112

коллизии),   поскольку   в   автономии   воли   усматривается   прежде   всего предотвращение коллизии, а не ее разрешение.

Нелишне также добавить, что в литературе этого периода выдвигались и другие мнения о наличествующих в МЧП методах правового регулирования1, свидетельствующие о явном отсутствии у специалистов опасений по поводу их количества и кажущегося несоответствия этого выкладкам общей теории права. В заключение следует отметить, что в качестве элемента цели правового регулирования — решения коллизионной проблемы — такая конструкция, как «преодоление коллизии» между правопорядками разных государств, могла бы считаться вполне приемлемой для международного частного права.

С учетом проведенного анализа представляется оправданным как с теоретической, так и практической точек зрения, ряд заключений. Первое: в целом системная совокупность приемов, способов и средств воздействия на регулируемый объект в рамках коллизионного метода регулирования обеспечивается благодаря применению самой коллизионной нормы в сочетании с последующим действием материальной нормы соответствующего национального или иностранного правопорядка. Второе: материально-правовой метод также располагает системой присущих ему правовых средств регулирования. Он функционирует прежде всего за счет действия единообразных материально-правовых правил поведения, которые первоначально создаются государствами координационным путем (согласованием их воль) в форме международного унифицирующего договора и впоследствии вводятся в национальное право участников. В этом плане данное средство иногда называют методом унификации, хотя известно, что существует также и унификация коллизионных норм. Кроме того, материально-правовой метод регулирования как некая совокупность приемов

'См.: Л.Лунц, Н.Марышева, О.Садиков. Международное частное право. М, 1984.С.9.

113

и способов, образующая систему воздействия юридических норм на общественные отношения, может реализовываться предписаниями «прямого действия», разработанными в рамках национального правотворчества конкретной страны исключительно для целей регулирования отношений, связанных с правопорядками различных государств. Следовательно, решающим приемом в этом случае выступает отказ от обращения к коллизионным правилам; способами - «прямое» действие национально-правовых правил (равно как и международных унифицированных), средством достижения чего является заключение международного соглашения либо выработка соответствующего предписания национальным законодателем. В этой связи укажем, что понятие "прямое действие" используется совершенно в ином смысле, нежели это существует в доктрине международного права, когда имеется в виду, что нормы международного договора или обычая (либо акта международной организации) обладают непосредственным эффектом в силу одного только факта, что они закреплены в обязывающем данное государство источнике международного права, без какого-либо механизма или процедуры введения их в действие во внутригосударственной сфере. В науке же МЧП понятие «нормы "прямого действия" используется для противопоставления коллизионным правилам, которые требуют первоначального анализа фактического состава отношений и коллизионных привязок, а затем уже обращения к соответствующим предписаниям материального права компетентной юрисдикции. Иными словами, нормы "прямого действия" — это правила поведения, не являющиеся коллизионными. Однако постольку, поскольку рассматриваемые нормы создаются преимущественно многосторонними или двусторонними международными договорами, т.е. восходят к международному праву, все имплементационные меры, которые государству следует предпринять для надлежащего выполнения своего международно-правового обязательства при

114

унификации национально-правовых материальных или коллизионных норм договором, оно обязано осуществить аналогично другим международным актам.

В том, же что касается материально-правовых норм "прямого действия" МЧП, содержащихся во внутреннем законодательстве или судебных прецедентах определенных государств, как неотъемлемого компонента второй совокупности приемов и средств воздействия на регулируемый объект в МЧП (материально-правового метода регулирования), то некоторые исследователи выделяют их даже в отдельный метод: «названные нормы регулируют гражданско-правовые отношения с иностранным элементом и должны быть отнесены к международному частному праву. Такие нормы по механизму их введения в действие и порядку применения существенно отличаются как от унифицированных норм международного договора, так и от коллизионных норм, которые могут содержать отсылку и к отечественному, и к иностранному праву. Поэтому нормы прямого действия — особый, третий метод регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом наряду с коллизионными и унифицированными материальными нормами»1.

Соглашаясь с данными авторами в целом по поводу включения национальных норм "прямого действия" в состав МЧП и, следовательно, в его юридическую базу, формирующую материально-правовой метод регулирования, представляется необходимым тем не менее возразить им в части выделения третьего метода регулирования. Принципиальным моментом разграничения двух методов — коллизионного и материально-правового — выступает наличие либо отсутствие возможности получить ответ на вопрос о содержании соответствующего регулирования данного общественного отношения непосредственно, без обращения к коллизионной норме. В свете

1 Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Указ. соч. С. 9.

115

этого и унифицированная, и национальная материальные нормы имеют схожие механизмы действия, будучи, помимо своей обусловленности самим объектом регулирования, уже включенными, во-первых, в состав национальной правовой системы, а, во-вторых, имеющими особый правовой характер содержащихся в них предписаний. Отличаются, следовательно, природа и механизмы формирования материально-правовых норм (в одном случае с помощью международного договора, в другом — посредством автономного национального правотворчества). С учетом же того, что понятию метода регулирования, по мнению ряда ученых (Халфиной P.O., C.C. Алексеева),1 сопутствуют свойственные ему правовые средства, в функционировании материально-правового метода регулирования усматривается такой особый инструмент, как имплицитная (подразумеваемая) привязка к собственному правопорядку конкретного государства вне зависимости от международно-правовой или национально-правовой природы норм. В обоих случаях материально-правовые регуляторы обладают качеством специальных предписаний (в противовес общим нормам). Вследствие таких обстоятельств нет достаточных оснований говорить о трех методах регулирования, хотя и стоит иметь в виду, что типы и характер способов, используемых в системе правовых средств воздействия на объект, могут быть различными (например, унификация, обеспечиваемая международным договором, представляет собой особый инструмент материально-правового метода, даже не будучи уникальным, так как применяется и в коллизионном методе регулирования).

В данном случае в связи с теоретическими исследованиями в области методов правового регулирования, присущих международному частному праву, любопытными выглядят выводы российского автора Е.В.Кабатовой по

См.: Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация//Советское государство и право. 1987, № 6. С. 12-13; см. также: Советское государство и право. 1978. № 9. С. 131.

116

поводу новейших тенденций в функционировании коллизионного метода. Подвергнув рассмотрению под критическим углом зрения новейшую законодательную, международно-правовую, судебную и арбитражную практику в зарубежных странах, касающуюся выработки соответствующих коллизионных принципов, интерпретации юрисдикционными органами коллизионных и иных норм МЧП, равно как и вообще правоприменения в МЧП, особенно "гибких коллизионных привязок" типа "наиболее тесной связи" с правоотношением, "благоприятного" права, "взвешивания" или "учета интересов", "сверхимперативных норм" и т.д., — она, опираясь на работы отечественных и иностранных исследователей, указывает, что в результате использования всех упомянутых новых механизмов МЧП "правоприменительный орган фактически анализирует, сравнивает, "взвешивает" конкретные материально-правовые нормы и выбирает ту из них, которую полагает наиболее приемлемой в конкретной ситуации. Во время этого процесса ... суд далеко отходит от классического коллизионного метода, который мог включать в себя сравнение и анализ различных коллизионных норм, но не материально-правовых"1. Сопоставление действующих положений некоторых действующих регламентов ведущих арбитражных центров (Международного арбитражного суда МТП в Париже 1998 г., Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма 1999 г.), в которых отчетливым образом предусматривается, что третейский суд при отсутствии выбора самими сторонами спорного отношения соответствующего права применяет "правовые нормы, которые он сочтет соответствующими", приводит автора к заключению, что современная практика международного частного права все больше склоняется к признанию необходимости учитывать результат применения той или иной материально-правовой нормы . "При

1 Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 14.

2 В подтверждение приводится мнение А.Н. Жильцова о том, что механизм оговорки о     публичном     порядке     "выполняет     роль     коррекции     механистического

117

классическом коллизионном методе, — подчеркивает Е.В. Кабатова, — результат применения материально-правовой нормы, найденной с помощью коллизионной нормы, не учитывался — важно было лишь определить путь нахождения этой материально-правовой нормы". На этой базе формулируется весьма важный в теоретическом и практическом смыслах вопрос — идет ли речь о простой корректировке классического метода МЧП или намечается тенденция отхода от него и замена на совершенно новый механизм решения основной проблемы МЧП? Отвечая на него, автор полагает, что "современное состояние МЧП позволяет говорить о постепенном снижении роли многочисленных классических коллизионных привязок ... и замене их небольшим числом основных принципов, которые будут направлять поиски суда в нахождении применимого права. ... Процесс сравнения материально-правовых норм для отыскания единственно необходимой, не новый для МЧП, однако, если раньше он использовался как исключение, то в настоящее время применяется весьма широко. Такая динамика развития позволяет предположить,  что  в  дальнейшем  этот процесс  будет  развиваться  и  в

функционирования коллизионного метода, в соответствии с которым при определении надлежащей правовой системы не учитывается результат, к которому может привести применение отдельной нормы компетентного правопорядка" (Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). Дисс. на соискание учен. степ. канд. юрид. наук. М., 1998. С. 53-54). Действие, таким образом, коллизионного метода правового регулирования квалифицируется как "механистическое" и предлагается его "подправить" за счет внесения в правовые средства регламентации общественных отношений, известных МЧП, такого инструмента, как "оценка результата", к которому может привести обращение к той или иной норме. Насколько это укладывается в рамки объективных потребностей МЧП — большой вопрос. Однако то, что это неизмеримо увеличивает долю судебного усмотрения, не подлежит сомнению. Скажем, в нынешних условиях России, когда уровень квалифицированности судейского корпуса в области международного частного права оставляет желать много лучшего, самым малым итогом применения подобных корректировок (а указанное возможно, поскольку в 3-ей части Гражданского кодекса отведено место для действия, правда, в меньшем масштабе, чем в других государствах Европы и Запада вообще, привязки к закону страны, с которой отношение связано наиболее тесным образом) будет

118

отдаленном будущем может вообще вытеснить классический коллизионный метод"1.

Заметим, что речь идет об анализе правоприменительным органом материальных норм, не только унифицированных международным договором, а вообще материально-правовых предписаний, очевидно, включающих в себя и специальные национальные нормы («прямого действия»). Вряд ли автор, высказывая предположение о замене «классического» коллизионного метода новым, в котором более высока роль материально-правовых предписаний, исходит из игнорирования последних при анализе его функционирования. Следовательно, допущение в МЧП второго метода регулирования, помимо коллизионного, и присутствие в арсенале средств его реализации внутренних материально-правовых норм едва ли может отрицаться.

В рамках анализа правовой абстракции «метод правового регулирования» в МЧП, важно подчеркнуть не только необходимость системной его характеристики, но и взаимосвязи двух методов в процессе их осуществления. В частности, применительно к коллизионно-правовому методу подобная система схематично выглядит следующим образом: в качестве особого юридического приема выступает выбор компетентного правопорядка и вытекающая из этого отсылка. Способами правовой реализации названных приемов являются разнообразные сочетания объемов и привязок коллизионных норм, в том числе учет особенностей фактического состава конкретных отношений формулами прикрепления. Различные правовые средства в коллизионно-правовом методе регулирования как системе представлены не только в виде простых коллизионных правил с жесткими формулами прикрепления, но и в форме кумуляции, расщепления, множественности, альтернативности и т.п. коллизионных привязок, использования «гибких» коллизионных привязок, применения «ассоциаций» коллизионных правил и т.д. Наконец, в интегрированном виде для целей

искусственное прикрепление к праву суда, т.е. российскому праву, как объективно более понятному и известному суду. 1 КабатоваЕ.В. Указ. соч. С. 15.

119

выбора права и отыскания конечного регулирования такая система предстает в форме сочетания действия коллизионной и той материальной нормы, к которой она отсылает. Ключевое значение при этом имеет как сам набор определенных приемов, способов и средств, так и их последовательность.

Изучая   методы   правового   регулирования   в   МЧП   через   призму

понятийного аппарата и констатируя на настоящем этапе присутствие в нем двух методов, что в известной степени является нетипичным для других областей внутригосударственного, а также и системы международного права, представляется важным сделать следующие выводы. Во-первых, нельзя исходить из изолированности или противопоставления названных методов друг другу: их сосуществование обусловлено самой природой объекта регулирования1. Во-вторых, наличие двух методов не должно квалифицироваться как противоречие объективного характера основным постулатам науки общей теории права. Скорее возможно другое — исследование последней соответствующих проблем происходило в отрыве от исчерпывающей полноты материала, которую наряду с прочим формирует не только международное публичное, но и международное частное право. Справедливость подобного предположения по ряду направлений теории права была продемонстрирована учеными-международниками не раз, о чем упоминалось в настоящем ранее. Обращение к результатам фундаментального исследования понятия "метод правового регулирования" в рамках международного частного права способно привести к неординарным в общетеоретическом аспекте заключениям.

В  частности,  ведущие  специалисты-теоретики  как в  общей теории права, так и в отраслевых науках, утверждали, что "первенствующее значение

Скажем, ст. 1186 ГК РФ предписывает в ситуациях, когда отношение полностью урегулировано материальными нормами международного договора, применять последние, а не отыскивать применимое право с помощью коллизионных норм. В этом, помимо взаимосвязи двух методов правового регулирования, проявляется и

120

для сущности любой отрасли права имеет, конечно, предмет, так как им порождается самая потребность установления соответствующих юридических норм, и от его характера в конечном счете зависит также содержание разрабатываемого государством метода регулирования"1. Однако, по мнению О.С. Иоффе, "по одному только предмету отрасль права определять нельзя, ибо он находится за пределами правовых норм, в то время как обособляются по отраслям именно юридические нормы, отличающиеся друг от друга своими особенностями и свойствами, которые и находят наиболее концентрированное выражение в методе регулирования" . Соглашаясь с упомянутым автором в главном, т.е. констатации преимущественного акцентирования внимания на объекте регулирования, при одновременном учете метода правового регулирования для установления понятия отрасли права, необходимо все же возразить по поводу отведенного объекту "местоположения". "Внешнее" его нахождение по отношению к нормам ("за пределами юридических норм") все-таки нужно воспринимать как относительное, поскольку абсолютизирование положения объекта правового регулирования вне юридических норм обусловит парадоксальный вывод — что объект и нормы не сопряжены друг с другом. Между тем именно объект регулирования является тем самым, на что направлено то или иное существующее или создаваемое правило поведения, совокупность таких правил, которая в конечном счете и образуют (или не образуют) отдельной обособленной их системы (правовой отрасли).

Самобытность регулируемых общественных отношений воплощается в выборе приемов (метода) регулирования, специфика которых в свою очередь обусловливает характер юридических норм. С одной стороны, субъекты,

дань со стороны законодателя степени эффективности действия в конкретных случаях соответствующего метода.

1   См.: Советское гражданское право. Том 1. Отв. редакторы: О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин. Л., 1971. С. 8.

2  Указ. соч. С. 8.

121

вступающие в отношения, являются экономически и юридически равноправными партнерами, что проявляется в наделении их равными правами и равными встречными, т.е. корреспондирующими таким правам обязанностями, как и в любой иной цивилистической области объективного права. Однако, если стороны отношения имеют различную государственную принадлежность, то фактическое их положение может характеризоваться неравенством, ввиду того, что разные правопорядки придают различную оценку входящим в состав их взаимоотношений элементам, связывают с ними возникновение различных правовых последствий. Английские авторы Дж. Чешир и П.Норт довольно подробно осветили этот вопрос с позиций гипотезы о применении судом каждой страны лишь своего собственного материального права при разбирательстве споров, включаемых в сферу МЧП1. Для недопущения юридического дисбаланса в равенстве субъектов частноправовых отношений МЧП исторически выработало необходимый инструментарий противодействия. Этим продиктовано появление не только уникальных юридических норм - коллизионных или специальных материально-правовых, но и оригинальных методов правового регулирования: коллизионно-правового и материально-правового, в том числе действующего посредством унифицированных норм. Как методы правового регулирования в МЧП, так и воплощающие их нормы являются по сути корреляционными, т. е. методами соотнесения, выравнивания принципов и средств правового регулирования, действующих в национальных системах права, при применении их к отношению частноправового характера, лежащему в международной сфере. Данная проблема, будучи отражением более широкого явления, именуемого международным взаимодействием национальных правовых систем, представляет собой особый предмет исследования.

1 См.: Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 17-22.

122

Обращаясь к специфике регулирования в МЧП, некоторые западные авторы, называют отнюдь не объект или метод регулирования, а именно методологию его действия, ставя это даже на первое место по сравнению с природой источников права. Например, Ф. Риго считает, что оно выделяется своим частным, или индивидуалистическим, характером методов регулирования: «Перед лицом усиливающихся требований солидарности, которые охватывают международное сообщество, международное частное право выступает индивидуалистичным вдвойне: оно выводит на авансцену защиту прав индивидуумов и отдает предпочтение партикуляризму юридических конструкций государства суда... Значение, достигаемое коллизионным методом, более ограниченное, нежели техника правового регулирования в публичном праве (национальном-.//.^.) или в международном праве»1. Ссылаясь на конкретные примеры, связанные, в частности, с национализацией объектов вещных прав, находящихся на территории государства суда, он подчеркивает, что соответствующее решение его судебного органа способно проигнорировать истинную глобальность аспектов конкретной ситуации2. Подобные констатации позволяют увидеть суть принципиальных отличий международного частного права (и используемых им методов регулирования) от других обособившихся подразделений национального права.

Таким образом, существование двух категорий норм и двух строго соответствующих им методов правового регулирования (наряду с наличием специфического объекта правового воздействия - частноправовых общественных отношений, характеризующихся проявлением юридической связи с правопорядками различных государств) делает международное частное право существенно отличающимся по всем приведенным параметрам

1  См.: Rigaux F. Le droit international prive face аи droit international public//Revue cri­tique de droit international prive. 1976. P. 297-298.

2 Ibid. P. 298.

123

от обычной отрасли внутригосударственного права. Следовательно, если верно утверждение, что каждой правовой отрасли должен быть присущ свой, специфический метод регулирования, а у международного частного права их как минимум два, то не нуждается ли в пересмотре постулат о том, что главная характеристика МЧП, как отдельной отрасли внутригосударственного права каждой конкретной страны не выдерживает всесторонней проверки?

Действительно, на то, что характер рассматриваемых отношений, часть которых входит в объект регулирования в МЧП, выходит далеко за рамки собственно гражданского права, некоторые авторы неоднократно (и в известной мере справедливо) указывали в своих трудах. То, что все эти отношения роднит и связывает (общность методов регулирования, однотипность применяемых видов источников правового регулирования, а также идентичность конструируемых юридических норм), не вызывает сомнений и способствует безусловной интеграции последних в рамках именно международного частного права. Однако, рассматривая проблему с точки зрения перспектив развития МЧП, с учетом закономерной динамичности в накоплении нормативного массива1 возникновения новых сфер, требующих регламентации, а также возможного появления других методов регулирования, иных видов норм и т.д., следует уже сейчас предвосхитить «тупики роста» в поступательном движении МЧП.

На мой взгляд, даже в сегодняшних условиях, не дожидаясь «взрывов», целесообразно снять «заточение» мЛрународного частного права в рамки

1 Ведь обоснование, скажем, гипотезы о ^международном частном морском праве» по существу строится именно на количественном факторе- наличии объемного материала в виде унифицированных норм (конвенций по морскому праву) (см.: Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного морского права/УСоветский ежегодник международного права. 1979. М., 1980. С. 220). Это не удивительно, поскольку толчком к обособлению определенной части юридических норм в отрасль или подотрасль, помимо удовлетворения качественным критериям, всегда служит накопление их в таких масштабах, которые не позволяют

124

отрасли и дать объективный, научно обоснованный ответ на закономерно возникающий вопрос: что же из себя представляет международное частное право? Думается, что адекватной характеристикой структурного статуса МЧП является квалификация его как подсистемы внутригосударственного права (национального) права со всеми отмеченными ранее особенностями международного содержания регулируемых им отношений.

Не стоит лишний раз доказывать системную организованность норм международного частного права, в которой составляющие ее элементы находятся в строгом подчинении и соподчинении, воздействуя друг на друга. С одной стороны, область, регулируемая международным частным правом (независимо от того, о какой сфере международного гражданского или хозяйственного оборота в широком смысле слова идет речь) в существенной мере подвержена действию общих начал, обусловленных принципами межгосударственного общения (суверенного равенства, равноправия и невмешательства во внутренние дела друг друга, добросовестного соблюдения договоров и выполнения обязательств, сотрудничества, недискриминации и т.д.), которым не могут не подчиняться его нормы, К числу таких начал относятся принципы иммунитета государств, международной вежливости, взаимности, национального режима или наибольшего благоприятствования, реторсии, автономии воли сторон.

С другой стороны, все направления правового регулирования в МЧП складываются из коллизионных и материально-правовых норм, регламентирующих строго определенный круг отношений, что позволяет рассматривать их как две части одного целого, которые взаимно обусловливают функционирование друг друга. Так, коллизионная норма приводит в движение соответствующую часть материальных предписаний, а материально-правовые правила могут надлежащим образом разрешить вопрос

осуществлять дальнейшее развитие рассматриваемой правовой области без ущерба

125

по существу только на основе полного учета особенностей регулирования, содержащихся в коллизионной норме. При этом диалектический характер взаимодействия коллизионного и материального права проявляется в том, что не всегда положение коллизионного права данного правопорядка приводит к действию его же материальной нормы. Зачастую отечественная коллизионная норма может отослать к иностранной норме материального права, и наоборот, - применение конкретного материально-правового правила национального права будет результатом действия иностранной коллизионной нормы.

Системность МЧП придают разные правовые средства, а не только его общие начала, как это, скажем, происходит с отраслями внутригосударственного права или международного публичного права. Своеобразной системой внутри самого международного частного права служит коллизионное право. Таким образом, необходимо особо остановиться на понятии «коллизионное право», потому что, во-первых, оно является для МЧП во многих отношениях ключевым, а во-вторых, в новейших отечественных публикациях эта категория получила явно нетрадиционную интерпретацию1.

Наука МЧП понимает под коллизионным правом прежде всего особую совокупность специальных юридических норм2, призванных определять, правопорядок какого государства надлежит применить для ситуаций, когда несколько правопорядков объявляют себя компетентными разрешить данный

надлежащему уровню систематизации права.

1 См.: Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия. М., 1994; Он же. Коллизионное

право: Учебное и научно-практическое пособие. М., 2000.

Подробнее см.: Садиков О. Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. М., 1983. С. 205-220; Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 145-164; ШвыдакН.Г. Международная унификация коллизионных норм семейного права/ЛТраво и экономика. 1995. № 15-16; Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О. Н. Указ. соч.; Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 58— 61, 71-80; Кабатова Е.В. Новое коллизионное регулирование в проекте Гражданского кодекса // Журнал международного частного права. 1996. № 4.

126

спорный вопрос, с учетом того, что данное отношение является по своей правовой природе международным (хотя и не межгосударственным).

«Техническое» восприятие коллизионного права, т.е. трактовка его норм исключительно как отсылочных, не обладающих своим гражданско-правовым объектом регулирования, имеющих вспомогательный характер1 и лишь облегчающих юридическую технику формулирования соответствующих правил поведения, в МЧП если и случается, то лишь как редкое изъятие из общего подхода. Другой «крен» в современном видении коллизионного права состоит в распространении его (хотя и с оговоркой, что речь идет о коллизионном праве «в широком смысле») на все предписания, относящиеся к конфликтам вообще: «Юридический конфликт трактуется нами как острая форма юридической коллизии с характерными для него проявлениями противоборства сторон... Юридические противоречия выражаются в разном правопонимании, в столкновении правовых актов, в неправомерных действиях государственных, межгосударственных и общественных структур, в притязаниях и действиях по изменению существующего правопорядка»2. Как явствует из приведенного, оно не имеет ничего общего с содержанием коллизионного права в МЧП и вряд ли представляет собой плодотворную идею для нынешнего или последующего развития международного частного права в соответствующей его части3.

1   Например, М.И. Брагинский пишет, что «коллизионная норма как таковая с поведением сторон конкретного гражданского правоотношения непосредственно не связана. Все ее значение выражается в отсылке к определенной норме материального права. Лишь эта последняя действительно служит регулятором поведения участника гражданского оборота» (Брагинский М.И. О природе международного частного права/ТПроблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. М., 1982. Вып. 24. С. 147).

2 Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. С. 33, 34.

3   По  меньшей  мере  спорность  такой  интерпретации   коллизионного  права  и невозможность ее применения к МЧП уже отмечена в юридической литературе (см.: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 6.)

127

Столь же явно вызывает неприятие позиция автора относительно того, что коллизионное право (в указанном смысле) составляет собой комплексную отрасль (суперотрасль). Ее обоснование заключается в том, что «разбрасывание» коллизий и конфликтов по сферам государственной и общественной жизни и «привязывание» их к тем или иным отраслям права не дает всей картины юридических противоречий1. Ю.А.Тихомиров отдает себе отчет в том, что МЧП располагает наиболее развитым массивом коллизионного права и даже указывает, что разработки в его рамках многих понятий, терминов и институтов оказались очень ценными2, однако не признает, что коллизионное право, характерное для МЧП, и явление, рассматриваемое автором,- разнопорядковые вещи. Главное между тем заключается в том, что коллизии в МЧП - это всегда юридические коллизии, а значит, относящиеся к сфере идеального, в то время как автор говорит о коллизионном праве, имея преимущественно в виду конфликты как реальные события материального мира— в самих общественных отношениях. В этом плане феномен достаточно изучен, поскольку западная наука еще в 60-70-е гг., а затем и советская наука начали активно развивать такие направления исследований международных отношений, как «теория международных конфликтов», «типология международных конфликтов», в которых активная роль отводилась «теории игр» как основы конфликтологии3.

Кстати, это отдельный повод для замечаний. Попытки включения в какое-либо правовое явление и национально-правовых, и международно-

1 См. Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. С. 33-34, 35.

2 См. там же. С. 29.

3   Заметим,   однако,   что  это  касалось  материальной   базы   внешней  политики государств, международной региональной политики или мирового сообщества в целом,   международного   права   и   должно   было   эвентуально   способствовать формированию        соответствующих       международных        (большей       частью межгосударственных)     политологических     концепций     в     целях     возможного использования    в    международных    документах.    О    коллизионном    праве    в соответствующем аспекте и тем более о его «комплексности» речи не велось.

128

правовых элементов без всестороннего анализа всех их граней - явление нередкое в науке международного публичного и международного частного права. Это происходит большей частью в результате обращения лишь к некоторым внешним аспектам анализируемого предмета. В частности, Ю.А. Тихомиров пишет: «...коллизионное право регулирует такие необычные области, как спорные правоотношения (выделено мною.- Л.А.) в рамках национального права в пределах сравнения национальных правовых систем, в рамках соотношения национального и международного права...» . О каких именно «спорах» и «правоотношениях» идет речь- не уточняется, хотя из буквального прочтения ясно, что автор подразумевает коллизии законов, свойственных МЧП. Далее формулируются «принципы коллизионного права», среди которых: а) принцип соответствия конституционным императивам применительно к разрешению коллизий в рамках национального права; б)принцип исполнения норм на основе принятых самообязательств -применительно к отношениям, регулируемым международным правом; в) принцип добровольного признания предпочтительности выбора норм в аспекте сравнительного правоведения; г) принцип уменьшения объема противоречий для достижения компромисса или согласия2. Приведенное не нуждается в пространных комментариях, так как ни в доктрине, ни в позитивном международном публичном или частном праве такие принципы не значатся. К тому же их объединение носит произвольный характер и никоим образом не аргументируется. Еще больший эклектизм находим в источниках коллизионного права. Стоит упомянуть хотя бы некоторые позиции, например: «публичные договоры и соглашения, протоколы, как внутригосударственные, так и международные»; «решения государственных

1 Там же С. 36.

2 Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. С. 38.

129

органов, межгосударственных объединений и международных организаций по поводу коллизионных ситуаций и конфликтов»1.

Иными словами, конструирование подобной «панотрасли» не только невозможно практически, поскольку она прежде всего не располагает идентифицируемым предметом, но даже и умозрительно, ввиду смешения чрезвычайно несхожих элементов, принадлежащих к разным правовым системам, не соединяемых иначе, как разрозненно, мозаично2.

Утверждение, что международному частному праву принадлежит такая ценность, которая одновременно является и системной характеристикой, как коллизионное право, не должно приниматься за признание исключительно коллизионной природы современного МЧП. Действительно, коллизионное право образует в нем своего рода «сквозную» систему. Уникальность соответствующих норм не позволяет ставить их в один ряд ни с правилами, разрешающими «межобластные коллизии», ни с нормами отсылочными , имеющими «техническое назначение». Именно поэтому вызывает категорическое возражение предложение об объединении в «коллизионное право» всяческих норм лишь по внешнему признаку «конфликтности». Представляется важным подчеркнуть, что это - не единственный фактор обособления МЧП в отдельную подсистему. Кстати сказать, термин «обособление» должен пониматься с известной долей условности (в целях систематики   и   гносеологии),   ибо   эффективность   роли   международного

1 Там же С. 39.

2 Нет нужды подчеркивать в данном случае, что «отрасль», да еще «супер-отрасль» пытаются   создать   на   совершенно   искусственной   основе,   указывая   на   не существующие ни в международном публичном, ни в международном частном, ни в национальном праве в целом принципы или источники права.

3 Суть подобного рода норм достаточно четко продемонстрировал при сравнении их с коллизионными нормами М.И. Брагинский (см.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 151-152,    153-154).   В    свою   очередь   примечательно,    что   даже   доказывая несамостоятельный характер МЧП, автор отдает должное таким правилам, как особым предписаниям, а не просто положениям, определяющим действие законов во времени или в пространстве.

130

частного права заключается как раз в его взаимодействии с другими отраслями внутригосударственного права и системой международного права. Такой действенный инструмент, как унифицированные международно-правовым путем нормы МЧП, объем и значение которых постоянно возрастают, диктует необходимость по-новому взглянуть на горизонты развития, а следовательно, и статуса МЧП. Едва ли можно отрицать, что в этом случае речь идет не о «национальных» (хотя с формально-юридической точки зрения они становятся именно таковыми), а о международных по содержанию параметрах, которые не позволят при выделении МЧП в подсистему «растворить» во внутригосударственной среде специфические элементы правового регулирования, достигнутые совместными усилиями различных государств. Высказанная ранее идея об отсутствии в некоторой части МЧП1 «ригидного» состава норм, безусловно, побуждает ставить вопрос о наличии в рамках национальной правовой системы каждого государства особой подсистемы- международного частного права, с уникальностью объекта и соответствующих ему методов регулирования и с внутренней организацией. Данное предложение в свою очередь не отрицает качества системности иных структурных образований внутригосударственного права как такового (его отраслей) - каждое нормативное образование в той или

<    if'

иной степени может рассматриваться как подсистема (отрасль, подотрасль, институт, пединститут внутри себя Образуют соответствующие системы). Речь в данном случае идет о другом - подсистеме внутригосударственного права, именуемой «международным частным правом», как явлении, «поглощающем» определенные совокупности юридических предписаний, структурированные в более мелкие системы (отрасли или институты): подсистеме не в родовом, а видовом значении термина.

1 Подробнее об этом см.: Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3-х томах. Т. 1. Общая часть: Учебник. С. 87-88.

131

С учетом изложенного напрашивается закономерный вывод: выявленные в ходе исследования отличия основных категорий и правовых средств, используемых МЧП, столь велики, что квалификация его в качестве отрасли национального права наряду с другими поставила бы под угрозу оправданность применения соответствующих критериев и правомерность обособления на их основе прочих совокупностей норм в отрасли права. В итоге более сообразующейся со всеми направлениями строго научного подхода к рассмотрению предмета характеристикой международного частного права выступает его квалификация в качестве подсистемы внутригосударственного права.

ГЛАВА 3. ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПУБЛИЧНОМ И МЕЖДУНАРОДНОМ   ЧАСТНОМ   ПРАВЕ   КАК   СИСТЕМООБРАЗУЮЩИЕ   И КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ СИСТЕМУ КАТЕГОРИИ. § 1. Категория «принцип права» в международном публичном праве.

Понятие принципа в праве вообще и в международном публичном праве, в частности, имманентно связано с общим языковым (семантическим) содержанием данного термина1. Следует подчеркнуть, что юридическое значение категории "принцип", пожалуй, как никакое другое, вобрало в себя все оттенки смысла рассматриваемого термина2. Разными авторами в разные эпохи в понятии "принцип" подчеркивалась прежде всего идейная составляющая   его   содержания.   По   словам   Гегеля,   идея,   заложенная  в

1 Словари русского языка определяют его как "основное, исходное положение какой-либо теории, учения, науки и т.п.", "основную особенность в устройстве чего-либо" (см.: Словарь русского языка в четырех томах. Том III. M. 1983. С. 428; Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1987. С. 515).

Характерно, что отечественная справочная юридическая литература, начиная с советских времен и до сих пор, устойчиво не содержат в своих рубрикаторах данного понятия, что заставляет вроде бы усомниться в принадлежности его к юридической науке (см., например: Юридический энциклопедический словарь. М., 1987; Юридический энциклопедический словарь. 3-е издание, перераб. и доп. М., 2000; Российская юридическая энциклопедия. М., 1999). Между тем категория "принцип права" наряду с другими в некоторых случаях входит в число основополагающих для целей формирования системы или отрасли права.

132

принципе как категории научного познания, является "самим по себе определенным понятием, есть практическая идея, действование"1. Р.Л.Бобров, исследуя принципы международного права, отмечал, что это — "основополагающие нормы международного права современной эпохи, нормы с широчайшим кругом адресатов, нормы категорические, нормы обязывающие и одновременно запрещающие"2.

Е.Т.Усенко, обращаясь к этой категории, также исходит из того, что принцип — это прежде всего идея. Однако он рассматривает принцип как категорию, неразрывно связанную с материальным миром, поскольку она свойственна общественным отношениям: "Принцип является отражением объективной действительности в человеческом сознании, отражением адекватным или иллюзорным, более опосредствованным или менее, но всегда отражением сущего. Этим подчеркивается то общее, что имеют принципы со всем миром остальных идей"3. Для характеристики правового принципа фундаментальное значение имеют два элемента: идейное начало и нормативность, — которые отмечаются, хотя и с разными акцентами для каждого из них, практически всеми исследователями4.

1 Цит. по: Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 29. С. 193.

2  Бобров Р.Л. Современное международное право   (объективные предпосылки и социальное назначение). Л., 1962. С. 73

3Усенко Е.Т. Общие принципы социалистической экономической интеграции/ТПринципы социалистической экономической интеграции. Часть I. M., 1985. С.7.

4 Так, Бобров Р.Л., высказываясь по поводу основных принципах международного права, говорил, что руководящая идея и правило поведения содержатся в них "независимо ... от формы выражения того или иного принципа" (см.: Бобров Р.Л. О понятии основных принципов международного права//Советский ежегодник международного права. 1958. М., 1959. С. 503). Мнение Е.Т. Усенко в том же русле: "существенным признаком общественных принципов как таковых ... является то, что они суть главные направляющие, главные руководящие идеи, главные правила поведения" (Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 9). Г.И.Тункин под принципами международного права понимает наиболее широкие и важные его нормы. Основными принципами, согласно его точке зрения, являются "общепризнанные принципы международного права, имеющие наибольшее значение для   решения

133

Так, чешский автор И.Земанек, говоря о принципах межгосударственных отношений, подчеркивает в них качество отражать не только результаты общественной практики, но и научного анализа явлений: "эти принципы не даны заранее, а извлечены как правовые и политические идеи высшей степени всеобщности из конкретной общественной практики на основе ее анализа. Поэтому их нормативное содержание — несмотря на то, что оно образует наиболее стабильную часть системы правового регулирования взаимоотношений,... не является статичным и корректируется требованиями времени. Оно суть отражение объективной действительности"1. Та же мысль присутствует в характеристике анализируемого явления и болгарского международника А.Шишкова, который подметил это важное свойство международно-правовых принципов отражать закономерности в развитии международного права и международных отношений2. Некоторые

основных проблем современных международных отношений" (см.: Тункин Г.И. Право и сила в международной системе. М., 1983. С. 33).Наиболее развернутое определение основных принципов, причем применимое, судя по отсутствию специальных указаний об ином, как общетеоретическое, дает Э.А. Пушмин: "Это прежде всего исходные, основополагающие начала системы права, синтезированно отражающие ее сущностные свойства как определенного социального феномена. В то же время, будучи закрепленными в определенной совокупности юридических норм как общезначимых, общепризнанных и общеобязательных требований и правил поведения, они отражают конкретное нормативное содержание данной системы права" (Пушмин Э.А. О понятии основных принципов современного общего международного права// Советский ежегодник международного права. 1978. М., 1980. С. 76). Современные авторы, обращаясь к категории общепризнанных принципов и норм международного права, уже не исследуют их содержательную сторону, а, всецело, вероятно, полагаясь, на предшественников, решают вопросы условий их формирования (см.: Ромашев Ю.С. Некоторые подходы к определению условий формирования общепризнанных норм международного права// Российский ежегодник международного права. 1998-1999. Пб., 1999), хотя, на непредвзятый взгляд, добиться результата в этом, не имея перед собой четкости в формулировании задачи по поводу того, что является предметом формирования, пожалуй, не слишком перспективно. 1 Принципы социалистической экономической интеграции. Часть I. С. 88.

См.: Шишков А. Соотношение между принципами современного международного права и принципами морского права. // Международни отношения. София, 1981. С.103.

134

авторы, объясняя суть понятия «принципы международного права», используют в качестве сравнения внутригосударственное право, его основу -конституцию государства, в которой оно устанавливает фундамент регулирования всех социальных взаимоотношений в обществе. Так, А. Кассизи, раскрывая различия в положении дел в международном и внутригосударственном праве, отмечает, что когда появилось международное сообщество, «ни одно государство или иная власть не были в состоянии установить какие бы то ни было фундаментальные принципы, регулирующие международное общение: ни одно государство не обладало достаточной силой, чтобы навязать стандарты поведения всем остальным участникам (выделено мною - Л.А.). Нормативный массив постепенно возникал под влиянием совпадающих интересов и потребностей государств»1. Следовательно, с одной стороны, автор концептуально исходит из спонтанности (отсутствия идейной разработки) в возникновении и укоренении принципов международного права. С другой, - он так же, как и другие исследователи, базируется на объективности требований международной жизни в вопросе обоснования принципов международного права.

Суммируя то общее, что имеется во взглядах на принципы и основные принципы      международного      права            зарубежных      специалистов,

осуществлявших теоретическую разработку этого вопроса на самых разных стадиях  его  изучения2,   необходимо  отметить,   что  для   них  принципом

1 Cassese A. International Law. Oxford, 2001. P.86.

2    В   частности,   В.Оутрата   отмечал,   что   "основные   принципы   охватывают существенные признаки соответствующих норм действующего международного права"   (cf:   Outrata  V.   К   pojmu   obecnych   a   zakladnich   zasad   mezinarodniho pravaV/Casopis pro mezinarodni pravo. 1961, No. 3. S. 191. Автор из Швеции Т. Гил считает принципы нормами наибольшей важности (cf.: Gihl T. The Legal Character and Sources of the International Law. Stockholm, 1957. P. 31). По мнению немецкого автора Б.  Грефрата,  основные принципы являются не только "политическими программными идеями или морально-политическими требованиями, они прежде

135

являются и главные нормы данной системы права, и содержание правового регулирования, присущее ей. Если в общей теории права, а также в отраслевых науках время от времени возобновлялись дискуссии по поводу указанных главных составляющих понятия "принцип права", т.е. являются ли принципы основными началами, идеями или нормами1, — то, как видим, для международного  права  подобных дилемм  практически  не  существовало.

всего закрепляются в обязательных нормах конкретных международных договоров" (cf.: Graefrat В. Zur Stellung der Principien im gegenwartigen Volkerrecht. Berlin, 1968. S.9).

1 Любопытна эволюция взглядов. Например, Л.С. Явич, развивая достаточно устойчивый для соответствующего периода времени тезис о том, что принципы права — это исходные для права идеи, сформулировал общий вывод, аккумулировавший результаты и, главное, варианты векторов движения: "Принципы права — это его основные начала, которые составляют главное содержание не только объективного, но и субъективного права" (Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. Сс. 63, 64), хотя много раньше А.Е.Пашерстник недвусмысленно определил существо принципов: "Принципы права - это всегда идеи, уже реализованные в праве, они сами представляют собой вид норм общего характера" (Пашерстник А.Е. О сфере действия и принципах советского трудового права// Советское государство и право. 1957, № 10. С. 99). Аналогично этому и другой отечественный автор В.М.Семенов, рассматривая в общем плане принципы социалистического права, отметил: "Принципы права, выражаясь в юридических нормах, не могут существовать вне права, — иначе они будут принципами или категориями других, неправовых социальных явлений" (Семенов В.М. Принципы советского социалистического общенародного права//Советское государство и право. 1964, № 1. С. 20). Э.А.Пушмин, анализируя теорию права в связи с исследованием понятия основных принципов международного права, подверг критике приведенное выше высказывание Л.С. Явича, усматривая в нем неадекватное отражение понятия принципов права, соединяющего два важнейших начала — идейного и нормативного. "Правовая идея, — пишет он, — не нашедшая отражения в нормах действующего права, не может быть его принципом" (Пушмин Э.А. Указ. соч. С. 76). Вместе с тем нельзя согласиться с его интерпретаций позиции Л.С. Явича как противополагающей или тем более отрицающей нормативный элемент в содержании принципа права. Наоборот, автор указывает не только на содержание принципа, но и на то, что это есть исходные начала как объективного, так и субъективного права. Если даже и есть основания сомневаться, только ли идеи подразумевались автором при его обращении к принципам объективного права, хотя безусловно, что без идеологии право существовать не может, то субъективное право может иметь место только в рамках правоотношения, т.е. отношения, урегулированного юридической нормой. Следовательно, игнорировать фиксацию Л.СЯвичем нормативного элемента в категории принципа права невозможно.

136

Характерно, что уругвайский автор Э. X. де Аречага, начиная изложение вопроса об общих принципах международного права, обращается непосредственно к источникам, закрепившим их, подчеркивая, что наиважнейшим нововведением Устава ООН по сравнению с Уставом Лиги Наций было установление целей и принципов как норм поведения, принимаемых государствами, и правил функционирования самой организации. Затрагивая далее Декларацию 1970 г. о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, он указывает на содержание акта, конкретизировавшего сущностную сторону принципов, перечисленных в документе, именуя это формулированием Декларацией выводов, вытекающих из этих принципов1. На деле же присутствующие в Декларации положения образуют ничто иное, как раскрытие содержания того или иного принципа с точки зрения не только нормативной, но и идейной его сути. Например: "Принцип, согласно которому государства воздерживаются в своих международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной целостности или политической независимости любого государства, так и каким-либо иным образом, несовместимым с целями Организации Объединенных Наций". Аналогично этому сочетание принципа-идеи и принципа-нормы представлено в Декларации принципов 1970 г. и в части принципа мирного разрешения международных споров: "... государства разрешают свои международные споры мирными средствами таким образом, чтобы не подвергать угрозе международный мир, безопасность и справедливость"2.

Аречага Э.Х. де. Современное международное право. М.. 1983. С. 135. 2  U.N. General Assembly. Official Reports. XXV-th Session.  Resolutions. N.-Y., 1970. Doc. A/Res. 2526 (XXV). October 24, 1970.

137

Таким образом, идейное и нормативное в принципах международного права присутствует органично, во внутреннем единстве друг с другом. В этом отношении примечательна позиция Д.Анцилотти, полагавшего, что международное право состоит из норм, имеющих своим источником определенные принципы1. Очевидно, что в таком случае автор придает принципу значение, несомненно выходящее за рамки только нормативной его природы. Все последующее развитие теории международного права шло по пути укрепления концепции сочетания в категории принципа международного права нормативного и идейного и ее реализации в конкретных разработках более узких проблем, как, например, норм jus cogens или императивных норм международного публичного права.

Вывод Р.Л. Боброва и последовавших за ним ученых о том, что "нельзя трактовать принципы права как категории, отвлеченные от нормы, категории, выражающие только руководящие идеи и качественные особенности данной системы права"2, весьма плодотворен при изучении таких динамично развивающихся областей, как экономическое право да и вообще формирующихся отраслей международно-правовых отраслей. Не менее важным он является и для обоснования наличия либо раскрытия содержания категории специальных принципов, когда речь идет об отдельных отраслях системы международного права. В международном праве в отличие от внутригосударственного права, принципы выступают едва ли не второй по очереди, следующей за объектом регулирования, правовой абстракцией системообразующего порядка. Это оправданно постольку, поскольку объект международного права не может служить безусловным идентифицирующим фактором, ибо во всех его отраслях и подотраслях объект регулирования один и тот же — международные властные отношения. Не может способствовать

Анцилотти Д. Курс международного права. Том 1. М., 1961. С. 59. 2 Бобров Р.Л. О понятии основных принципов международного права// Советский ежегодник международного права. 1958. М., 1959. С. 502-503;

138

отграничению одной отрасли международного права от другой и метод регулирования, ибо он также един для всех структурных подразделений международного права. В этом качестве выступает координирование волевого поведения субъектов, согласование их воль. Равным образом и субъекты во всех отраслях международного права одни и те же: государства, нации, борющиеся за свое самоопределение и независимость, государственно-подобные образования, межгосударственные организации. Следовательно, наряду с задачами и функциями только принципы и опосредствующие их нормы в состоянии дать ответ на вопрос, существует или не существует та или иная отрасль (подотрасль) в международном праве. Более того, именно наличие или отсутствие специальных принципов в определенной совокупности международно-правовых норм образует критерий для установления самостоятельности правовой отрасли1.

Указывавшееся единство между "идейным" и "нормативным", характеризующее принцип международного права, является ключевым как для уяснения его сущности, так и для решения вопроса о его возникновении: только тогда, когда соответствующая идея становится реальностью (по словам Гегеля, становится "для себя бытием в смысле практики"), т.е. получает отражение в действительности, приводит к определенным моделям поведения, можно говорить о появлении конкретного принципа. И наоборот, согласно мнению Э.А.Пушмина, "международно-правовая идея, пока она не нашла отражения в нормах действующего права или "не выросла" из него как

О международно-правовых принципах как структурообразующих критериях отрасли права в международном праве пишет и Е.Т. Усенко (см.: Усенко Е.Т. О системе международного права//Советское государство и право. 1988,№4.С.124-125). Наличие специальных, или отраслевых, принципов в международном праве не отрицается и международной судебной практикой. В своем решении по спору между Сальвадором и Гондурасом от 13 сентября 1990г. Международный Суд ООН ссылается на принципы морского права. См: rand, Island and Maritime Frontier Dis­pute (El Salvador/Honduras). Application to Intervene. Judgment.//ICJ Reports. 1990. P. 126).

139

продукт развития его норм, не может быть признана принципом этого права"1. В итоге, скажем, если в данной области международного права отсутствуют корреспондирующие характеру регламентируемых отношений и внешнему предмету регулирования (например, в социальном обеспечении граждан различных государств) специфические принципы, то, очевидно, подобная отрасль права, призванная предметно упорядочивать особые межгосударственные отношения, еще не сложилась. Напротив, в области, например, науки и техники сотрудничество государств и международных организаций подчиняется системе характерных для данной сферы принципов и норм (конфиденциальности, запрещения передачи без согласия сотрудничающих сторон результатов научных исследований третьим странам, совместного использования научно-технических результатов и т.д.), которые действуют наряду с общепризнанными принципами международного публичного права и общими принципами международного права (суверенного равенства, невмешательства во внутренние дела, pacta sunt servanda), а также специальными принципами международного экономического права (взаимной    выгоды,    учета    национальных         интересов,    наибольшего

Пушмин Э.А. Указ. соч. С. 78. Существо данных воззрений широко поддержано в литературе, причем не только международно-правовой (см.: Карташов В.Н. Принципы права// Теория государства и права. Учебник/Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999. С. 222-234; Попков В. Д. Соотношение внутригосударственного и международного права// Проблемы теории государства и права. Учебное пособие /Под ред. М.Н. Марченко. М., 1999. С. 417-433; Толстик В.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России// Журнал российского права. 2000, № 8. С. 67-77). Однако эти правильные по сути суждения являются вторичными, производными, поскольку в буквальном смысле слова источниками этих взглядов являются труды Р.Л.Боброва, Э.А.Пушмина и других специалистов международного права, явившихся истинными "первооткрывателями" в этой области. В частности, В.А. Толстик (С. 70) ссылается на точку зрения В.Н. Карташова и выражает с ним согласие по поводу того, что "юридические идеи и идеалы только тогда становятся принципами права, когда они непосредственно (легально) выражены в нормативно-правовых актах или иных формах права" (Карташов В.Н. Указ. соч. С.222), но ни словом не обмолвливается о настоящих создателях используемой концепции.

140

благоприятствования и др.,), что составляет необходимый юридический фундамент как для настоящего этапа регулирования подлежащих отношений, так и будущего развития этой области международного права в качестве его особой отрасли1.

Изложенным подходам противостоит позиция И.И.Лукашука, который считает, что в рамках международного права существуют разные виды принципов, в том числе и принципы-идеи. "К ним относятся, — пишет он, — идеи мира и сотрудничества, гуманизма, демократии и др. Они нашли отражение в таких актах, как Устав ООН, пакты о правах человека и во многих других документах. Основной объем регулирующего действия принципы-идеи осуществляют через конкретные нормы, отражаясь в их содержании и направляя их действие. Вместе с тем они и сами по себе служат регулятором международных отношений"2. Однако высказанные суждения по ряду соображений вызывают возражения. Во-первых, автор говорит не о морально-политических или этических нормах, а в буквальном смысле о правовых принципах, указывая, что в рамках международного права существует такая особая категория принципов — принципы-идеи. Следовательно, невозможно отрицать их нахождение в сфере права — международного права. Между тем право как социальное явление представляет собой систему регуляторов, выраженных в виде образцов поведения, закрепленных в нормах. Понятно, что идеи такими качествами не располагают. В том же, что касается идейного содержания права, то оно безусловно присутствует в нем имманентно, поскольку право само по себе является идеологической категорией, на что неоднократно указывалось в юридической литературе и в настоящей работе. В  силу    этого наличие

Подробнее об этом см.: Ануфриева Л.П. Сотрудничество в области науки и техники между социалистическими и развивающимися странами. (Правовые вопросы). М., 1987. С. 34-51. 2 Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. С. 121.

141

идейной стороны в праве очевидно, его направленность на достижение определенных целей бесспорна, однако придание идеям регулирующего (в юридическом смысле) воздействия на международные общественные отношения вряд ли оправданно. В свете этого конструкция "принципы-идеи" как элемент системы юридических регуляторов международных отношений, входящих в международное право, сомнительна прежде всего с точки зрения ее сообразования с основными постулатами теории международного права. Кроме того, автор сам же и опровергает свои тезисы, указывая, что регулирующий эффект принципам-идеям обеспечивают нормы, что в любом случае означает лишь одно — отсутствие в понятии «принципы-идеи» нормативности, в то время как "право" и "нормативность" суть взаимообусловленные категории. В тесной связи с упомянутым стоит другое утверждение И.И.Лукашука, с которым также трудно согласиться, в частности, о том, что содержание принципов развивается с некоторым опережением действительности, и международные отношения "подтягиваются" до уровня принципов1. На самом деле, право объективно консервативно, так как оно регулирует не все общественные отношения, а лишь те из них, упорядочение которых выявило себя как общественная потребность. Естественно, что на подобное проявление — обнаружение социальных нужд — требуется время. Поэтому и нормы международного права, и их особая категория — принципы, по верному замечанию Н.А.Ушакова, будь то в национальном или международном праве, как правило, отстают от возникающих потребностей правового регулирования2. Если бы субъекты международного права в ходе правотворчества непосредственно имели задачу создания принципа международного права как самоцель, пожалуй, против тезиса о «подтягивании» можно было бы и не

1 См.: Указ. соч. С. 124. См.: Ушаков Н.А. Международное право: основные понятия и термины. М., 1996.

С.7.

142

возражать. Но процесс, о котором идет речь, ~ объективный, принципы права рождаются в результате устойчивой (с той или иной степенью продолжительности) международной практики, и вопрос о том, складывается либо не складывается данная норма в принцип (основной принцип) международного права, решается не декреторным путем или голосованием и не сиюминутно. Применительно же к самой постановке вопроса о существовании в международном праве принципов-идей, не противопоставляя в связи с этим понятия "идейное" и "нормативное", а, наоборот, оперируя их единством и сочетанием, целесообразно обратить внимание на то, что прогрессивное развитие международного права закономерно строится по путям, проложенным принципами, вследствие чего оправданно подразумевать, что основные принципы выполняют роль «компаса», с которым сверяется создание общего массива норм международного права. В таком смысле понимание предложенной категории "принципа-идеи" могло бы состояться. В иных вариантах трактовки его содержание не укладывается в рамки существующих научных разработок международно-правовой теории.

Для многих авторов вообще не существует каких-либо дилемм в отношении юридической характеристики принципов международного права. В частности, Н.А.Ушаков, не колеблясь, констатирует: "Среди норм общего международного права выделяют его основные нормы-принципы. Основные принципы международного права — это такие нормы общего характера, в соответствии с которыми должны устанавливаться все остальные его нормы. Они являются исходными в системе международно-правовых норм и регулируют в обобщенном виде поведение в международных отношениях государств и иных субъектов международного права путем установления их основных прав и обязанностей"1.

1 Ушаков Н.А. Указ. соч. С. 7.

143

Итак, коль скоро господствующее в науке международного права мнение подтверждает, что "основные принципы как нормы основополагающие выражают качественные особенности и руководящие идеи всей данной правовой системы"1*, в этой связи возникает вопрос о процессах и механизме формирования либо изменения (преобразования) принципа как нормативного явления: на каком этапе наступает завершенность в создании принципов, основных принципов международного права? Исходя из вышеизложенного, необходимо допустить, что принцип права равным образом в обоих своих элементах подвержен действию диалектического развития — и с идейной, и с нормативной стороны. Превращение идеи как таковой в принцип права — явление неоднозначное. Накопление соответствующей "массы" как в одной, так и в другой его составляющих нередко происходит сложным путем: случаются не только продвижения вперед, но и относительные отступления. Характерно в этом плане, что в первых     исследованиях,          затрагивающих     проблематику     принципов

международного права, авторы говорили о принципах как о синонимах понятий, равнозначных руководящим началам. Представляется, что это далеко не случайно, поскольку показывает, что юристы-международники, даже и отстаивая нормативность принципов, на начальных этапах были в некоторой степени как бы "в плену" преобладающих государственно-правовых воззрений, которые склонялись при рассмотрении принципов в сторону их квалификаций в качестве главных идей, своеобразных "путеводных звезд". Отсюда двойная терминология, до сих пор используемая в науке, при наименовании категории: "принципы (основные начала)" .

1* Бобров Р.Л. Основные проблемы теории международного права. М, 1968. С. 192.

Р.Л. Бобров, раздел "Система основных принципов современного общего международного права" предваряет категоричным суждением: "Основные принципы (основные начала) международного права — это его кардинальные положения" (см.: Бобров Р.Л. Основные проблемы теории международного права. С. 192).

144

Конкретные процессы становления, эволюции и изменения юридического содержания международно-правовых принципов целесообразно проследить на реальных примерах. Кроме того, если иметь в виду специальные принципы отдельных отраслей международного права, нельзя не учитывать влияния на них общих (основных) принципов, взаимопроникновения первых и вторых. Безусловно, что такое взаимодействие принципов международного права накладывает свой отпечаток как на их идейную сторону, так и на нормативное содержание.

Обратимся к принципу сотрудничества. Будучи зафиксированным в Уставе ООН с широчайшей сферой действия, ибо государства обязались "осуществлять международное сотрудничество в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера и в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам..." (п.З ст. 1), он является всепроникающим, определяющим фундаментальные основы межгосударственного общения. Как и многие другие основополагающие принципы современного международного права, он нередко переплетается с остальными и действует с ними совместно в направлении достижения комплексного эффекта. Безусловно, что закрепление данной нормы как принципа в собственном смысле слова (вышеприведенные формулировки помещены в раздел Устава ООН, названный "Цели и принципы") свидетельствуют о том, что он получил законченную форму нормативного выражения, которое наряду с присутствующим в нем идейным содержанием служит базой для последующего его развития. Соответствующей вехой в этом процессе стала Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества государств от 24 октября 1970 года., расширившая не только нормативные пределы рассматриваемого исходного начала при осуществлении   межгосударственных   отношений,   но   и   дополнила      его

145

концептуальную составляющую. Так, принцип сотрудничества в соответствии с Декларацией предполагает, что "государства обязаны независимо от различий в их политических, экономических и социальных системах сотрудничать друг с другом в различных областях международных отношений с целью поддержания международного мира и безопасности и содействия международной экономической стабильности и прогрессу, общему благосостоянию народов и международному сотрудничеству, свободному от дискриминации, основанной на таких различиях".

При таком подходе юридическая сторона принципа сотрудничества вобрала в себя определенные новые элементы благодаря развитию именно идейной стороны анализируемого принципа, которая заключается в том, что произошла существенная конкретизация ряда важнейших граней в самих некоторых понятиях, используемых в его формуле. Так, через призму целевых характеристик раскрывается понятие "сотрудничество". В свете положений Декларации государство вправе осуществлять различные контакты, руководствуясь не произвольными целями, а в направлении достижения мира, экономической стабильности, прогресса и общего благосостояния. Сотрудничество представляет собой юридическую обязанность, которая в Декларации стала четко выраженной. Обеспечение правового поведения в рамках этой обязанности достигается указанием на недопустимость использования различий в политических, социальных, экономических системах, к которым принадлежат государства, а, во-вторых, запрещение дискриминации, основанной на подобных различиях. Важное значение для постижения подлинного смысла анализируемого принципа имеет положение о том, что толкование и применение изложенных в Декларации принципов должно осуществляться в свете других принципов, поскольку все они являются взаимосвязанными. Тем самым при обращении к принципу сотрудничества нельзя не прибегнуть к

146

недискриминации, равноправия, суверенного равенства и др. Указанное направление развития содержательной стороны принципа сотрудничества продолжено и в Заключительном акте Хельсинкского совещания 1975 г.1 В частности, связь между сотрудничеством в целях повышения благосостояния народов и использованием выгод, вытекающих из взаимного ознакомления с достижениями в научной, технической, экономической, культурной, гуманитарной и прочих областях, в этом документе в части, относящейся к принципу сотрудничества, очерчена досконально. Таким образом, современное Хельсинкскому акту добавление к идейно-нормативному содержанию принципа предполагало включение в требования по осуществлению обязанности сотрудничать повышение благосостояния народов, создание благоприятных условий для обеспечения всем выгод от сотрудничества, содействие к взаимопониманию, стремление к дружественным и добрососедским отношениям, доверию и справедливости. Говоря вообще, документы и деятельность Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, в том числе и в период после начала его институционализации, привнесли ряд существенных в юридическом отношении черт в развитие принципов международного права (в том числе итоговые документы Мадридской встречи 1983 г. и Венской встречи 1986 г., акты, принятые в ходе Стокгольмской конференции по мерам укрепления доверия и безопасности и разоружению в Европе 17 января 1984 г. — 19

1 Принцип сотрудничества сформулирован в нем следующим образом: "Они (государства - Л.А.) будут стремиться, развивая свое сотрудничество как равные, содействовать взаимопониманию и доверию, дружественным и добрососедским отношениям между собой, международному миру, безопасности и справедливости. Они будут, равным образом, стремиться, развивая свое сотрудничество, повышать благосостояние народов и способствовать претворению в жизнь их чаяний, используя, в частности, выгоды, вытекающие из расширяющегося взаимного ознакомления и из прогресса и достижений в экономической, научной, технической, социальной, культурной и гуманитарной областях"(см.: Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе от 1  августа 1975 т.II

147

сентября 1986 г., Парижского совещания 1990 г. (Хартия для новой Европы), Копенгагенского 5-29 июня 1990 г. и Московского в сентябре-октябре 1991 г. совещаний Конференции по человеческому измерению СБСЕ, Пражского совещания Совета СБСЕ 30-31 января 1992 г. и др.), включая и принцип сотрудничества. Например, в Итоговом документы Венской встречи представителей государств-участников СБСЕ особое внимание было уделено принципиальным основам сотрудничества государств в области анти­террористической деятельности. В этом плане принцип сотрудничества недвусмысленно сконструирован как обязанность государств сочетать международные акции с мерами на национальном уровне, укреплением международного сотрудничества и тем самым согласованной реализацией внутренних и внешних аспектов деятельности государств1. Указанное не следует понимать лишь как относящееся сугубо к анти-террористической борьбе и соответственно как действие данного принципа с таким содержанием исключительно в упомянутой сфере межгосударственного сотрудничества.

Не всегда формирование основного принципа международного права является результатом длительного в хронологическом отношении процесса. Иногда от идеи до ее нормативного выражения проходит достаточно короткий в исторических масштабах отрезок времени. Характерной иллюстрацией служат принципы, касающиеся использования ядерных источников энергии (ЯИЭ)1 в космическом пространстве. Широкое их применение постепенно привело к разработке специального правового режима при использовании подобных объектов в  космосе, эксплуатация

Международное публичное право. Сборник документов. Том 1. Сост. К.А.Бекяшев, А.Г. Ходаков. М., 1996. С. 11).

1 См.: Итоговый документ Венской встречи представителей государств-участников Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе. М., 1989. С. 9.

148

которых связана с повышенной опасностью для всего человечества, особенно в случаях аварийного их возвращения на Землю. Впервые проблема выработки особых принципов правового регулирования деятельности государств, относящейся к ЯИЭ, возникла на уровне ООН в январе 1978 г. в результате инцидента с советским спутником "Космос - 954", имевшим ядерный реактор на борту, который в аварийном порядке прекратил свое существование над территорией Канады 24 января 1978 г. Созданная группа экспертов Научно-технического подкомитета Комитета ООН по космосу после детального рассмотрения технических аспектов проблемы пришла к выводу о возможности использования таких объектов на борту космических аппаратов, однако с учетом соблюдения требований безопасности. Рассмотрение правовых аспектов этой проблемы было возложено на Юридический подкомитет Комитета ООН по космосу, использовавший заключения Научно-технического подкомитета и установивший целесообразность дополнения существующих норм международного права положениями, касающимися использования ядерных источников энергии в космосе. С 1986 г. Юридический подкомитет стал заниматься разработкой проекта Принципов использования ЯИЭ, призванного отразить специфику правовых основ межгосударственных отношений в области освоения космического пространства с помощью объектов, несущих на своем борту ядерные источники энергии. В 1992 г. проект был принят в форме резолюции Генеральной Ассамблеи ООН. Поскольку она не имеет обязательной силы, о строго юридическом оформлении данных принципов пока говорить преждевременно и целесообразно ожидать это в будущем. Однако, как явствует из документа, оба элемента, образующих в своем единстве норму-

1 Ядерные источники энергии (ЯИЭ) — радиоизотопные генераторы и ядерные реакторы, — отличаясь компактностью, большой энергоемкостью и длительностью сроков использования, весьма активно применяются на борту космических объектов.

149

принцип международного права, достаточно полномасштабно присутствуют в каждом конкретном случае1.

Формулируя специальные принципы, названный документ ввиду чрезвычайной важности данного вида деятельности устанавливает нормативно очерченные границы обязанностей каждого государства (при этом адресатами Принципов гипотетически являются все государства, удовлетворяющие определенным критериям) по реализации общепризнанного международно-правового принципа сотрудничества: "После уведомления об ожидаемом возвращении в атмосферу Земли космического объекта, имеющего ядерный источник на борту, и его компонентов, все государства, обладающие средствами контроля и слежения за космическими объектами, в духе международного сотрудничества сообщают Генеральному Секретарю Организации Объединенных Наций и заинтересованным государствам соответствующую информацию о неисправном космическом объекте с ядерным источником энергии на борту, которой они могут располагать, в возможно кратчайшие сроки, с тем чтобы дать государствам, которые могут оказаться затронутыми, возможность оценить ситуацию и принять любые меры предосторожности, представляющиеся необходимыми"2.

Практически все авторы, рассматривавшие в том или ином аспекте или объеме проблему основных принципов международного права, единодушно сходятся относительно того, что принципы права представляют собой некий социальный заряд, который, во-первых, определяет всю систему, а, во-вторых, образует в рамках своей внутренней структуры комплекс юридических предписаний императивного характера, каждая составляющая которого не

О роли резолюций международных органов и организаций в формировании принципов международного права см. : Лукашук И.И. Международное право. Общая часть С. 124.

См.: Принципы, касающиеся использования ядерных источников энергии в космическом пространстве. Принцип 7. "Помощь государствам" // Московский журнал международного права. 1993, № 3. С. 173-179.

150

может восприниматься, действовать, применяться и толковаться изолированно, в отрыве от других. "Принципы международного права, подчеркивает в этой связи болгарский специалист А.Шишков, — как единый и согласованный нормативный кодифицированный комплекс, взаимно увязаны, взаимно обусловлены, взаимопроникают и в качестве нормативной системы регулируют сложные многосторонние и развивающиеся международные отношения. В их детерминации раскрывается дифференциация и интеграция отношения принципов как системы к отдельному принципу, а также отношений между отдельными принципами"1. Функциональное и структурное значение принципов международного права отмечается и немецкими юристами2. В современных учебных курсах по международному праву России справедливо подтверждается особая роль и, следовательно, особое место основных принципов международного права3. Это безусловно необходимо для целей обоснования, во-первых, их исключительного характера как юридических норм, во-вторых, места, которое они занимают в иерархии международно-правовых норм, и, в-третьих, наконец, системообразующего значения принципов для международного права.

Принципиальная основа международного права, разумеется, не является застывшим формированием. Как отмечалось выше, нормы международного права, формирующие его основные принципы, объективны, исторически обусловлены и в своем развитии способны отражать потребности сообщества, испытывая на себе воздействие различных факторов. Юристы-международники, специально обращавшиеся к данной проблеме, отмечают

Шишков А. Соотношение между принципами современного международного права и принципами морского права. С. 103.

2  Cf.: Graefrat В. Op. cit.   S. 8, а также: Грефрат Б. О месте принципов в системе современного международного права. // Правоведение. 1969, № 2. С. 113.

3 См.: Международное публичное право. Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное/Под ред. К.А. Бекяшева. М., 1999. С. 55-56.

151

два пути уточнения, углубления и совершенствования международно-правовых принципов: а) конкретизация уже существующих нормативных элементов принципа без изменения их системы или "набора"; б) формулирование новых нормативных элементов в основных принципах1. Примером первого направления является определение агрессии, конкретизирующее такой нормативный элемент принципа неприменения силы, как запрет применять вооруженную силу. Второе направление авторы демонстрируют на материале принципов неприменения силы и нерушимости границ, указывая на обогащение их юридического содержания.

Соответствующей иллюстрацией является также и принцип поддержания мира и безопасности. Например, несколько десятилетий тому назад в понятие принципа всеобщей безопасности не включались аспекты экономической или экологической безопасности. Основное его содержание концентрировалось вокруг военной безопасности. Однако с течением времени возникла настоятельность в формулировании этого центрального начала современного международного права с более широким диапазоном содержания. В дальнейшем вследствие ускорения темпов развития науки и техники, в частности, биотехнологии и значительного прогресса в генной инженерии, принцип международной безопасности закономерно должен был вместить в себя и данный аспект. Во всяком случае в Итоговом документе Венской встречи СБСЕ 1986 г. подобное обстоятельство получило отражение: "Отмечая прогресс, достигнутый в исследованиях и разработках в области биотехнологии, и создаваемые ими возможности, государства-участники считают желательным расширить обмен информацией о законах и правилах, относящихся к аспектам безопасности генной инженерии. Они будут поэтому способствовать    консультациям    и    обмену    информацией    по    правилам

1 См.: Игнатенко Г.В, Малинин С.А. Новые тенденции в международном нормотворчестве.// XXX ежегодное собрание Советской ассоциации международного права. 28, 29,30 января 1987 г. Тезисы докладов. М., 1987. С. 8-9.

152

безопасности". То же можно сказать и в отношении такого аспекта всеобщей безопасности, как информационная безопасность, которой в международных документах последнего времени отводится значительное место .

В аспекте международного права важным вопросом выступает классификация и принадлежность принципов к той или иной их категории. Иными словами, в международном праве в отличие от национально-правовых отраслей, которые в силу одного этого уже сами по себе специфицированы и обладают определенными, свойственными их объекту регулирования принципами, имеются несколько групп принципов. В доктрине и практике варьируется использование различных понятий: основные принципы, общепризнанные принципы и нормы международного права, общие принципы права. Таким образом, существенным в этом плане становится определение содержания каждой из перечисленных категорий, а также установление иерархического соподчинения между ними, если таковое имеет место. Новый импульс для возобновления теоретических исследований в российской юридической литературе проблем дифференциации понятий и категории общепризнанных принципов и норм международного права был дан конституционными положениями, содержащими ссылки на последние в ряде случаев (кроме п. 4 ст. 15, п. 1 ст. 17, п. 1 ст. 63, ст. 69) и трактующими их как составную часть правовой системы Российской Федерации. В условиях, когда Конституция РФ 1993 г. текстуально оперирует несколькими видами понятий применительно к международному праву: "общепризнанные принципы и нормы международного права" (ст. 15), "общепризнанные нормы международного права" (ст.    63),    "международные договоры Российской

Важно отметить в этой связи, что в литературе предметно начинают ставиться вопросы о необходимости формирования в международном праве определенных принципов деятельности государств в области информации и информационного пространства в условиях появления и внедрения новых технологий и понятий, рожденных научно-техническим прогрессом (см.: Кубышкин А.В. Международно-

153

Федерации" (ст. 15, 62, 63), "нормы международного права" (ст. 15, 17), — очевидно, что это требует соответствующего углубления в существо используемых категорий прежде всего с практических позиций. Да и поступательное развитие самой теории международного права не может происходить беспрепятственно при отсутствии ответов на главные вопросы.

Семитомный "Курс международного права" определяет основные (общепризнанные) принципы международного права как "исторически обусловленные, основополагающие общепринятые нормы, выражающие главное содержание международного права, его характерные черты и обладающие высшей юридической силой"1. Заметим, что авторитетный доктринальный источник ставит знак равенства между понятиями "основные" и "общепризнанные" принципы международного права. И.И.Лукашук, судя по смыслу его высказываний, разграничивает правовые абстракции "принцип права" и "общепризнанный (общепризнанные) принцип права" и полагает, что     категория     общепризнанности     включает     в     себя          элемент

общеобязательности. Наиболее последовательным в этом отношении, с точки зрения этимологии термина, был бы взгляд, что для того, чтобы принцип права стал общеобязательным, необходимо признание его международным сообществом в целом,2 понимаемым как преобладающее, значительное большинство государств. Такую точку зрения упомянутый автор выразил в учебнике международного права1. Однако в дальнейшем она подверглась некоторой корректировке: поскольку договоров с участием всех или почти всех государств не существует, "эти принципы и нормы существуют в форме обычая... Обычная норма может стать нормой общего международного права

правовые проблемы обеспечения информационной безопасности государства. Автореф. дисс. на соиск. уч. степени канд. юрид. наук. М., 2002. С. 10-11).

1 Указ. соч. Том. 2. М., 1989. С. 5.

2 См.: Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права в Конституции Российской Федерации. С. 5. На логичность подобного подхода указывает и В.А.Толстик (см.: Указ. соч. С. 71).

154

в результате признания ее не всеми, а достаточно представительным большинством государств (выделено мною - Л.А.)"2. Если раньше говорилось о необходимости признания в качестве принципа "сообществом в целом, т.е. достаточно          представительным          большинством          государств" ,то

рассматриваемый вариант делает принцип общепризнанным совсем в других условиях и влечет за собой предъявление к нему иных требований, исходя из признания не всеми, а лишь некоторыми государствами и прочими субъектами международного права, хотя и при сохранении определенного количественного параметра: "признака достаточно представительного большинства". Вместе с тем согласимся, что сопоставление двух пар понятий-признаков: "сообщество в целом" и "достаточно представительное большинство", с одной стороны, и "не всеми", но "достаточно представительным большинством", с другой, — дают далеко не один и тот же результат понимания, что же такое "достаточно представительное большинство". Искомое "большинство" может оказаться существенно меньшим во втором случае, чем в первом. И это не удивительно, ведь обычно-правовая норма и является итогом молчаливого согласия с правилом поведения в качестве обязательного вовсе не всеми, а лишь некоторым числом субъектов международного права. Однако во всех исследованиях подчеркивается, что общепризнанные принципы представляют собой "ядро" системы общего международного права, нормы которого обязательны для всех государств3. Следовательно, получается, что общепризнанность принципа способна возникнуть из необязательности нормы, зафиксированной в данном принципе, для значительной, причем не определенной в количественном    отношении    части    государств    и    других    субъектов

1 См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учебник. С.124.

2 Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 9.

3 Это, кстати, утверждается и в цитируемой работе И.И.Лукашука (с.9).

155

международного права. Допустимо ли это? Презюмируется, что нет. Кроме того, автор, как видно из текста, снял различия между понятиями общепризнанности в отношении принципа и нормы международного права. В другой работе И.И.Лукашука того же периода используются только категории принципов, основных принципов, общих принципов без обращения к абстракции и термину "общепризнанные принципы" международного права*1. Думается, что это не случайно.

Выше указывалось, что решение вопроса о таком ключевом институте международного права, как общепризнанные принципы, важно не только в доктринальном, но и в практическом отношении. Например, в публикациях по международному праву последних лет в России предпринимались активные попытки привлечь внимание общественности и компетентных органов обеспечить изучение судейским корпусом международного права и его общепризнанных принципов и норм для целей применения их при рассмотрении конкретных дел2, что объективно невозможно без соответствующего уяснения существа данного понятия. Следует напрямую связать с пробельностью научных разработок в затронутой области недостаточную осведомленность не только низших, но и высших судебных органов российской судебной системы в том, что касается общепризнанных принципов и норм международного права. Например, в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" указывается: "Судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы   международного   права,   закрепленные   в   международных  пактах,

*  См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. С. 64-111.

2   См.:   Хлестов   О.Н.   Международное   право   и  Россия.//  Московский  журнал международного права. 1994, № 4.С.57, 58.

156

конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации составной частью ее правовой системы"1. Нет смысла подчеркивать в этой связи, что любой, даже самый широкий список международно-правовых актов в подобном случае был бы неполным, а сводить общепризнанные принципы и нормы к "писаному праву" значит неминуемо исказить реально существующие в современном международном праве формы выражения его норм, а заодно и его суть. Недаром в конституционных положениях нигде не уточняется, что в правовую систему России2 включаются только те общепризнанные принципы и нормы международного права, которые отражены в ее международных договорах. Напротив, последние как бы выделены в самостоятельную категорию международно-правовых норм, подлежащих интерпретации в качестве составной части правовой системы РФ. К тому же сложность в том и состоит,что понятие общепризнанности принципа не требует индивидуального признания последнего каждым субъектом международного права. В свете этого нельзя согласиться с теми авторами, кто полагает, что "в нормативную часть правовой системы Российской Федерации входят только те общепризнанные принципы и нормы, в отношении которых Россия в установленных законом формах выразила согласие на их обязательность для себя... В тех случаях, когда общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся в международных обычаях, в законодательстве Российской Федерации должна

1 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996, № 1.

О критике формулы «общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы Российской Федерации», включенной в Конституцию РФ, см.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российская Конституция//МЖМП. 1995, №2/95. С. 17-20.

157

содержаться прямая отсылка, которая в данном случае и будет являться способом выражения согласия на обязательность для Российской Федерации соответствующих принципов и норм"1. Автор цитируемого фрагмента разделяет позицию судьи Конституционного Суда РФ О.И. Тиунова, который отмечает, что "общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры России применяются Конституционным Судом России как инкорпорированные в национальное право нормы"2. Вместе с тем более плодотворной кажется позиция того же специалиста, когда он констатирует, что те или иные нормы, имеющие характер общепризнанных принципов и норм международного права, на основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ став частью ее правовой системы, "сохранили для Российской Федерации свой международно-правовой статус"3.

Помимо того, что является не понятным, о каких ссылках в законодательстве России должна идти речь, если наше государство молчаливо признает данное правило поведения юридически связывающим его, подобное серьезно угрожает и самому существованию категории общепризнанных принципов международного права в обстоятельствах, если, скажем, все государства подходили бы к ним с подобными же мерками. Сознательное расчленение общепризнанных принципов и норм на признанные конкретным субъектом каким-либо особым формальным способом и, следовательно, повлекшие возникновение конкретной обязанности уважать то или иное правило поведения, и таковые, подобным образом не признанные им (со

1  ТолстикВ.А. Указ. соч. С.76-77.

2  См.: Тиунов О.И. Непосредственное применение Конституции и международного права в практике Конституционного Суда //Правовая реформа в России: проблемы теории и практики. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (18-19 апреля 1996 г.). Екатеринбург. 1996. С. 34. См. также: Толстик   В.А. Указ. соч. С. 77.

Тиунов О.И.О роли международно-правовых норм в формировании правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, касающейся права каждого

158

всеми обусловленными этим юридическими последствиями), вызвало бы разрушение общего международного права и в конечном итоге ликвидировало бы сам институт общепризнанных принципов и норм.

Между тем нормы Устава ООН предусматривают, что даже государства-нечлены ООН понуждаются к соблюдению принципов, зафиксированных в нем (п. 6 ст. 2), если таковое вызывается необходимостью поддержания международного мира и безопасности. Таким образом, это свидетельствует об искомом их качестве общепризнанности. Например, Швейцарская Конфедерация долгое время не была членом ООН. Но разве принцип неприменения силы или угрозы силой, который и закреплен в Уставе ООН, и является общепризнанным, не обязывал до ее вступления в эту организацию следовать в международно-правовых отношениях с другими государствами, в том числе и членами ООН, данному императиву?              

Общепризнанные принципы невозможно воспринимать в отрыве от императивных норм общего международного права. "Императивность" в применении к общепризнанным принципам и нормам безусловно обладает синонимичностью. Категории «jus cogens» (общеобязательное право, дословно в переводе с лат.: «совокупность норм принудительного характера»), «общее международное право» и «императивные нормы» присутствуют и раскрываются Венской конвенцией 1969 г. о праве договоров. Наименование одной из ее статей, посвященных недействительности международных договоров (ст.531), позволяет непосредственно вывести характер соотношения указанных понятий: «Договоры, противоречащие императивной норме общего международного права (jus cogens)».

на судебную защиту и равенства всех перед законом и судом//Российский ежегодник международного права. 2000.С.-П6., 2000. С.32.

Аналогичная статья (ст.53) с таким же содержанием существует и в Венской Конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями от 21 марта 1986 г.

159

Несмотря на то, что Конвенция имеет своей сферой действия собственно международное договорное право, и дефиниция императивной нормы - нормы jus cogens - должна интерпретироваться как данная исключительно для целей Конвенции о международных договорах, что строго оговорено в ее положениях, международно-правовая доктрина и практика,особенно Комиссии международного права ООН, не отрицают возможности ее использования как института общего международного права в целях анализа его норм.

Согласно ст. 53 Венских конвенций "императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой международного права, носящей такой же характер"1. Взглянув с учетом этого определения на общепризнанные принципы и нормы, можно отметить также и другое обстоятельство, не менее важное для их характеристики: достаточно крупный их массив содержится в Уставе ООН. Уже  сам  по  себе  критерий  закрепления  принципа  в  Уставе   ООН,  —

Поскольку международно-правовой теорией различных стран проблеме jus cogens уделено значительное внимание (см.: Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права: императивные нормы jus cogens. Тбилиси, 1982; Шестаков С.Н. Императивные нормы в системе современного международного права. М., 1982; Он же. К вопросу определения норм jus cogens в международном праве.// Советский ежегодник международного права. 1980. М.. 1981. С. 66-75; Рулько Е.Т., Войтович С.А. Роль императивных норм в организации системы международного права//Советский ежегодник международного права. 1983. М.,1984. С.213-218; Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. С. 161-181; Danilenko G.M. Law-Making in the International Community. Dordrecht, 1993. Ch. VIII; Vischer Ch. Stages in Codification of International Law// Transnational Law in a Changing Society. N.-Y., 1972; Nicodulis E. La nullite du jus co­gens. P., 1976; Macdonald R. Fundamental Norms in Contemporary International Law. // Canadian Yearbook of International Law. 1987. Vol. 25; Weisburd A. The Emptiness of the Concept of Jus Cogens, as illustrated by the War in Bosnia-Herzegovina//Mich. JIL. 1995.  Vol.17,  No.l;  и  др.),  можно  надеяться,  что  проведенные  исследования

160

организации, насчитывающей свыше 180 государств мира, — может расцениваться как факт, конституирующий требуемое "общее" (всеобщее) признание. Квалификация принципов Устава как общепризнанных характеризует практику функционирования всей Организации, ее должностных лиц, а также решений, принимаемых ею. Это подтверждается непосредственно документами ООН: "Произошла ощутимая перемена, корни которой в признании того факта, что для обеспечения долговременных решений международных проблем необходимо основывать эти решения на общепризнанных принципах, заложенных в Уставе"1.

Еще одной проблемой понятийного аппарата действующего международного права, особенно в связи с его правоприменительной практикой, являются "общие принципы права". Интерес к этой категории в немалой степени продиктован упоминанием данного понятия в Статуте Международного Суда ООН, положения которого предусматривают, что при разрешении дел он применяет "общие принципы права, признанные цивилизованными нациями" (п/п. "с" п. 1 ст. 38). Поскольку более подробное их освещение содержится в последующих разделах, здесь следует лишь подчеркнуть, что "общие принципы права" и "общепризнанные принципы и нормы международного права" не тождественные и не взаимозаменяемые понятия, хотя в некоторых случаях концепции, утверждающие это, присутствуют в доктринальных международно-правовых разработках .

императивных норм позволят применить их результаты к   уточнению сущности категории общепризнанных принципов и норм международного права.

См.: Доклад Генерального Секретаря ООН о работе Организации// Док.ООН А/44/1. 12сент. 1989. С. 3.

Например, представителем такой позиции является А. Кассизи (Cassese A. General Principles of Law//Change and Stability in International Law-Making. В., 1988. P.54). B.M. Корецкий, противодействуя попыткам Запада в послевоенный период восполнять имеющиеся в международном праве пробелы с помощью явления, известного внутригосударственному праву, именуемого "общими принципами права", предлагал "общие принципы" заменить категорией демократических принципов        международных        отношений        (суверенитета,        равноправия,

161

§ 2. Абстракция "принцип права» в международном частном праве.

Для некоторых западных авторов платформу современного международного права составляют три постулата: свобода, равенство, эффективность1. В сочетании с тем, что международное право восходило в своих истоках к гражданскому праву, трудно не увидеть в указанном наличия генетической общности международного и международного частного права.

Ввиду того, что МЧП представляет собой часть внутригосударственного права, оправданно предположение, что свойственные в рамках национально-правовых подходов характерные черты данной правовой абстракции должны быть присущи в равной мере и принципам международного частного права. В то же время целесообразно рассмотрение этой категории в увязке с анализом общепризнанных принципов международного права, ибо позволит, с одной стороны, увидеть отличия в принципиальной основе МЧП по сравнению с международным правом, а, с другой стороны, обеспечит выявление общих черт с принципами внутригосударственного права, если таковое наличествует. Следует прежде всего обратить внимание на терминологическую особенность: в МЧП термин—"принцип"—используется в обозначении разнообразных правовых явлений: во-первых, в коллизионных формулах прикрепления; во-вторых, в особом институте "автономии воли" сторон; в-третьих, применительно к специфике правового положения государства и его право,-дееспособности в рамках отношений международного характера с частными лицами - иммунитету; в-четвертых, при определении устоев в осуществлении торговли, режимов пребывания национальных субъектов на территориях других государств и т.д:------------------------------------------------~—~

территориальной целостности и т.д.) и понимать под ними перечисленные и другие основные принципы международного права (см.: Корецкий В.М. "Общие принципы права" в международном праве// Избранные труды: В 2-х кн. Кн. 2. Киев, 1989). 1 См.: Cassese A. International Law. P. 86.

162

Содержание различных курсов, монографий и иных источников заставляет предположить: то, что в международном публичном праве, а также во внутригосударственных отраслях обозначается категорией "принципы", в МЧП, именуется "начала" ("основные начала")1. При ином подходе вполне может оказаться, что международное частное право представляет собой такую правовую область, которая не содержит в себе принципов и, следовательно, закономерна постановка вопроса о его несоответствии признакам системно-обособленной совокупности норм. Действительно, ни в советской, ни в позднейшей юридической литературе нет ни одного специального исследования2, касающегося такого предмета, как принципы международного частного права. При этом, разумеется, общие понятия, связанные с сущностью и действием норм о национальном режиме, наибольшем благоприятствовании, взаимности, автономии воли, иммунитете государств и т.д., пользовались достаточным вниманием исследователей-юристов. В свете этого насущную потребность теории составляет рассмотрение понятия «принцип права» в МЧП с категориальной точки зрения.

К основным началам МЧП прежде всего следует отнести международную    вежливость    (comitas   gentium),    национальный   режим,

1 Примечательно в этом отношении, что при обосновании "формирования частного права современного гражданского общества" ссылками на отработанные нормативные обобщения в виде законодательных актов "последовательно либерального" толка отдельных государств XVIII в. (Кодекс Наполеона, ГГУ и др.) ученые оперируют как раз таким термином — "начала" частного права: "Именно здесь, — отмечает С.С.Алексеев, — в законодательных положениях гражданских законов, действующих и поныне, оказывается возможным утверждать именно о началах частного права, которые нашли выражение в юридических формулах о праве собственности, его абсолютном характере, свободе договора, восстановлении нарушенных гражданских прав, их судебной защите" (см.: Алексеев С.С. Частное право. С. 43). Как видим, речь идет не о чем-либо еще, а о принципах, именуемых началами.

Рассмотрение основных начал в более широком, нежели МЧП, аспекте состоялось в рамках единственного диссертационного исследования (см.: Аспанян Н.П. Основные начала российского частного права. Автореф. на соиск. учен, степени доктора юрид. наук. М., 2002).

163

взаимность, режим наибольшего благоприятствования, а также реторсии, которые в отечественной науке принято рассматривать в разделах, касающихся действия коллизионных норм, наряду с категориями публичного порядка, обхода закона и обратной отсылки. Так подходят к данной проблеме И.С.Перетерский, Л.А.Лунц, М.М. Богуславский и др., в комплексе исследовавшие МЧП, зачастую лишь в пределах требований учебных курсов и пособий. В принципе аналогична этому, несмотря на имеющиеся особенности, позиция В.П.Звекова1.

Вместе с тем представляется, что если явления обратной отсылки, обхода закона, даже публичного порядка правомерно связывать с функционированием коллизионного метода регулирования, следовательно, с действием коллизионной нормы, то понятия национального режима, международной вежливости, наибольшего благоприятствования и реторсии имеют более общий характер в аспекте регулирования с помощью средств международного частного права. Не секрет, например, что предписания, устанавливающие национальный режим, предоставление соответствующих прав на основе взаимности, или, наоборот, предусматривающие возможность ответных ограничений в случаях, когда необоснованно ущемляются права граждан и юридических лиц какой-либо страны на территории другого государства, — это основополагающие нормы прямого действия национального права. Таким образом, не всегда в МЧП идет речь о коллизионной норме, когда приводится в движение механизм его общих понятий. Кроме того, принцип национального режима или иное ведущее

1 Он обращается к основным началам МЧП в рамках раздела о применении коллизионных норм, но ограничивается освещением понятия "взаимность" как общей категории. Принцип же национального режима вообще обходится стороной; принцип наибольшего благоприятствования рассматривается им как вопрос "Особенной части" (см.: Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999.С. 127-158, 222-226). То же самое имеет место и в учебнике "Международное частное право" под редакцией Н.И.Марышевой (см.: Международное частное право: Учебник для вузов. М., 2000).

164

положение, определяющее основы правового регулирования соответствующих отношений (правового статуса субъектов иностранных государств вообще, их прав и обязанностей в конкретных сферах и т.д.) в той или иной области МЧП, направлены на «сквозное» регулирование, т.е. пронизывают все или многие разновидности общественных отношений. Наибольшее значение такие нормы об установлении определенных режимов имеют при регулировании международных торговых (торгово-экономических) связей, а также отношений, возникающих из мореплавания и др. В результате есть очевидная целесообразность рассмотрения данной совокупности отношений и норм за рамками коллизионного права.

Международная вежливость — один из старейших институтов МЧП, известный праву государств самых разных правовых систем. Во времена голландских юристов XVII века международная вежливость (comitas gentium) являлась предпосылкой применения иностранного права на территории каждого государства. Его появление в международно-правовых отношениях характеризует в известном смысле победу в борьбе, которая велась между "цивилистами" и их противниками, за отстаивание нецивилистической природы международного (имеется в виду международное публичное) права . Коллизии между реальными и персональными статутами, особенно статутами разных территорий статутами, в "предбуржуазную" эпоху, а также коллизии  между  последними   в  процессе  интенсифицировавшейся  в  тот

Подробнее об этом см.: Батлер У. Взаимодействие международного и национального права (на примере Великобритании)//Советское государство и право. 1987, №5. С.112-116. Характерным для иллюстрации соотношения гражданско-правовых конструкций международного права и общих представлений о нем в международно-правовой доктрине XVI-XVII веков является выступление перед парламентом в 1609 г. английского короля Якова I, в котором отчетливо высветились не только аргументы в защиту гражданского права, но и общественное понимание в указанную историческую эпоху функций последнего: "Если оно (гражданское право - Л.А.) будет устранено, это откроет дорогу варварству в Королевстве и запятнает честь Англии, поскольку оно соответствует духу права народов и укрепляет отношения с другими государствами (выделено мною - Л.А.)" (Цит. по: Holdsworth R.W. A History of English Law. L., 1952. Vol. V. P. 268).

165

период международной торговли характеризовались серьезной остротой. Голландская школа статутариев (XVII-XVIII вв.) подчеркивала территориальный характер права, в силу чего действие персональных статутов в пределах другой территории подразумевалась ею исключительно в интересах торговли на основе «международной вежливости» (comitas gentium). Причем государство, право которого применялось в пределах иностранной юрисдикции, в силу данного принципа обязывалось аналогичным образом дозволять на своей территории применение права этой юрисдикции.

В соответствии с пониманием "международной вежливости", принятым в настоящее время в международном праве, это есть "акты добрососедства, дружелюбия, гостеприимства, подчеркнутого уважения, упразднения формальностей, предоставление льгот, привилегий и услуг иностранным государствам и их гражданам не в силу требований международно-правовых норм, а по доброй воле государства... ". Так определяется данное понятие в "Словаре международного права"1. Наряду с этим некоторые российские исследователи полагают, что с точки зрения международного права comitas gentium представляет собой международное обыкновение, т.е. правило поведения государств, которому они следуют, не признавая его юридически обязательным2.

Международную вежливость, как видно, не удается квалифицировать однозначно. С помощью этого понятия при желании весьма просто исключить на практике применение иностранного права. В английском праве международная вежливость (comity), по свидетельству Ф. Кана, толкуется как «взаимная обходительность»3. В одном из известных судебных решений Великобритании 1921 г. по делу Лютера-Сегора судья, в частности, отметил:

Словарь международного права. М., 1982.С. 16-17.

См.: Ушаков Н.А. Международное право: Учебник. С. 24.

Kahn F. Comparative Commentaries on Private International Law. 1937. P. 32-33.

166

«Заявить, что законодательство государства, признанного суверенным со стороны нашего государства, противоречит основным принципам справедливости и морали, — это значит серьезно нарушить международную вежливость»1.

В современном мире примеры использования института "международной вежливости" исключительны, хотя полное его устранение из международных отношений констатировать нельзя. Пусть и эпизодически, но он находит себе применение, к примеру, в практике отношений государств друг с другом в некоторых вопросах оказания правовой помощи и связанных с нею областях. В частности, отказ в оказании правовой помощи, предусматриваемой в договорном порядке, может иметь место только в случае, если это наносит ущерб суверенитету, безопасности, общественному порядку или другим важным интересам, запрашиваемой стороны. Кроме того, обстоятельством, препятствующим оказанию правовой помощи, указываемым новейшими двусторонними договорами, является противоречие "основным принципам законодательства или международным обязательствам" соответствующего государства. Во всех иных случаях отказ от оказания предусмотренной международным договором правовой помощи и осуществления необходимого действия должны квалифицироваться как нарушение международно-правового обязательства договаривающейся стороны. В том, что касается необоснованного отказа запрашиваемого государства выполнить действие по оказанию правовой помощи даже в условиях отсутствия соответствующего международного соглашения, он рассматривается как отход от принципа международной вежливости. Характерно, что понятие принципа "comitas gentium" не чуждо и правовой системе России. Так, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ  от   11   июня   1999  г.  №  8  "О  действии  международных договоров

См.: Перетерский И.С., Крылов СБ. Международное частное право. М., 1959. С.60.

167

Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса"1 предусматривается, что "направление судебного поручения в порядке правовой помощи возможно и на условиях международной вежливости в отсутствие международного договора об оказании правовой помощи" (п. 20).

Однако в сегодняшнем содержании этого института, как представляется, возникли некие изменения. В связи с этим в теоретическом аспекте появляется достаточно тонкий нюанс, затрагивающий как сами основы категории "принцип", так и конкретно юридическую природу и квалификацию понятия "принцип международной вежливости". Из ранее сказанного со всей очевидностью вытекает, что с точки зрения международного права и основ регулирования межгосударственных отношений, в явлении "принцип" имманентно должны присутствовать как идейное, так и нормативное. Следовательно, благодаря принципу или принципам обеспечивается юридическая обязательность соответствующего поведения. Между тем иначе обстоит дело в случаях, например, так называемого "внедоговорного оказания правовой помощи", т.е. вне пределов, установленных заключенными специальными международными договорами о взаимном сотрудничестве в предоставлении правовой помощи. При отсутствии такого международного соглашения государство вправе рассчитывать на получение помощи по соответствующему запросу на основе взаимности в порядке "международной вежливости ".

Иными словами, взаимность, не закрепленная договором, но укладывающаяся в рамки правил "международной вежливости", выступает противовесом бытующей в среде практических работников, в том числе и России, точке зрения, что в отсутствие договора о правовой помощи или иного специального соглашения между соответствующими двумя или более государствами нельзя осуществить действий в порядке оказания правовой

1 Вестник ВАС РФ. 1999, №8.

168

помощи. Например, Соединенные Штаты и Россия не заключали двусторонних международных договоров о взаимной правовой помощи по гражданским делам (имеется лишь договор о сотрудничестве по уголовным делам, вступивший в силу 5 февраля 1996 г.). Более того, США не присоединились к Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 года. Тем не менее суды США, по признанию американских юристов, в большинстве случаев готовы оказать помощь государственным судам и третейским судам России на основе соглашения, заключенного путем обмена нотами, который был осуществлен 22 ноября 1935 г. Чрезвычайным и Полномочным Послом США в СССР У. Буллитом и Народным комиссаром по иностранным делам М. Литвиновым, разъясняющими порядок и условия исполнения судебных поручений, исходящих из иностранных судов, на территориях своих стран. При этом нота посла США содержала заверения в том, что "советские суды вряд ли встретят трудности в отношении исполнения их судебных поручений американскими судами"1.

В то же время, по господствующему мнению, выраженному в российских справочных изданиях, "акты международной вежливости не обязательно влекут за собой аналогичные ответные действия и не сопровождаются требованиями взаимности. Прекращение тех или иных из них не является недружелюбным действием и не может служить основанием для реторсии или тем более репрессалии"2. В позиции, скажем, немецких юристов есть нюансы. Они так же полагают, что в международной вежливости    не    существует    международно-правовой     обязанности3

1  См.: Хендрикс Г.П. Американская правовая помощь по экономическим спорам, разрешаемым судами и третейскими судами/ЯТризнание и исполнение иностранных судебных     решений   по  экономическим   спорам  (Документы   и   комментарии). Библиотечка   журнала    "Вестник   Высшего    Арбитражного    Суда   Российской Федерации". Специальное приложение к № 3, март 1999 г. С. 33.

2 См.: Словарь международного права. Там же.

3  Среди них Пфеннинг, Нагель, Геймер. См.: Шак X. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 80-83.

169

запрашиваемое государство (Etat requis) оказывает по просьбе об оказании правовой помощи (commission rogatoire, letter of request) таковую в ожидании, что обратившееся за содействием государство (Etat requerant) в надлежащей ситуации поступит таким же образом. В то же время, как утверждают они, современные концепции международной вежливости (courtoisie Internationale) не лишаются представлений о взаимности1. Однако таковую рекомендуется не смешивать с более строгим требованием обеспечения взаимности и ставить их на один уровень. Особо указывается, что с помощью данного принципа нельзя принудить иностранное государство к сотрудничеству. "В любом случае, — подчеркивает Х.Шак, — мы должны до тех пор показывать хороший пример, щедро оказывая правовую помощь, пока обратившееся за помощью государство, в общем, не отказывает германской стороне в выполнении просьб об оказании правовой помощи"1.

Анализируя приведенные позиции, нельзя не возразить относительно того, во-первых, что остается не ясным, по каким критериям нужно проводить разграничение взаимности в одном случае ("международной вежливости") и в других ситуациях ("более строгих требований обеспечения взаимности") и в чем именно состоят эти "более строгие требования". Во-вторых, если взаимность (как, впрочем, и любое иное условие — о национальном режиме или наибольшем благоприятствовании) не закреплены в позитивном праве (обычае, международном договоре либо внутренних актах соответствующего

государства или государств), необходимо признать, что адекватная юридическая обязанность не может возникнуть, поскольку она не получает необходимого правового фундамента. Принцип же в международном праве, как показано выше, по своему содержанию и последствиям характеризуется юридической обязательностью модели поведения. Коль скоро это так, настоятельным становится отыскание соответствующей формы, в которой

1 См.: ШакХ. Указ. соч. С.81.

170

выражены    нормы,    опосредствующие         институт          международной

вежливости".

В этом смысле, если окажется, что "международная вежливость" как нормативное явление не располагает корреспондирующим ей источником, правомерен контр-вопрос: в какой мере в указанных обстоятельствах можно вести тогда речь о международной вежливости как о принципе международных (межгосударственных) отношений? Может быть, совсем не случайно, а для того, чтобы подчеркнуть отличие от прежних основ международных отношений, именуемых comitas gentium и существовавших в ранге принципа, регулирующего эти отношения, т.е. носившего юридически обязательный характер, в настоящее время чаще рассматриваемое начало заменяется французским "courtoisie internationale", которое, в буквальном переводе хотя и означает то же самое - "международная обходительность (вежливость)", - но, имея другое звучание, способно привнести некоторые новые ассоциации и, как следствие, новый смысл. С другой стороны, наличие ссылок на "comity" ("courtoisie interantionale", "международную вежливость") в решениях национальных и международных судебных органов, некоторые из которых приводились выше, фактическое обращение различных стран друг к другу с просьбами по выполнению тех или иных действий и т.д., являющиеся свидетельствами соответствующей практики государств даже в настоящую эпоху, не говоря уже о большом историческом прошлом этого института, содержит необходимое opinio juris и подтверждает существование данного правила поведения в форме правового обычая . Подобная трактовка

1 Там же. С.81.

2  Публикуя статью американского юриста Глена П. Хендрикса, "Вестник Высшего Арбитражного   Суда   Российской   Федерации",   предварил   ее   редакционным вступлением, в котором, в частности, говорится, что в  отсутствие писаной нормы "действует   древний международно-правовой принцип взаимности" (см.: Признание и   исполнение   иностранных   судебных   решений   по   экономическим   спорам (Документы  и  комментарии).   С.   32).  Ни  в  коей  мере  не  отрицая  существа высказываний,  вместе  с  тем  нелишне  отметить,  что  в  постановке     вопроса, обусловленной содержанием как самой статьи, так и редакционной заметки, речь,

171

принципа международной вежливости, особенно важного, как было показано, для гражданского и гражданско-процессуального положения иностранных лиц на территориях других государств, представляется более соответствующей целям и задачам укрепления и развития широкого международного сотрудничества, равно как и оформляющих его международного публичного и частного права. Думается, что в этом плане наука международного частного и международного публичного права должны стремиться к поддержанию и сохранению такой своей ценности, как принцип международной вежливости, всячески вскрывая присущие ему нормативные качества и обеспечивая тем самым предпосылки для надлежащей практики его применения, невзирая на очевидное ослабление его позиций по сравнению с предшествующими этапами.

В то же время, поскольку международное частное право со свойственными ему правовыми средствами составляет неотъемлемую часть национального права, в котором разграничение принципов-идей, принципов-норм и обычных норм в последнее время стало актуализироваться вновь1, закономерно предположение, что на нынешнем этапе в национально-правовой сфере такое традиционное начало МЧП, как международная вежливость, претерпевает очередной виток в своем развитии проходя, вновь стадию "идейного бытия", правда, уже на более высоком уровне, на путях к более общему признанию как принципа-нормы.

Базируясь на анализе внутригосударственного права, фундаментальные исследования по теории права, касающиеся специального ее аспекта —

пожалуй, идет не о принципе взаимности как таковом, а о взаимности, предполагаемой в порядке другого основания — обычно-правовой нормы, устанавливающей принцип "международной вежливости".

Как отмечалось ранее, возрождение подобных концепций имеет место и в теории международного права. Кроме того, в общетеоретической литературе России в последнее время достаточно распространенным стало деление норм права на первичные (отправные) и нормы-правила поведения. К первой разновидности норм

172

изучения категории «принцип права», —исходя из конкретного материала, подчеркивали, что принципы не выводятся из его содержания, а имеют более широкую основу. В развитие этого A.M. Васильев аргументировал наличие отдельного понятия — "правовых принципов-идей", связанных, по его мнению, с тремя стадиями реализации правовых идеалов, в качестве которых выступают: правовая теория, система правовых норм, правопорядок1. Неоправданность выведения принципов права из содержания права очевидна, ибо в противном случае необходимо будет признать, что идеальное, присутствующее как элемент в любом принципе, и реально существующее право совпадают, а "право" и "правовое регулирование" суть тождественные понятия. Между тем принцип, как было выяснено, в национальной системе права характеризуется прежде всего своим идейным фундаментом — сформулированным «идеалом», которым руководствуется и доктрина,      и           законодатель,     и     субъекты     правоотношений,     и

правоприменительные органы, в то время как в международном и международном частном праве принцип — это и идейная канва предписания, и само предписание.

Приведенные соображения актуальны и для современного этапа регулирования международных отношений, что подтверждается ныне задачами и потребностями процессов унификации, гармонизации и сближения права, осуществляемых как на универсальном, так и на региональном уровне. В частности, создание модельных законов в рамках стран СНГ наглядно показывает, насколько важна идейно-теоретическая разработка соответствующего акта прежде всего с точки зрения формулирования его принципиальной основы. В частности, в рекомендациях "Международного консультативного семинара "Модельный законодательный

относят нормы-начала, нормы-принципы, нормы-дефиниции (см.: Нормы советского права /Под ред. М.И. Байтина. Саратов. 1987). 1 См.: Васильев A.M. Указ. соч. С. 220-223.

173

акт и национальный закон", проведенного в апреле 2000г. Межпарламентской Ассамблеей государств СНГ, среди форм гармонизации и сближения национального законодательства стран-участниц было отмечено использование в том числе и такого способа модельно-правового регулирования, как "общие принципы"1. Следовательно, разработка принципов соответствующего законодательного акта не может быть отделена от идейной основы правовой отрасли либо иного подразделения, избранного в качестве объекта создания рекомендательных норм (модельных документов). Кроме того, изначально предполагается как само наличие принципов того или иного правового образования, так и необходимость апробации соответствующих правовых идей планируемого модельного акта, который мог бы их развить для последующего применения в региональном масштабе и послужить известной базой для национального законотворчества в соответствующей сфере. Да и в целом невозможно отрицать необходимость и важность концептуальной (значит, идейно-теоретической) основы процессов унификации, связанной с использованием моделей правового регулирования.

Ныне в связи с заметно проявляющей себя дифференциацией правовых предписаний некоторые авторы указывают, что от норм права принципы "отличаются тем, что не содержат санкций, а нередко и других элементов структуры норм (гипотезу или диспозицию). Они имеют весьма высокий уровень обобщения и абстрагирования нормативных предписаний, и, как правило, требуют конкретизации и детализации в процессе воздействия на поведение людей"2. Отмеченное разграничение представляет собой характерную особенность внутригосударственного права. На расхождения в категориях "принцип" в  международном и национальном праве указывал со

1 См.: Журнал российского права. 2000, № 7. С. 173.

2 Карташов В.Н. Указ. соч. С. 223.

 

Обратно