.Усенко   и   многих   др.)   данная   категория      является

1 Там же. С. 19-20.

См.: Mayer P., Heuze V. Droit international prive. 7-eme edition. P., 2001. P. 2. 3 См.: Kegel G. Internationales Privatrecht. Mtinchen, 1977. S. 3. См. также: Шак X. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 1-2.

92

краеугольной в определении сущности и характера международного частного права.

Под «иностранным элементом» подразумевают либо то, что субъектом данного правоотношения выступает иностранец (иностранное физическое либо юридическое лицо), либо то, что объектом отношения является вещь (движимая или недвижимая), находящаяся за границей, или то, что событие, действие — юридический факт — наступил за рубежом.1 В силу этого в доктрине МЧП принято распределение «иностранных элементов» по группам: «иностранный элемент» на стороне субъекта или объекта, «иностранный элемент», характеризующий наступление юридического факта.

В юридической литературе подобная терминология подверглась обоснованной критике, смысл которой заключался в том, что элементом правоотношения является сам участник (субъект), а не его гражданство; объектом правоотношения выступает не место нахождения вещи, а сама вещь и, наконец, для юридического факта как такового, будь то «отечественного», или «иностранного», в структуре правоотношения вообще не находится места2. Предложение заменить «иностранный элемент» другой компонентой -«иностранными», или «международными, характеристиками» мало что меняет, поскольку сама конструкция остается неизменной.

Игнорирование законодательной практикой научных разработок и отказ от нахождения бесспорного, значит, приемлемого инструментария выражения понятий для целей использования их в объективном праве в условиях российской действительности привело к тому, что данная категория получила легальное  закрепление  в  нормативных  актах.  Среди  последних  Кодекс

1 См., например: Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С. 5-6; Богуславский М.М. Международное частное право. М, 1999. С. 18-19.

См. об этом: Рубанов А.А. Вопросы теории правоотношения в международном частном праве//ХХУ1 съезд КПСС и проблемы гражданского и трудового права,

93

торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г., а также введенная в действие третья часть Гражданского кодекса РФ. Нельзя не подчеркнуть, что включение в текст КТМ РФ 1999 г. понятия «отношение, осложненное иностранным элементом» для целей идентификации регулируемых названным актом отношений по торговому мореплаванию, привносит еще большую путаницу в научный аппарат, используемый в этой связи. В частности, ст. 414 КТМ устанавливает перечень оснований для отыскания «права, применимого к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иностранным элементом». Как видно, в противовес предшествующим выкладкам в области МЧП, традиционно относившим к «иностранным элементам» и иностранных субъектов и объекты, находящиеся за границей, положения Кодекса выводят за рамки «иностранного элемента» иностранных граждан и юридических лиц. Из формулировок акта со всей очевидностью вытекает, что отношения с их участием и «отношения, осложненные иностранным элементом», суть разные понятийные категории и различные общественные отношения, по которым надлежит определять применимое право в соответствии с правилами Кодекса. Отсутствие в нормативных предписаниях уточнений в том, что касается параметров этого «элемента», не позволяет, таким образом, дать исчерпывающие дефиниции применяемых в данном источнике права понятий, что закономерно усложняет правовую квалификацию и регулирование в целом.

Обратим внимание, что в работах зарубежных авторов (например, швейцарских юристов М.Келлера и К.Сира) предлагается вести речь о «сложном фактическом составе»1, что само по себе тоже не дает надлежащего

гражданского   процесса.   М.,    1982.   С.    87;   Он   же.   Теоретические   основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С.91-93. 1 Cf.: Keller M., Siehr К. Allgemeine Lehren des Internationalen Privatrechts. Zurich, 1986.

94

ответа на вопрос о сути объекта регулирования в МЧП. Вместе с тем очевидно, что далеко не всегда присутствие так называемого «иностранного элемента» («иностранных характеристик»), детерминирует наличие международного частного права. Немало случаев, когда указанное не будет определяющим для квалификации объекта регулирования и в целом МЧП как особой совокупности (системы) норм. В частности, если иностранец — физическое лицо на территории какого-либо государства совершает обычную мелкую бытовую сделку, последняя не будет регулироваться нормами международного частного права, а будет подлежать регулированию с помощью гражданского права данной юрисдикции1. Сделка, заключенная между двумя российскими юридическими лицами по поводу поставки товара, скажем, из Индии, должна признаваться внутрихозяйственной, а не внешнеэкономической, хотя, как видно, ее объект - товар - и будет находиться за рубежом. Таким образом, в обоих случаях «иностранный элемент» явно присутствует, но о международном частном праве речи нет. Обратимся к примеру иного толка: итальянец и итальянка заключают брак в консульском учреждении Италии за границей. Они - граждане одного и того же государства, брак заключается по закону последнего в его консульстве. «Иностранный элемент» не присутствует (действуют граждане данного государства, юридический факт имеет место на его собственной территории,

Следует иметь в виду отличные от этого ситуации, когда, например, нормами законодательства (в частности, ст. 1212 ГК РФ) предусматривается определение права, применимого к договорным отношениям с участием потребителя, что может быть принято за опровержение высказанного утверждения и внушить, что-де такие сделки регулируются международным частным правом. Действительно, отношения на основе договора с участием потребителя вполне способны подчиняться международному частному праву, однако они суть иные отношения по сравнению с теми, которые фигурируют в вышеуказанном примере - мелкими бытовыми сделками, моменты заключения и исполнения в которых совпадают, хотя, разумеется, в них тоже участвуют потребители. При этом и подобные сделки могут обусловливать отношения, подпадающие под сферу действия МЧП (например, по возмещению причиненного товаром вреда). Тем не менее и здесь должна присутствовать правильная квалификация - это отношения другого рода.

95

поскольку в силу обычно-правовой нормы, допускающей юридическую фикцию, территория посольства или консульства является «продолжением» государственной территории) и, значит, места для МЧП не существует. Однако это не так - в подобной ситуации реального отсутствия «иностранного элемента» возникает главный вопрос: признание такого брака в пределах юрисдикции обоих государств, что вызывает к жизни именно международное частное право. В чем же дело? Со всей очевидностью это означает, что конструкция «иностранного элемента» может не «срабатывать» и потому не являться определяющей. Отсюда, следовательно, вытекает закономерный вывод: подобного рода критерий не обладает качеством «универсальности» и «всеобщности» для целей идентификации объекта регулирования в МЧП. В результате необходимо предположить, что в действительности появление объекта для регулирования международным частным правом как таковым обусловлено, скорее всего, чем-то иным. - Чем?

На самом деле один лишь факт того, что речь идет об иностранном гражданине или о местонахождении вещи за границей либо о событии или факте, происшедшем за рубежом, еще не достаточен для того, чтобы регулирование осуществлялось именно средствами МЧП, а не какой-либо другой совокупностью норм. Существенно не физическое местоположение вещи (будь то за границей, или в пределах отечественной территории), а другое — какой закон наделил лицо или лиц правом на данную вещь (правом собственности, залога, аренды, сервитута и т.д.), по нормам какого государства (отечественного или иностранного) оно возникло, в силу чего на регулирование данного отношения может претендовать не один, а два или несколько правопорядков. Аналогичным образом тот факт, что действует иностранец вообще, не имеет значения, если при этом не проявляет себя правовая связь рассматриваемого отношения (в ряде случаев именно благодаря той особой юридической связи лица с государством, которая в

96

принципе характеризует институт гражданства), в котором участвует такой иностранный гражданин, с правом иностранного государства (того, гражданином которого он является, либо страны, где он имеет «оседлость» -домициль (постоянное или преимущественное место жительства). В свою очередь и юридический факт в аспекте международного частного права значим и имеет соответствующие правовые последствия прежде всего с той именно точки зрения, что возник он как таковой на основании юридических норм и в рамках правопорядка другого государства. Иными словами, мы говорим об определенных событиях как о юридических фактах постольку, поскольку им придает (или не придает) значение в качестве таковых тот или иной правопорядок1. Следовательно, только в ситуациях, когда имеют место отношения, в которых такая правовая связь начинает действовать -проявлять себя, - и можно говорить о международном частном праве. Скажем, если, следуя сюжету упомянутого выше примера, в результате приобретения товара лицом-иностранцем в порядке бытовой сделки возникает проблема ответственности производителя (или продавца) за причинение вреда потребителю, суд или сам иностранный гражданин, обосновывая свои требования к ответчику, вынужден будет решать вопрос, на правовые нормы какого государства (своего национального права, закона территории, где факт приобретения некачественного товара имел место, либо закона той страны, где слушается дело, или иной страны) необходимо опираться, а, значит, прибегнуть к нормам международного частного права.

1 В этом отношении подчеркнем и другой нюанс, имеющий отнюдь не терминологическое лишь значение, — использование выражения не «выбор права», а «выбор правопорядка». В юридической литературе предлагается не одна позиция по поводу международного правопорядка, из анализа которых вытекает, что правопорядок не может быть сведен к «праву» или «правовой системе». Для категории правоприменения, неотъемлемым образом связанного с выбором «решающего» права для целей разрешения коллизий и обеспечения регулирования, ключевое значение имеет практика применения соответствующих норм в конкретном государстве, которая входит в существо понятия «правопорядок».

97

Все указанное позволяет сформулировать основной признак ~ качество, которому должно удовлетворять общественное отношение, подпадающее под действие частного международного права: проявление юридической связи данного общественного отношения с правопорядками двух или более государств. Предложенный признак, как представляется, с большей адекватностью и юридической точностью, нежели «иностранный элемент», способствует определению объекта регулирования в МЧП. Это тем более важно, что даваемая на этой основе дефиниция самого частного международного права через надлежащее установление его объекта снимает проблему несоответствия некоторых результатов исследований в общей теории права и науки международного частного права. Речь идет о структуре правоотношения, которая, как известно, обладает четырехчленным делением (субъект, объект, права и обязанности сторон) и не может вместить какие-либо иные "элементы", в частности, некие «иностранные элементы», на что отдельными авторами обращалось внимание1. Кстати в предлагаемый перечень категояш "иностранных элементов" включены и юридические

факты, между тДкак теоретики права более склонны считать юридический факт чем-то внеотКм применительно к правоотношению и, следовательно, не вводят еЯН структуру правоотношения: юридический факт, по мнению С.С. Алексеева,   -   это   "конкретное   жизненное   обстоятельство,   с   которым

юридическая норма связывает возникновение, изменение или прекращение правовых последствий (правоотношений)" . Хотя вряд ли можно согласиться со знаком равенства, явно поставленным между правоотношением и правовыми     последствиями,     приведенное     суждение     неопровержимо

1    См.   Рубанов   А.А.   Имущественные   отношения   в   международном   частном праве//Правоведение. 1983, № 6.

2 Алексеев С.С. Общая теория права. Том. 1. М., 1982. С. 163.

98

свидетельствует в пользу исключения из состава правоотношения такого понятия, как юридический факт1.

Объективность требует указания, что конструкция «иностранного элемента» не только присутствует в правовой доктрине различных стран, но и отражена непосредственно позитивном праве, став легально закрепленной во многих государствах, помимо Российской Федерации. Так, § 1 действующего ныне в Чехии закона ЧССР 1963 г. о международном частном праве и процессе, венгерский Указ о международном частном праве 1979 г., вьетнамский Гражданский кодекс в части, посвященной МЧП (ст. 826 и ел.), румынский закон № 105 1992 г., а также модель гражданского кодекса для стран СНГ, оперируют этими понятием без каких-либо оговорок. Однако это свидетельствует отнюдь не о юридической безупречности этой категории и ее адекватности обозначаемому явлению, а, скорее об отсутствии достаточной научной базы в разработке сложных, одновременно являющихся и узловыми, аспектов теории международного права, чтобы не сказать о том, что теория МЧП как стройная система основных понятий, организованная в некое внутреннее и внешнее единство научных знаний о предмете, пока еще отсутствует, представляя собой лишь некоторые разрозненные сведения о ряде иногда важных, но тем не менее еще не встроенных в особую систему

1  Схожи принципы подхода к данному вопросу и в доктрине международного права. В частности, аналогичную позицию занимал В.М. Шуршалов. Ныне   она присуща также   концепциям   СВ.   Черниченко   (см.   соответственно:   Шуршалов   В.М. Международные правоотношения. М., 1971. С. 41-43; Черниченко СВ. Указ. соч. С. 72-82).     "Внешнее"     положение    юридических     фактов     по     отношению    к правоотношению подтверждается и нормами конкретных правовых актов отдельных государств. Так, § 2 Гражданского кодекса Чешской Республики (закона № 40/1964 СБ)    гласит:    "Гражданско-правовые   отношения    возникают   из   юридической деятельности или из других действий..." (см.: Три кита чешского права. Сборник кодексов. Прага. 1998. С. 66).

2    Примечательно,    однако, что значительно более поздний акт, действующий в Чехии, — Торговый кодекс 1991 г. (с последующими изменениями и дополнениями) в разделе, посвященном иностранным предпринимателям, данную терминологию и понятийный аппарат вообще уже не использует.

99

соответствующих представлений, отдельных теоретических аспектах данной области правовой науки. В противовес этому в современных зарубежных актах кодификации МЧП (Венесуэлы, Туниса, Италии, Грузии, ФРГ и др.) отчетливо проявляется тенденция отхода от этой конструкции. Характерно, что, например, Закон Польши о международном частном праве 1965 г. даже первоначально не использовал ее, определяя регулируемые отношения как «международные в сфере гражданского, семейного и опекунского права, а также трудового права» (§1 ст.1).

Возвращаясь к объективным границам международного частного права, в том числе к факторам, действительно влияющим на его сущность и определение его объекта регулирования, обратим внимание на дальнейшее: начав (при определенных обстоятельствах) действовать, указанная связь в качестве своего последствия юридического характера приводит к выбору надлежащего правопорядка. Подчеркнем: именно правопорядка как такового, — а не конгломерата правовых норм и тем более не отдельно взятых норм. В результате выбор правопорядка включает в себя и выбор компетентного учреждения для разрешения спора, а значит и систему норм, которой он будет подчиняться в процессуальном отношении. Кроме того, в частных случаях этот выбор будет детерминировать в конечном итоге применение материального права, регулирующего вопросы, касающиеся данного спорного отношения по существу. Тезис "выбор учреждения для разрешения спора влечет за собой и применение (выбор) материального права" не должен восприниматься как известный международному частному праву постулат "qui eligit jura eligit jus", который диктует прямое применение к спору материального права страны суда. В предлагаемом понимании данного положения речь идет о том, что материальное право в итоге будет таким, какое предусматривается коллизионными нормами той правовой системы,

100

которую  сочтет,  исходя  из   анализа  фактических  обстоятельств     дела, целесообразным применить суд.

§ 5. Понятие «метод регулирования» в международном публичном и международном частном праве.

Метод правового регулирования в МПП. Подчеркивая увязанность и "сопоставимость" объекта и субъектов права в конкретных системах или отраслях права, что имело место ранее, следовало бы указать на степень зависимости от специфики объекта регулирования такой категории, как "метод правового регулирования". В этой связи упомянем, что в публикациях последних лет по международному праву в Российской Федерации понятие "метод правового регулирования в международном праве" не всегда находит место, уступая порою таким абстракциям, как "функции международного права" или "метод функционирования международного права"1. Нередко о правовом регулировании в международном праве и его методе говорят в связи с рассмотрением способов создания международно-правовых норм.

При отсутствии в международно-правовой доктрине "формальной" дефиниции метода правового регулирования тем не менее не отрицаются качества, способствующие обозначению его общих очертаний. Так, "Курс международного права" указывает, что предметом международно-правового регулирования (т.е. объектом воздействия со стороны права), являются межгосударственные отношения. Регулирование осуществляется путем координированного создания юридически обязательных правил поведения, установления прав и обязанностей государств и других субъектов международного      права2.      Г.И.      Тункин,      отмечая      нормативность

См., например: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учебник. М., 1996. С. 23 и ел., 165-169. Думается, вряд ли нуждается в пояснении то, насколько не взаимозаменяемы приведенные понятия и категория «метод правового регулирования».

2 См.: Курс международного права. В шести томах. Том 1. Понятие и сущность современного международного права. М., 1967. С. 18.

101

международного права, подчеркивает его суть как государственно-волевого явления, обеспечиваемого государственным принуждением, и указывает, что нормы международного права создаются самими субъектами этой системы права, прежде всего государствами, путем согласования воль1. Данные положения стали незыблемыми в науке международного права как России, так и зарубежных стран. Еще одной специфической чертой рассматриваемой категории в Ml 111 выступает то, что оно характеризуется единством метода правового регулирования. Вследствие этого имеет место несходство роли данного явления с регулированием во внутригосударственном праве, в котором, наряду с объектом метод составляет принципиальный критерий для отграничения одних совокупностей норм от других, что в ряде случаев даже выражается концепцией «монометода». В международном же праве и объект регулирования, и метод правового воздействия на него не подлежат диверсификации — они едины для всей международно-правовой системы, предназначенной упорядочивать межгосударственные отношения властного характера. Поскольку в международных отношениях, регулируемых международным правом, нет явлений власти и подчинения, методом правового воздействия на объект выступает координация, обеспечиваемая согласованием воль, позиций и интересов участников. Ввиду того, что регулирование международным правом охватывает и сферу односторонних актов государств или иных субъектов, в связи с единством метода правового регулирования возникает вопрос, не входит ли в противоречие с ним и указанной согласительной природой международного права одностороннее волеизъявление одного субъекта - государства? Отрицательный ответ на этот вопрос представляется правильным, ибо для качественной характеристики метода регулирования в международном праве отличительным, к тому же устойчивым признаком является подтверждение его природы во всех случаях

1 См.: Тункин Г.И. Право и сила в международной системе. М., 1983. С. 26-27.

102

создания норм и возникновения на их основе международных обязательств, в том числе и рассматриваемым способом - в своих односторонних действиях субъекты международного права должны сообразовываться с результатами согласования воль иных участников, закрепленными в существующих (уже сформулированных и действующих) международно-правовых нормах. С внешней стороны это может показаться отнюдь не входящим в содержание единственного метода упорядочения международных отношений в данной системе права, а составляющим его главную предпосылку. Однако и при одностороннем волеизъявлении наличие надлежащей координации воль субъектов обладает регулятивным воздействием на объект.

Проблема методов правового регулирования в МЧП. В ходе анализа категории «метод регулирования» в аспекте МЧП имманентно сказываются отличия от подходов к данному понятию науки международного права и соответственно принадлежность к системе внутригосударственного права. Общая теория государства и права, а также отраслевые правовые науки, как правило, вопрос о методе правового регулирования вслед за объектом регулирования, принципами и нормами признают краеугольным для любой системы норм, претендующей на существование в качестве отдельной отрасли или системы права. В международном частном праве он также выступает ключевым. Более того, роль методов правового регулирования как системообразующего фактора для МЧП представляется неоспоримой, хотя и недостаточно изученной1. Порою отечественные авторы особенности методов регулирования в МЧП выводят из характерных черт его нормативного состава . В ряде изданий по МЧП учебного характера рассмотрение проблем, связанных с наличием у него собственных методов регулирования, обходится

1   Единственным  специальным  исследованием  является  диссертация  И.Л.  Кичигиной «Коллизионный и материально-правовой методы регулирования в международном частном праве» (М., 1987), в которой категориальный аспект также не привлек внимания.

2   См.: Международное частное право: Учебник для вузов/Под редакцией Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 4-9.

103

стороной1. В других публикациях метод правового регулирования рассматривается через призму прикладных аспектов регулирования отдельных участков общественных отношений международного характера2. Не менее важным теоретическим аспектом, требующим дополнительных усилий научного сообщества, направленных специально на исследование методов регулирования МЧП с позиций категориального подхода, является анализ их особенностей через призму сопоставления полученных результатов с положением дел в данном вопросе в других сферах теории внутригосударственного и международного права.

Исходя из особенностей объекта регулирования в международном частном праве, решается соответственно и вопрос о методах регулирования, свойственных этой неординарной системе норм. Так, В.Езе и П.Майе, озаглавив раздел своего труда «Проблемы метода в международном частном праве», напрямую связывают метод со спецификой отношений, которая состоит в том, что власть, оценивающая отношение, не может априори решить, что она будет полагаться только на нормы, которые составляют ее собственный правопорядок, так называемые нормы закона суда. Однако существо этих проблем они видят только в выборе норм в ходе          их

применения - принятых государствами или таковых негосударственного регулирования3. Действительно, специфичность ? общественных отношений, подлежащих регулированию, не может не обусловить особенностей и в том, что именуется совокупностью способов и средств воздействия на регулируемый объект. Как известно, именно так в науке права согласно наиболее   распространенной   из   теорий,   используемых   для   обоснования

1  См. учебник под редакцией Г.К. Матвеева "Международное частное право". Кшв, «Вища школа», 1985; Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд. перераб. и доп. М., 1999. Тем же характеризуются и многие зарубежные издания, которые даже если в особом порядке и обращаются к категории "методы правового регулирования в МЧП", исследуют их в общем схематично.

2  См.: Асосков А.В. Методы частноправового регулирования статуса коммерческих организаций, действующих на   территории иностранных государств// Московский журнал международного права. № 201/41, №1. С.155-171.

См.: Mayer P., Heuze V. Droit international prive. 7-eme edition. P., 2001. P.9.

104

функций данного средства в отраслевом строительстве права - «теории воздействия», - определяется метод правового регулирования.

Наука и практика США на протяжении" XIX-XX вв. претерпевала значительные изменения именно в части подходов к методам разрешения «конфликтов законов». В зависимости от теоретической основы, положенной во главу угла, насчитывается несколько подходов, определяющих метод разрешения коллизий: отдельные концепции или принципы (comity или территориальность - Дж. Стори; «приобретенные права» - Дж. Бил; «анализ государственных интересов» - В.Карри; «принципы предпочтительности» - Д. Кейверс; «функциональный анализ» - А.Т. фон Мерен и Р. Дж. Траутман; «лучшее право», «наилучшее право» - Р.А.Лефлар и Л.Л.МакДугал-Ш; «множественная справедливость» - Ф.К.Хуэнгер и др.); наличие определенного числа установленных норм (Первый и Второй своды конфликтного права); принятие международных договоров и национальных актов; разработка устойчивой методологии, позволяющей суду применять различные коллизионные нормы и принципы систематически и в рекомендованном порядке1.

Состояние исследованности понятия «метод правового регулирования» в

качестве элемента научного аппарата МЧП в РФ можно охарактеризовать как закономерный итог процессов инерционного движения этой части правоведения в русле магистралей, проложенных общей теорией права, к тому же обусловленного восприятием ее как отраслевой (либо даже части отраслевой) науки. Наверно, поэтому так мало предметных публикаций по специфическим аспектам теории права, касающихся методов международного частного права . Отечественной юридической литературой проблема метода

1 Подробнее об этом см.: Tetley W. A Canadian looks at American conflict of Law The­ory and Practice, especially in the light of the American Legal and Social systems (correc­tive vs. distributive justice) //Col. J. of Transnat. L.I999, № 38. P. 299-373.

2 Одной из таких работ, в которых проблемы коллизионного метода регулирования в МЧП составили отдельный предмет изучения, стала статья Е.В. Кабатовой (см: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве//Международное частное право: современная практика. Сборник статей под ред. М.М.Богуславского и А.Г.Светланова. М., 2000.  С.5-16). Однако и в ней

105

регулирования в международном частном праве сама по себе воспринималась как частный случай приложения достижений научных исследований общей теории права и не вызывала значительных трудностей для решения. Между тем определенная потребность в углублении знаний общей теории права в области понятия "метод регулирования" за счет привлечения к исследованию материала других наук, прежде всего не являющихся отраслевыми, т.е. международного публичного или международного частного права, -обнаруживалась весьма ощутимо. Это касается достаточно устоявшегося представления о том, что каждой отрасли права свойственен свой особый метод регулирования, из чего закономерно вытекал вывод о том, что такой метод, коль скоро он специфичен, должен быть единственным в той или иной системе или отрасли права. Действительно, во многих курсах их авторы, обосновывая отраслевой статус той или иной совокупности норм (гражданского процессуального, гражданского, финансового, экологического

проблема метода исследуется не в аспекте методологии разработки понятийного инструментария науки международного частного права, а с точки зрения его функционирования, содержания, перспектив развития. В этом плане коллизионно-правовому методу регулирования как традиционному методу МЧП в мировой юридической литературе, в том числе и советской, а затем российской, уделялось немалое внимание: см. Cavers D.F. A critique of the Choice-of-Law Problem/ZHarvard Law Review. 1933. Vol. 47; Currie B. Selected Essays on the Conflict of Laws. Durham, 1963; Cook W.W. Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws. 1942; Davis J.R.L. Casebook on the Conflict of Laws in Australia. Melb., 1971; Leflar R.A. Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law//New-York University Law Review. 1966. Vol. 41;LorenzenE.G. Selected Articles on the Conflict of Laws. 1947; GravesonR.H. Conflict of Laws, Private International Law. L., 1964; Courtland H. P. Private International Law at the End of the Twentieth Century: Progress or Regress?//American Journal of-Comparative Law. 1998, vol. 46; Collier J.G. Conflict of Laws. 1987; Richmann W., Reynolds W. Understanding Conflict of Laws. N.-Y., 1997; и др.; Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве//Советский ежегодник международного права. 1973. М., 1975; Он же. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999. С. 28-31; Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права//Журнал российского права (проблемы системной принадлежности и структурного статуса)//Журнал российского права. 2001, № 6; Она же. Соотношение

106

и т.д. права), говорят в рамках каждой из специальных областей именно о методе регулирования (императивно-диспозитивном, диспозитивном, властно-распорядительном, субординационном и т.д.). Кроме того, и теоретики права, как уже отмечалось, акцентируют внимание на принадлежности одного метода правового регулирования к конкретной (одной) системе норм. Вместе с тем известно, что в некоторых случаях в двух (или даже нескольких) различных отраслях права используются одинаковые или близкие по юридическому содержанию методы упорядочения соответствующих общественных отношений. Скажем, субординационные способы регулирования характеризуют властно-распорядительные методы и имеют место как в государственном, так и в административном, таможенном и финансовом праве. Означает ли это, что по одному лишь такому обстоятельству нужно отказать в самостоятельности той или иной совокупности норм, которая образует отдельную обособленную их систему? И наоборот, если бы в какой-нибудь из них в результате глубокой эволюции определенной сферы жизни общества выявилась нужда в формировании дополнительного метода регулирования, могло ли бы это послужить основанием для расформирования отрасли (или системы) на две различные правовые области из-за того, что при сохранении общности объекта и принципов регулирования появился такой второй метод? Очевидно, что на подобные гипотетические вопросы следует категорически дать отрицательные ответы.

Развитие отечественной доктрины МЧП в области изучения методов регулирования в последней четверти XX в. предоставляет данные, свидетельствующие о попытках специалистов адаптировать к его неординарной материи традиционные выкладки общей теории права (правда, без    учета    при    этом    специфики    международного    публичного    или

международного    публичного   и    международного   частного    права:    правовые

107

международного частного права). Коллизионный метод регулирования во все времена квалифицировался как коренной метод международного частного права. Однако на разных этапах развития МЧП его роль в воздействии на регулируемый объект не была неизменной. Еще до I Мировой войны развитию международного частного права был дан толчок посредством заключения международных договоров, содержащих единообразные (большей частью коллизионные) правовые нормы, пригодные для "прямого" использования в национально-правовой сфере. Затем, уже после II Мировой войны, также благодаря усилиям международно-правового сообщества, исключительное освещение получили унифицированные нормы материально-правового характера, содержащиеся в международных договорах, что соответственно обусловило постановку проблемы возникновения еще одного метода регулирования в МЧП, — материально-правового. Положительный ответ на вопрос о вхождении таких норм в состав МЧП закономерно означал согласие и с их участием в регулировании подлежащих общественных отношений. Единственным логическим выводом из указанного могло стать только признание наличия в МЧП второго метода регулирования -материально-правового, обеспеченного материальными нормами «прямого действия», унифицированными международными соглашениями.

После 50-х годов XX столетия такие нормы стали признаваться в качестве норм, присущих МЧП и, следовательно, реализации особого его метода - материально-правового. Следует подчеркнуть: в данном случае при обращении к понятию «метод регулирования в МЧП» подразумевается, что предметом рассмотрения выступают специальные методы, т.е. такие методы регулирования, которые характеризуют данную совокупность правовых норм с позиций особенного, а именно: 1) подчеркивающие ее специфику, 2) обосновывающие тем самым в итоге ее статус как отдельной системы норм, и

категории. М., 2002; и др.).

108

3) определяющие роль этих методов регулирования как системообразующей составляющей международного частного права. В то же время, коль скоро речь идет об отношениях цивилистической природы, никоим образом нельзя отрицать действия тех методов регулирования, которые применяются в гражданском праве и иных цивилистических отраслях. Закономерно, что для анализируемых отношений характерны диспозитивность, свобода договорных отношений, усмотрение сторон, равенство партнеров и т.п., что свойственно правовому регулированию гражданских и торговых отношений вообще. Эти качества регулятивного воздействия имманентно присущи всей совокупности способов и средств, которые используются для надлежащей регламентации отношений данного типа. В силу этого можно иметь в виду и некие общие (или близкие) способы и средства регулирования отношений цивилистической направленности, применяющиеся не только в МЧП, но и в гражданском, торговом, предпринимательском или даже семейном и трудовом праве, но которые тем не менее не являются определяющими в плане выделения его норм в какую-либо самостоятельную совокупность (систему).

В этой связи необходимо упомянуть, что в научной и учебной литературе последних десятилетий была изложена позиция (В .П. Звеков) о том, что в международном частном праве имеется два способа регулирования, которые укладываются в рамки одного метода — преодоления коллизионной проблемы1. Впоследствии несколько учебных изданий воспроизвели данную идею о существовании некоего общего метода МЧП, который заключается «в преодолении коллизии»,  опосредствуемый двумя способами: коллизионно-

]См.: Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве//Советский ежегодник международного права. 1973. М., 1975; Он же. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999. С. 28-31.

См., например: Международное частное право: Учебное пособие /Т.К. Дмитриева, А.С. Довгерт, В.П.Панов, Н.А Шебанова и др. М., 1993. С.13-21; практически в виде

109

правовым (осуществляемым в двух правовых формах — национальной и международной), — и материально-правовой, (осуществляемым в международной форме). Оставляя в стороне очевидное нарушение принципов дихотомии при формировании исходной пары понятий: «способ - форма»1, -необходимо отметить, что национально-правовые нормы «прямого действия» авторами всех трех указанных изданий в состав МЧП не включаются, несмотря на то, что в целом в них всемерно подчеркивается специфика объекта МЧП - тех общественных отношений, которые оно призвано регулировать.

Оправданно также и уточнение юридической (не терминологической или фразеологической, метафористической либо иной, а именно юридической) основы предлагаемой конструкции. Во-первых, правовой метод, с теоретической точки зрения, всегда есть ориентированное воздействие на регулируемый объект, в которое входят различные приемы и способы, образующие, однако, систему средств воздействия. Вследствие

«кальки» связанные с этим суждения повторены и в другом источнике (см.: Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право. Курс лекций. М., «Былина», 1998. С.12,13 и ел.), что вряд ли служит серьезным доказательством их поддержки научными кругами. Высказанная в литературе критика концепции осталась в более поздних работах ее адептов без реакции (ср.: Международное частное право: Учебник/Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2000. С. 17-24; Ibid. M., 2004). В то же время автор изложенной конструкции В.П. Звеков, судя по всему, с учетом всего спектра ее резонанса в среде специалистов, подверг прежний взгляд вторичному осмыслению, поскольку в более поздних работах с его участием «тональность» отстаивания позиции явно «приглушена» (см.: Международное частное право: Учебник для вузов/Под ред. Н.И.Марышевой).

1 Категория «способ» выражает «образ действия», «прием» при реализации правового регулирования. Понятие «форма» сопряжено с внешней оболочкой, которую принимает содержание явления. В данной ситуации применительно к методу регулирования «способ» и «форма» выражают одну и ту же сущность: приемы осуществления и внутреннюю организацию правового регулирования. «Форма способа» - трудно поддающийся постижению феномен.

по

этого   важны   ответы   на   многие   принципиальные   вопросы1,   которые приверженцами рассматриваемой идеи так и не даются.

Во-вторых, понятие "метод правового регулирования", будучи не только общетеоретической, но и отраслевой правовой категорией, раскрывается преимущественно с помощью четырех основных признаков: характер правового положения участников регулируемых отношений; особенности возникновения правовых связей между ними; специфика разрешения конфликтов между субъектами права; особенности используемых в данной отрасли права мер принудительного воздействия на правонарушителей2. Поскольку сторонники «общего метода» правового регулирования в МЧП, именуемого "преодолением коллизий", разделяют преобладающий в науке РФ и за рубежом взгляд на МЧП как на "отрасль внутригосударственного права", нигде не указывая иного, очевидна, стало быть, необходимость юридического его обоснования с позиций вышеприведенных требований к правовому методу. Однако на базе содержащихся в концепции доводов это едва ли возможно. В-третьих, тезис об общем методе «преодоления коллизии» противоречит и существу самих авторских утверждений, которые состоят в том, что смыслом МЧП является разрешение коллизий. Между тем семантически «преодоление» - это не разрешение, а обход коллизии, чтобы не сказать уход от нее. Наконец, если

В частности, какова данная система и в чем состоит регулятивное воздействие «преодоления»; как в рамках этого метода (если согласиться, что такой «метод» может существовать в правовой действительности) юридические нормы воздействуют на общественные отношения (а именно это, следуя теории права, ставится во главу угла при определении метода правового регулирования); каким юридически значимым образом выражается «преодоление", если иметь в виду при этом, что речь идет о воздействии на волю субъектов права. Следовательно, каково же конкретно влияние "преодоления" на реальное поведение людей? Подробнее об этом см.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х томах. Том 1. Общая часть: Учебник. С. 64-65; Она же. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. С. 51-52 и ел. 2 См.: Гражданское право. В 2-х томах. Том 1. Учебник /Под ред. Е.А.Суханова. М., 1994. С.22.

Ill

методы регулирования, опять-таки с точки зрения теории права, подразделяются, на императивные и диспозитивные, распорядительные и разрешительные, то к каким из них принадлежит данное «преодоление»?

Заметим, что анализируемая позиция игнорирует, помимо прочего, и состояние науки МЧП в затронутом вопросе, поскольку последние десятилетия характеризовались, например, обновлением творческой мысли именно в этом аспекте, что подтверждается выдвижением в публикациях идей о дополнении методов правового регулирования в сфере международного частного права. В частности, достаточно вспомнить, что в середине 80-х гг. в доктрине как "особый метод регулирования имущественных, прежде всего договорных отношений с иностранным элементом" выделялась автономия воли. Отличая ее от других методов регулирования подлежащих отношений, в том числе от коллизионного, инициаторы подобного взгляда подчеркивали, что "коллизионные методы направлены на подчинение соответствующих отношений определенному правопорядку и на разрешение таким образом возникших коллизий разных правопорядков. Автономия воли преследует цели предотвратить такие коллизии"1. В этой связи обращает на себя внимание ряд обстоятельств: во-первых, в цитируемом высказываниишедется речь о методах, а не об одном методе, имеющемся в арсенале щивовых средств МЧП (следовательно, позиция о «монометоде» не подцеживается); во-вторых, новый метод регулирования конструируется прЛивоположным образом тому, что апологетами "одного общего метода" и "нескольких "способов" применительно к МЧП выдвигается как основной постулат ("преодоление"

1 См.: Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984. С. 28, 60. Парадоксально, но позиция разработчиков третьей части Гражданского кодекса РФ, к которым принадлежит и А.Л.Маковский, сводится в сущности к тому, что автономия воли — "генеральное коллизионное начало" (см.: Мы в мире, мир у нас // Ведомственное приложение к «Российской газете». 30 ноября 1996).

 

Обратно