232

субъектом права, между самими субъектами, принадлежащими к разным госу­дарствам, и т.д., а также взаимодействие международной системы права с на­циональными правовыми системами, равно как и международное взаимодейст­вие национально-правовых систем между собой.

В свете этого решение вопроса о месте МЧП в юридической системе со­стоит в поддержке тезиса о его принадлежности к внутригосударственному пра­ву, с теми, однако, существенными оговорками, что частно-правовая (невласт­ная, цивилистическая) направленность регулируемых отношений не должна превалировать над другой их сущностью, которая именно и обусловливает спе­цифичность объекта в данном случае, а значит и является определяющей, ~ ме­ждународным характером.

§ 2. Структурный понятийный ряд категории "система права": «сис­тема» - «подсистема» - «отрасль» - «подотрасль» - «институт» - «норма права».

Происходя от греческого термина, понятие «система» означает «целое, со­ставленное из частей; соединение». В современном научном знании «система» предполагает «совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, которая образует определенную целостность, единство»'.A.M. Васильев, один из немногих отечественных теоретиков права, кто специально занимался проблематикой правовых категорий, выстраивая структурный поня­тийный ряд категории "система права", исходил из того, что такой структур­ный ряд объединяет категории "предмет правового регулирования", "метод пра­вового регулирования", "институт права", "комплексный институт права", "от­расль права", "подотрасль права", "комплексная отрасль права".1 Здесь важно подчеркнуть характер структурного ряда, сам по себе обусловливающий взгляд на понятие системы  с точки зрения  именно ее структуры, строения, т.е. вы-

См.: Философский энциклопедический словарь М., 1983. С. 610.

233

членения таких элементов, которые составляют ее «остов», а также и другие «жизненно важные» конструкции. Определенная алогичность помещения в структурный понятийный ряд абстракции "система права" категорий "предмет правового регулирования" и "метод правового регулирования" влечет за собой, как кажется, эклектичность объединенных в нем объектов. Кроме того, небезу­пречна и сама очередность выстраивания в ряд составляющих его компонентов: институт права — комплексный институт права — отрасль права — подотрасль права — комплексная отрасль права. В то же время предшествующие выстраи­ванию основного структурного ряда, раскрывающего понятие "система права", соображения указанного автора в правовом отношении всецело точны: "Эта правовая абстракция (система права - Л.А.), — пишет он, — служит для выра­жения подразделений, связей и единства правовых норм, их внутренних взаимо­зависимостей и системы в целом»1. В свете этого юридическая логика диктует не только критерии отбора избранных объектов для структурного ряда, но и по­следовательность их расположения в нем в строгом соответствии с их приро­дой. Композиция элементов структурного понятийного ряда абстракции «систе­ма права» направлена прежде всего на выявление ее состава. С этой точки зре­ния «предмет правового регулирования», «метод правового регулирования», равно как и все понятие в целом "правовое регулирование", должны быть выве­дены из понятия "структура системы права", следовательно, и из анализируемо­го ряда как цельного явления, поскольку каждое из упомянутых понятий отвеча­ет различным классификационным критериям. Наряду с этим более крупное нормативное образование, помимо отраслей права, входящее в состав системы, и соответственно научная категория - «подсистема» - оставлены за рамками анализируемого структурного ряда. Было ли это случайным или закономерным? Очевидно, что в условиях, когда о наиболее в принципе пригодной для укруп-

См.: Васильев A.M. Правовые категории. Методологические аспекты разработки сис­темы категорий теории права. М., 1976. С. 166.

234

ценного деления системы юридических предписаний — линии демаркации по критериям «публичный» и «частный» - в нашем государстве не могло быть и речи, соответствующее объединение отраслей в «публично-правовые» и «част­но-правовые» вообще не допускалось ввиду тотальности «публично-правового». Следовательно, указанные критерии для вычленения подобных подсистем не могли рассматриваться ab initio. О том же, что общая теория государства и пра­ва не включала и не включает и по сей день в орбиту своего анализа междуна­родное публичное и международное частное право, говорилось выше, и посему закономерно, что его существование не могло внушить мысль о целесообразно­сти подхода к структурным понятийным рядам категории «система права» с учетом его особенностей.

Между тем использование понятия «подсистема» наряду с абстракцией «система» в теории права, как и в иных сферах юридического знания, позволяет качественнее раскрыть объект - систему как целое, - обозначить объединитель­ные и разграничительные линии между частями системы, выявить всеобщую связь явлений, развитие и противоречия в праве. Поскольку одним из главных принципов построения систем является структурированность, следовательно, правильное вычленение в системе структурных элементов и анализ их совокуп­ности становится первостепенным. Структурирование системы права в зависи­мости от удельного веса каждого из элементов по отношению друг к другу и к системе в целом , т.е. по мере убывания (либо возрастания) величины объекта, является одним из простейших приемов. Такой подход противостоит кантиан­скому представлению о системе (системной природе знания) как о таком явле­нии, в котором целое главенствует над составными частями. Определение соот­ветствующих элементов, входящих в систему, и адекватная оценка их роли в ее формировании (в данном случае системы права) обеспечивает целостность са­мого объекта, единство составляющих и, кроме того, позволяет уяснить масшта-

1 Васильев A.M. Указ соч. С. 166.

235

бы и направления взаимодействия между последними как исходного качества и принципа функционирования системы. Таким образом, взгляд на объект - сис­тему - не только с позиций целого, но и через призму включаемых в нее струк­турных единиц, надлежаще выявленных и встроенных, является обусловленным самой ее природой.

Многими отечественными учеными всемерно подчеркивается доктри-нальный характер и природа понятия «система права», утверждается первич­ность нормы в ее рамках. «Доктринальная трактовка права как системы норм означает, что единственным системным (и системно-структурным) элементом права является норма права. Система права включает в себя множество различ­ных норм, регулирующих разные общественные отношения»1. Однако в то же время ими отмечается отсутствие хаотичности объединения и расположения юридических норм, а именно выстраивание их в определенном порядке и после­довательности, основанных на соответствующих критериях: «существуют оп­ределенные закономерные взаимосвязи между спецификой регулируемых отно­шений и особенностями их нормативно-правовой регуляции: однородные от­ношения регулируются однопорядковыми нормами. На этой основе нормы пра­ва внутри системы права группируются в правовые институты и отрасли пра­ва»2. Бесспорно, что научные представления о системе не могут существовать в отрыве от объективной сущности права и в целом распределения по группам массива юридических норм, складывающихся в государстве и обществе. Взаи­модействие норм между собой еще не определяет наличие и существование сис­темы. Гораздо более важным квалифицирующим фактором выступает то, из ка­ких крупных «узлов» (нормативных подразделений) состоит данное целое и ка­ким образом они соотносятся друг с другом в рамках такого целого.

Нерсесянц B.C. Общая теория права и государств. Учебник для юридических вузов и факультетов М., 2001. С. 430. См. также: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учебник. М., 1996. С. 99-100. 2 Нерсесянц B.C. Указ. соч. С. 430.

236

Следовательно, система предстает в виде системы не просто вследствие фиксирования первичных ее элементов, а в результате установления механиз­мов, обеспечивающих ее образование и функционирование - составных частей, зависящих друг от друга и находящихся в прямых и обратных связях друг с дру­гом. Таким образом, рассмотрение системы права на основе парадигмы: «целое - наиболее крупная составляющая - менее крупная - первичная составляющая», а не наоборот: «элементарная частица» - более крупное образование - целое» («норма права - институт права -отрасль права -система») отвечает интересам прежде всего искомого отражения фактического строения системы, ибо система права распадается не на разрозненные нормы, а на системно организованные их совокупности: отрасли, подотрасли, правовые институты и т.д., и в немалой сте­пени целям логического познания анализируемого понятия.

Отрасль права, будучи относительно обособленной нормативной состав­ляющей системы права, разумеется, обладает системными свойствами, характе­ризуется организованностью, интегрированностью в единое целое составных ее частей и предстает в виде подсистемы соответствующей отдельной системы права. Из таких компонентов, как подсистемы в видовом и родовом значении этого понятия (подсистемы-отрасли), слагается система права в целом. Так вы­глядит и структурирование МЧП, выступающего в виде более крупного норма­тивного образования, нежели отрасль национального права, - его специфической подсистемы.

Общая теория права выработала совокупность основных понятий, харак­теризующих сущность, содержание, специфические особенности права как ре­гулятивного средства осуществления связей между индивидуумами в государ­стве и обществе, с одной стороны, и связей и отношений государства и обще­ства с индивидуумами, — с другой. В международном праве объектом для воздействия правовых норм служат отношения между суверенными государст­вами либо производными от них субъектами или государственно-подобными

237

образованиями, существующими в международном сообществе. В аспекте об­щей теории государства и права с категориальной точки зрения для права вооб­ще характерно наличие всеобщих понятий, применимых во всех правовых от­раслях и явлениях, в которых фиксируются главные стороны и важнейшие фор­мы отображения сущности права. Таким образом, объективно правомерна по­становка вопроса о наличии неких принципиальных для права как системы ос­новных категорий, из которых складывается основной понятийный ряд. "Ос­новной понятийный ряд правовых категорий, - отмечает А.М.Васильев, - со­ставляют всеобщие абстрактные правовые определения, которые фиксируют главные стороны и важнейшие формы проявления государственной воли гос­подствующего класса. Это правовые абстракции, которые после категории "сущность права" выступают как наиболее широкие по объему и глубокие по содержанию правовые категории"1.

Категории "отрасль" и "подотрасль права" в МПП и МЧП. С учетом данных общей теории права, понятие "правовая отрасль" выступает главным элементом в структуре системы права. Здесь следует отметить такое важное дос­тояние теории права, ставшее в последние десятилетия общим и для отраслевых наук, и теории международного права, как понятие системности в праве, воз­никшее в результате развития философии и теории государства и права, которое обеспечило соответствующее понимание внутригосударственного и междуна­родного права. Действительно, когда ведется речь о национальном либо между­народном праве, крайне важно осознавать, что право не есть разрозненные нор-

1 Васильев A.M. Указ соч. С. 156. Обобщая категории основного понятийного ряда, он суммировал их предназначение, нагрузку и качества, указывая, во-первых, что они представляют собой первую ступень конкретизации сущности права; во-вторых, выра­жают основные стороны внутренней организации правовой формы общественной жиз­ни, поэтому выступают как опорные пункты для структурных рядов правовых катего­рий; в-третьих, с их помощью отражаются общие моменты развития и действия права, а потому они необходимы и для характеристики генезиса и функционирования право­вой формы (там же).

238

мативные предписания, действующие в обществе и санкционированные госу­дарством или соглашением государств, а их системная совокупность.

В свете этого, проводя структурный анализ системы международного (международного публичного) права, следует исходить из того, что она имеет сложное строение и разветвляется на отрасли, подотрасли, институты, в ряде случаев комплексные отрасли и подотрасли, а также комплексные институты. В то же время, поскольку международное частное право не составляет отдельной системы права, а его нормы образуют особую самостоятельную область нацио­нального права, с диалектически понимаемым ее содержанием, структура МЧП должна отражать общие принципы строения обособленной части системы на­ционального права.

В международном же праве имеются определенные особенности, которые подлежат учету при подходе к вычленению структурных его элементов и прин­ципам их образования. В частности, правоведы-международники, занимаясь систематикой международного права, справедливо обращали внимание на недо­пустимость слепого перенесения на почву международно-правовых клише, уко­ренившихся во внутригосударственном праве или даже в целом в общей теории права. Более того, как это ни парадоксально, только в настоящее время — на рубеже тысячелетий, в ядерную эпоху, юристы четко обозначили в качестве общенаучной задачу выработки "понятия "международное право", т.е. сущност­ного содержания этого термина.

Кстати, нетрудно предвидеть объективное возрастание значения ее реше­ния в свете надвигающегося феномена глобализации в экономике, праве, соци­альном и политическом развитии и т.д. По мнению Н.А, Ушакова, — "это одна из задач науки права вообще, и того ее раздела, который именуется теорией права, в частности, а также науки (доктрины) международного права и ее разде-

239

ла — теории международного права"1. Нельзя не признать абсолютной правоты упомянутого автора, когда он констатирует взаимную оторванность, к сожале­нию, друг от друга обеих наук: общая теория права, как правило, опирается на анализ явлений, свойственный внутригосударственному (национальному) праву, а теория международного права касается главным образом явлений, свойствен­ных межгосударственным или, шире, международным отношениям2.

Указанная теоретическая разобщенность приводила и приводит, как отме­чалось ранее, либо к пробелам в фундаментальном обосновании крупных блоков проблем, либо к не вполне верным выводам, сделанным на базе обобщения не­полных исходных материалов. В частности, это касается и решения вопроса о делении норм права на особые отрасли. Выше, критикуя отдельных авторов за их непоследовательность в решении проблемы отраслевой или системной при­надлежности международного частного права и упрекая их в игнорировании результатов исследований отраслевых наук и общей теории права, мы говорили о том, что научный и законотворческий опыт нашей страны, а также зарубеж­ных государств свидетельствует о том, что наиболее приемлемыми критериями обособления отраслей национального права была и остается триада: "во-первых, объект правового регулирования, т.е. область общественных отношений определенного вида, регулируемых данной отраслью права; во-вторых, метод правового регулирования, т.е. определенная совокупность приемов, средств, способов, с помощью которых данная отрасль права воздействует на регулируе­мые ею общественные отношения. При этом метод правового регулирования в значительной мере соответствует характеру самих регулируемых отношений; в-третьих, функции данной отрасли права, т.е. специальные задачи, которые ре­шает данная отрасль права в общей системе права"1. Кроме того, могут иметь значение (иногда как факультативные) и иные признаки: субъекты права, прин-

1 Ушаков Н.А. Международное право: основные понятия и термины. С. 4.

2  Там же.

240

ципы права, источники права, нормативный состав и др.2 Последнее, например, играет далеко не последнюю роль для обособления в качестве отдельной сово­купности норм внутригосударственного права МЧП.

В том же, что касается разбивки на отрасли системы международного права, то обращение к приведенным критериям в их триединстве не приемлемо, и прежде всего потому, что каких-либо особых методов регулирования, отлич­ных от единого метода международного права как такового в отдельных его отраслях не имеется. Таким общим методом правового регулирования общест­венных отношений в системе международного права выступает метод коорди­нации, согласования воль субъектов международного права. Это характерно и для международного экономического, морского, воздушного, космического, гу­манитарного и т.д. права. Каких-то иных отличных от данного метода приемов и способов воздействия с помощью юридических предписаний на регулируемый объект - международные (межгосударственные и иные с их участием либо с уча­стием других субъектов международного права) отношения у отраслевых сово-

1 Гражданское право. В 2-х томах. Том 1. Учебник /Под ред. Е.А. Суханова. С. 16.

2  Оригинальную позицию в связи с определением признаков отрасли права выразил В.С.Нерсесянц, называя, в частности, в их числе особый объект, особый предмет и осо­бый метод правового регулирования «в пределах общего объекта, общего предмета и общего метода правовой регуляции». Закономерный интерес вызывает критерий «об­щего предмета правового регулирования», под которым автор понимает «официально устанавливаемый общий правопорядок в сфере всех регулируемых общественных от­ношений... Предмет правового регулирования, таким образом, ~ это не сами по себе объекты правовой регуляции (фактические общественные отношения), а определенный правопорядок, устанавливаемый в сфере объекта правовой регуляции» (Нерсесянц B.C. Указ. соч. С. 435). Очевидна нетрадиционность подхода к обозначению таких призна­ков - их двух рядов, основанных на «парности категорий» и сочетающих в себе, с од­ной стороны, «общее», а с другой, «конкретное» (специальное), ~ при формулировании необходимых критериев. К тому же нельзя не заметить использования автором двух терминов: «регулирование» и «регуляция», синонимичность  либо нетождественность которых остаются неясными. Сможет ли приведенная конструкция быть востребован­ной в правовой теории как наиболее отвечающая принципам научного познания явле­ния и поиска оснований для  обособления отраслей  права, покажет будущее. Однако нет сомнений в том, что для международного права она непригодна в силу указывав­шейся ранее его специфики.

241

купностей норм международного права нет. Подобный факт был отмечен в доктрине даже как основание, объясняющее отрицание возможности деления международного права на отрасли1. Справедливое несогласие с таким подходом выразил Е.Т.Усенко, представивший ряд других критериев, способных обеспе­чить объективное и научно состоятельное обособление международно-правовых норм в соответствующие отрасли права, так как, с его точки зрения, равно как и по мнению многих других международников (А.И.Йойрыша, Ю.М.Колосова, Д.Б.Левина, С.А.Малинина, Д.И.Фельдмана, Е.А.Шибаевой и др.), наличия од­ного лишь предмета (объекта регулирования) для создания отрасли междуна­родного права недостаточно. Как представляется, эволюция взглядов на приро­ду, структуру, отраслевое деление и систему международного права как нельзя лучше отражает процессы в самом международном праве, которое в обозначен­ный период времени развивалось революционно. В частности, в 70-80-х гг. XX столетия ученые дебатировали вопрос о необходимых качествах, которым должны удовлетворять основы отраслевой разбивки международно-правовых норм, а еще в 60-е гг. того же века системный статус международного права отрицался вообще: оно "не является упорядоченной системой согласованных норм; в лучшем случае - это конгломерат норм различного происхождения, бо­лее или менее произвольно систематизируемых авторами"2.

В обобщенном виде предложения, выдвинутые в правовой литературе в части систематики МП,1 касаются ряда признаков, которые должны присутство­вать в отдельных совокупностях норм, претендующих на статус отрасли между­народного права. Среди них, во-первых, специфичность юридических норм и способов их создания, диктующая необходимость образования самостоятельной

1  См.: Галенская Л.Н. О понятии международного уголовного права//Советский еже­годник международного права. 1969. М., 1970. С. 256.

2  Wolfke К. Custom in Present International Law. Wroclaw, 1964. P. 95.

242

отрасли права (например, права международных организаций- .А.Шибаева); во-вторых, качественная обособленность отношений (С.А.Малинин); в-третьих, заинтересованность общества в развитии такой отрасли и совершенствовании правового регулирования конкретной группы общественных отношений (ска­жем, атомного права - А.И.Йойрыш); в-четвертых, большой объем нормативно­го материала и его "сквозной" характер для соответствующей области отноше­ний (Ю.М.Колосов). В ряде позиций (Д.И. Фельдман, отчасти Е.Т.Усенко) "красной нитью" проходит мысль об автономности определенной группы норм как о непременном свойственном отраслевому делению признаке, хотя послед­ний сам признает его неточность и неконструктивность — своего рода инстру­мент определения idem per idem. "Критерий автономности бесспорен, — пишет Е.Т.Усенко, — но сам по себе ничего не решает. Если мы говорим о группе норм, значит, предполагаем ее выделенность, в какой-то мере автономность. Но на чем основывается эта автономность? Данный критерий ответа дать не может. Разве только на специфике объекта регулирования, но, как было сказано, этого для решения вопроса о существовании отрасли недостаточно"2.

В ходе дальнейшего развития объективного международного права и нау­ки, изучающей его, теоретические импульсы исследования его системы с пози­ций структуры, как показывает практика, не были столь интенсивны. Во всяком случае до сих пор не существует специальных публикаций, в которых получил бы освещение аспект, касающийся признаков и их видов, определяющих отрас­левое деление норм международное права. Следует безоговорочно констатиро­вать, что, пожалуй, тот широкий набор критериев, предлагавшийся для вычле­нения норм внутригосударственного права, что был продемонстрирован выше, не получил всеобщего признания и остался в известной степени не востребован-

1  Развернутый спектр мнений по вопросу о различных критериях, предлагаемых отече­ственными международниками, присутствует в статье Д.И.Фельдмана. См. указ. соч. С. 105-107.

2  УсенкоЕ.Т. Указ. соч. С. 123.

243

ным в международном праве для обособления международно-правовых норм в отрасль международного публичного права. По крайней мере в учебниках и учебных курсах при изложении материала, относящегося к системе МП, встре­чаются чрезвычайно скудные сведения об основаниях распределения междуна­родного права на отрасли, подотрасли, институты и т.д. Например: "Система международного права — это объективно существующая целостность внутренне взаимосвязанных элементов: общепризнанных принципов, норм международно­го права (договорных и обычно-правовых), решений международных организа­ций, рекомендательных резолюций международных организаций, решений меж­дународных судебных органов, а также институтов международного права (ин­ститута международного признания, института правопреемства в отношении международных договоров, института международной ответственности и др.). Все упомянутые элементы системы в различных сочетаниях составляют отрас­ли международного права (морское право, дипломатическое право, право меж­дународных договоров и т.д.). Каждая отрасль представляет собой самостоя­тельную систему, которая может считаться подсистемой в рамках целостной, единой системы международного права"1. В учебнике, подготовленном в МГУ,2 о системе международного права в структурном плане не говорится ничего. В одном из новейших учебных изданий по международному публичному праву система определяется как "совокупность международно-правовых норм, инсти­тутов и отраслей, взятых в своем единстве, взаимосвязи и взаимозависимости"1. Несмотря на то, что в нем особо подчеркивается, что перечень институтов и от­раслей МП, их классификация не являются исчерпывающими, раз и навсегда установленными, и даже напротив, они находятся в непрерывном развитии, главное — какие же обстоятельства являются решающими для появления как отраслей, так и институтов международного права, — остается не раскрытым.

'Международное право: Учебник/Отв. ред. Ю.М.Колосов, В.И.Кузнецов.М.Д994.С. 14. 2 См.: Международное право: Учебник / Под ред. Г.И.Тункина. М., 1994.

244

Более того, материал раздела вплотную подводит к сути вопроса, указывая, что "отдельные отрасли международного права могут разбиваться на подотрасли в соответствии с какими-либо критериями и т.д." , но сами критерии, к сожале­нию, не называет.

В числе исследований, которые в весьма углубленном и серьезном с на­учной точки зрения масштабе вновь, спустя десяток лет, обратились к системе международного права с позиций фундаментального ее и с намерением обрисо­вать произошедшие с минувших времен перемены, следует указать «Курс меж­дународного права" в семи томах, в одной из глав которого предметно рассмат­ривается значительный спектр вопросов системы международного права. Объ­ясняется это тем, что ее автором выступил Е.Т.Усенко, уже заявивший о себе как разработчик данной темы. Главным тезисом стало утверждение объективности характера системы международного права, противопоставленной произвольным конструкциям и опосредствующей его внутреннее качество, обусловленное свойствами и закономерностями регулируемых им общественных отношений3. Наконец, еще одним российским международником, который в свою очередь обратился к теории системы и структуры международного права и отвел этому место в своем двухтомном учебнике (однако вновь учебнике, а не фундамен­тальном монографическом труде),стал И.И. Лукашук,4 хотя его понимание сис­темы и структуры международного права категорически расходится со всеми предыдущими исследователями этих проблем, к чему еще предстоит вернуться. Надо сказать, что порою импульсом для обсуждения вопросов структуры МП и подразделения его на соответствующие отрасли становятся некие поводы, которые носят не фундаментальный, а прикладной характер, будучи обуслов­ленными прагматическими целями. Например, в последней трети XX столетия

Международное публичное право. Учебник / Под ред. К.А.Бекяшева. М., 1999. С. 27.

2 Указ. соч. С. 28.

3 См.: Курс международного права. Том 1. С. 242.

4 См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учебник. С. 98-101.

245

возникла небывалая активизация на мировой арене транснациональных корпо­раций и интенсивная их деятельность в странах "третьего мира", претензии на участие в международно-правовых отношениях и т.д.1, в результате чего стали актуализироваться вопросы о субъектах международного права, особенно в том, что касается международных экономических отношений. Как следствие — по­становка в повестку дня проблемы существования отдельной (формирующейся) отрасли международного публичного права, именуемой "экономическим пра-вом", и ее подотрасли — "международного торгового права", а в ряде случаев "транснационального частного права" как "формы слияния" международного публичного и международного частного права1*.

Собственно говоря, показателем невостребованности наукой и практикой выдвинутых и указанных выше предложений, равно как и отсутствия до сих пор устойчивых критериев для отраслевого деления в международном праве служит чрезвычайно разнообразная картина видения различными авторами структуры

1 К началу 90-х гг. распространение антиэтатистских концепций субъектного состава международного права привело, в частности, к тому, что в авторитетных западных курсах международного права нередко в перечне субъектов международного публично­го права назывались наряду с государствами и международными организациями, наро­дами и освободительными движениями, индивиды и транснациональные корпорации (см.: Droit international. Bilan et perspectives. UNESCO. T. 1. T. 2. P., 1991).

Авторы объемного коллективного труда по международному праву, возглавляемые Председателем Международного Суда ООН М.Беджауи, именуют (без оговорок) эту отрасль "правом международных экономических отношений" (см.: International Law: Achievements and Prospects. Mohammed Bedjaoui (General Editor). Foreword by Federiko Mayor (Director-General of UNESCO). P., 1991).

3 См.: Кольцов Б.И. Правовое регулирование международных экономических отноше­ний. М. 1979; Ашавский Б.М. К вопросу о международном экономическом пра-ве//Советский ежегодник международного права. 1984. М., 1986; Богуславский М.М.Международное экономическое право. М., 1986; Вельяминов Г.М. Основы меж­дународного экономического права. М., 1994; Carreau D., Juillard P., Flory Th. Droit international priv6- P., 1980; Roessler F. Law, de facto agreements and Declarations of Principles in international economic relations // German Yearbook of International Law. 1978. Vol. 21.

246

современного международного права, осуществляемого на достаточно произ­вольных основах. Так, одни ученые называют один ряд якобы существующих отраслей международного права, другие ~ совсем иные. В тех случаях, когда представители науки считают достаточным руководствоваться лишь одним при­знаком отрасли — специфическим объектом регулирования, вполне можно ожи­дать объявления о создании самых "экзотических" отраслей. Неоправданность такого подхода и бесперспективность развития структуры международного пра-ва в подобном направлении очевидны .

Вероятно, все это вместе взятое обусловило позицию И.И.Лукашука, кото­рый отказался от рассмотрения системы международного права через призму его отраслевого и институционного строения. "Системе международного права, — отмечается им в "Общей части", — присуща характерная для нее структура. Под структурой понимаются внутренняя организация системы, расположение и соединение ее элементов, характер их взаимосвязи. Иными словами, это внут­ренняя форма системы, определенная упорядоченность ее частей. Устойчивость целого зависит от устойчивости связей между частями... Таким образом, система

'* См.: Ehrenzweig A. Specific Principles of Private Transnational Law.// Recueil des cours. T. 124 (198-2). P. 167-370; Rigaux F. Le droit international prive face au droit international //Revue critique de droit international prive. Editions SIREY, 1976. P. 261-299. 2 О стихийности и субъективизме в констрзАцровании международниками все новых и новых правовых отраслей говорил еще в 19Л г. С.А.Малинин, приводя некоторые лю­бопытные их примеры: международное меднАщнское право, международное метеоро­логическое право (см.: Малинин С.А. Мирное использование атомной энергии. Меж­дународно-правовые вопросы. С. 6). Ныне эти примеры слишком очевидно умножают­ся - уже говорят о «морском рыболовном праве» (см.: Бекяшев К.А. Морское рыболов­ное право (учебник и учебное пособие для студентов высших и средних специальных учебных заведений). М., 2001), "международном праве коммуникаций", "праве спут­никовой связи", "праве международной радиосвязи", "праве зарубежной массовой информации" и др. (см.: Колосов Ю.М. Массовая информация и международное право. М., 1974. С. 150-153. См. также: Фельдман Д.И. Указ. соч. С. 97-99). В этой связи отме­тим, что если и можно согласиться с присутствием известной доли субъективизма в подходах доктрины к вопросу о системе международного права, то это не должно тем не менее означать произвольности, основанной лишь на одном желании автора «соз­дать» соответствующую его отрасль.

247

международного права опирается на комплекс целей и принципов, обладает ха­рактерной для нее структурой, определенными методами формирования и фукнционирования, развивается в соответствии с присущими ей закономерно­стями".1 Эти выкладки, будучи по многим индивидуальным параметрам вполне приемлемыми, в совокупности не сообразуются с существом первоначальных заявлений автора, предваряющих раздел: "Система международного права представляет собой комплекс юридических норм, характеризующийся принци­пиальным единством и одновременно упорядоченным подразделением на отно-сительно самостоятельные части (отрасли, подотрасли, институты)" . После­дующее утверждение по поводу объективности существования этой системы находится в явном противоречии с авторскими тезисами, во-первых, о том, что система международного права — это не только сложное, но и сравнительно новое явление, находящееся в процессе становления, которое еще мало изучено; во-вторых, о том, что сложившийся комплекс основных принципов междуна­родного права объединил, организовал и соподчинил ранее разрозненные груп­пы норм1.

Указанное всерьез нуждается в уточнении. Так, если система международ­ного права на настоящем этапе только складывается, хотя она, по более ранне­му замечанию, и объективна, и если ее, как всякую систему, характеризует внут­ренняя целостшгсть, организованность, согласованность и соподчиненность, что обеспечивается благодаря основным принципам, которые, как известно, одно­временно являются в международном праве и нормами (то есть также имеют объективный характер), то что из себя представляло международное право раньше, до появления рассматриваемого нового феномена — системы МП? Ведь презюмируется, что принципы международного права существовали всегда?! Далее. Понятна, с точки зрения автора, роль принципов в конструируемой сис-

1 Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. С. 98.

2 Указ соч. Там же.

248

теме, на которые "она опирается". Но как в качестве опоры системы предста­вить себе цели международного права? Как принципы (они же нормы) междуна­родного права будут образовывать систему путем "упорядоченного подразделе­ния на относительно самостоятельные части" в условиях, когда речь, надо ду­мать, идет о фундаментальных основах международного права? Разве принципы международного права распределяются на отрасли, подотрасли, институты и пединституты? — Основные международно-правовые принципы на то и основ­ные, что они пронизывают все международное право. И, наконец, каким же об­разом нормы международного права (принципы), осознаваемые исследователем в качестве элементов системы, располагаются и соединяются в систему, каков тот характер взаимосвязей между ними, и что определяет систему? Вероятно, для получения ответов на эти и другие вопросы должно потребоваться не столь­ко время, сколько внесение изменений в суждения. Определенное несогласие вызывает также и еще одно положение, присутствующее в данной работе при­менительно к анализируемой проблематике. Характеризуя состояние научных исследований в этой части и заслуги соответствующих юристов-международников (Д.Б. Левина, Г.И.Тункина, Д.И.Фельдмана, Е.Т.Усенко), И.И. Лукашук исходит, как представляется, из ошибочного вердикта, будто "все они полагали, что общепризнанной системы международного права не существует". В действительности едва ли можно предположить, что перечисленные авторы не презюмировали наличие системы международного права как таковой (особой, самостоятельной, обладающей внутренним единством и т.д.). Другое дело, что для них - и об этом свидетельствует само содержание их трудов - было очевид­ным отсутствие общепризнанной структуры в системе международного права, т.е. такого деления на отрасли, которое было бы принято всеми субъектами МП, не говоря уже о доктринальных течениях. Именно поэтому справедливы

1  Там же.

2 Лукашук И.И. Указ. соч. С. 98.

249

замечания о том, что в области систематики международного права присутству­ют не только объективные, но и субъективные моменты1. Вместе с тем ретро­спективный анализ этапов развития международного права свидетельствует о том, что о структуре МП, а затем ее усложнении пришлось говорить в результате его значительной эволюции. На протяжении существенного периода времени система МП различала лишь одно деление: на «право войны» и «право мира», и лишь с течением времени появлялись предпосылки для вычленения отраслей, основным строительным материалом которых в системе международного права и одновременно системообразующим фактором выступали сами международно-правовые нормы и принципы2.

Система и внутренняя структурированность международного част­ного права. Применительно к международному частному праву структурная внутрисистемная подразбивка его норм может складываться по-разному, в зави­симости, во-первых, от общего взгляда на его природу и место, а, во-вторых, от той сферы действия, которая отведена ему сообразно с принятой в данном госу­дарстве практикой законодательства и доктрины. Вследствие этого система МЧП приобретает различные параметры в разных государствах.

Уровень субъективизма в МЧП при установлении перечня структурных подразделений и его границ намного выше, чем в международном праве, ибо и

Подобного мнения, судя по всему, придерживается и Н.А.Ушаков, который указыва­ет, в частности, следующее: "Структурирование и систематизация международного права с давнего времени производилась также международно-правовой доктриной. Но такое систематическое изложение неизбежно субъективно и многовариантно даже для одного отрезка времени и при принадлежности авторов к одной и той же школе права" (Ушаков Н.А. Международное право: основные понятия и термины. С. 17).

Д.И. Фельдман, разрешая дилемму деления системы международного права на отрас­ли или другие компоненты, являющиеся основными ее элементами, лишь усилил ак­цент (оправданность которого не подлежит сомнению) на принципах и нормах jus cogens, но не сформулировал в итоге прямого ответа, отметив, что виды отраслей и по­рядок их расположения в системе, а также взаимодействие между ними определяются объективными и субъективными факторами" (см.: Фельдман Д.И. О системе междуна­родного права. С. 107).

250

сама принадлежность МЧП к внутригосударственной (национально-правовой) системе, и наличие в нем отраслей (подотраслей), институтов, а также их число представляют собой предмет доктрины, характеризующийся наряду с прочим немалой дискуссионностью.

Выводы многих авторов-международников, освещавших вопросы системы международного права, о включении в нее определенных категорий обществен­ных отношений, а также структуре международного права, неизбежно соприка­сались с тезисом о вхождении МЧП в международное право (иногда с добавле­нием слов "в широком смысле") либо его отрицанием.

Поскольку в своих воззрениях на международное частное право я исхожу из квалификации его в качестве самостоятельной специфической области внут­ригосударственного права, дальнейший анализ системы МЧП закономерно бу­дет строиться на основе изучения той структуры, которая соответствует струк­турным возможностям системы национального права как такового. Однако при этом важно подчеркнуть нормативное содержание международного частного права как системной совокупности регуляторов соответствующих обществен­ных отношений, обладающих своими характерными особенностыми.

Имея дело с понятием «международное частное право», необходимо пре­жде всего различать МЧП как область объективного права и отрасль правоведе­ния. Некоторые авторы, излагая вопрос о системе МЧП, освещают его с позиций нормативного содержания — элементной структуры, т.е. имеющихся в арсенале МЧП разновидностей норм1. С этим трудно согласиться, поскольку рассмотре­ние МЧП через призму его нормативного состава не может дать ответа на неко­торые немаловажные вопросы, связанные именно с системой, т.е. наличием (или отсутствием) определенных правовых институтов и их соотношением в качестве элементов одного целого — международного частного права как отрасли права.

251

В данном случае отнесение, например, к сфере действия и системе МЧП между­народного коммерческого арбитража нельзя обосновать или отрицать с помо­щью структурного взгляда. Однако это ни в коем не случае не означает отрица­ния качества норм международного частного права выступать основными эле­ментами структуры и системы МЧП и не должно приводить к снижению оценки их системообразующей роли.

Подходя к МЧП с позиций науки, его система выглядит следующим обра­зом: общая часть, особенная часть, трансграничные банкротства, международ­ный коммерческий арбитраж, «международный гражданский процесс». В этом отношении, за исключением последних трех позиций, МЧП в части основных структурных элементов системы повторяет также другие, в том числе и цивили-стические, отрасли правоведения.

Вместе с тем специфика системы науки МЧП отчетливо проявляется не только в том, что в ее рамки включены вопросы международного коммерческого арбитража и так называемого «международного гражданского процесса» или трансграничных банкротств. В связи с этим обращает на себя внимание требо­вание авторов учебника по МЧП: «В основу изучения отдельных институтов международного частного права должна быть положена система гражданского права, закрепленная в гражданских кодексах, ... поскольку предмет междуна­родного частного права - отношения гражданско-правового характера»2. Не­смотря на то, что в целом разбивка отрасли правоведения МЧП на общую и осо­бенную часть не оспаривается по существу, представляется важным заметить, что, коль скоро в регулируемые отношения входят не только гражданско-правовые, но и семейные, трудовые, торговые и т.д. отношения, о чем говори-

1  См. Международное частное право: учебное пособие. М., 1993. Та же позиция автора присутствует   и   в   издании   «Международное   частное   право:   Учебник/Под   ред. Г.К.Дмитриевой». М., 2000.

2 Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С.

14-15.

252

лось выше, с предметной точки зрения, следование системе только гражданско­го права не может не выглядеть противоречием соответствующим реалиям.

Кроме того, известно, например, что в систему национального трудового права РФ включаются также и процессуальные аспекты - отношения по разре­шению трудовых споров. То же самое свойственно практике некоторых других стран в иных областях правовой регламентации. Например, в чешский Торго­вый кодекс1 помещена часть III "Правовые средства защиты от недобросовест­ной конкуренции", в которой содержатся следующие нормы: "Как только было начато делопроизводство по спору об отказе от действий или устранения нару­шения, либо оно было правомерно прекращено, предъявление заявлений других управомоченных лиц с теми же притязаниями по тому же делу не допускается; это не затрагивает и не ущемляет права других таких лиц вступить в возбуж­денный процесс по спору в качестве смежных участников на основании общих положений. Вступившие в законную силу решения суда, принятые по таким притязаниям хотя бы одного управомоченного третьего лица, имеют преюдици­альное значение и в отношении всех других управомоченных лиц" (§ 54 (3). Другой иллюстрацией в этом плане могут служить статьи 238-240 Торгового кодекса СРВ, регламентирующая разрешение споров между коммерсантами по международной торговле. В данном случае трудно не заметить факт включения в источники материального гражданского (точнее, торгового) права, предна­значенных в том числе для воздействия и на отношения международного харак­тера, следовательно, подпадающие в сферу действия МЧП, предписаний сугубо процессуальных, что в известной степени облегчает аргументацию по отстаива­нию наличия в нем как объективном праве процессуальных элементов.

При этом подчеркнем, что международный гражданский процесс во всех курсах и учебниках по международному частному праву рассматривается в ка-

253

честве составной части учебной дисциплины, отрасли науки в целом, но не включается, как было отмечено выше, в сферу действия и систему МЧП как пра­ва в объективном смысле. На наш взгляд, специфические проблемы процессу­ального положения иностранных граждан, лиц без гражданства, юридических лиц, а также иностранных государств получают адекватное опосредствование в регулировании их общего статуса, т.е. при решении проблем правового положе­ния различных категорий субъектов международного частного права в целом. Например, регулирование гражданской право,-дееспособности лица неразрывно связано с его процессуальной право,-дееспособностью. Таким образом, в меж­дународном частном праве как объективном праве подобного рода отношения присутствуют имманентно и параллельно с гражданско-правовыми аспектами его статуса.

В том же, что касается науки МЧП, то вследствие указанного присутствие этого института в ее рамках явится прямым продолжением сферы действия объ­ективного права. Именно в связи с этим обстоятельством некоторые российские специалисты выражали недоумение. В частности, М.Н. Кузнецов критиковал создавшееся в области МЧП положение, когда между наукой права и отраслью объективного права существует разрыв ~ в отрасль не включается то, что изуча­ет научная дисциплина, « создающийся исключительно ввиду отказа признавать процессуальные отношения с так называемым «иностранным элементом» ча­стью объекта МЧП. Данное расхождение, как видим, снимается, если допустить, что международный гражданский процесс является и частью объективного пра­ва МЧП, и составным элементом науки, изучающей соответствующую область права.

В публикациях по международному частному праву рядом авторов вы­двигаются идеи разделения существующего массива норм МЧП на менее круп-

1 Закон № 513/1991 в ред. законов №№ 264/1992, 591/1992, 600/1992, 286/1993, 156/1994, 84/1995, 94/1996, 142/1996, 152/1997, 77/1997, 15/1998, 165/1998, 370/2000

254

ные структурные образования (отрасли и подотрасли). Так, А.Л. Маковский в 70-80-е гг. настаивал на обособлении так называемого «международного част­ного морского права». В.П. Звеков ныне исходит из существования междуна­родного частного трудового права как подотрасли МЧП1. Круг вопросов, к ко­торым обращено международное частное трудовое право, - пишет автор, - об­ширен и отличается разнообразием охватываемых отношений. Среди них - от­ношения российских граждан и иностранных работодателей (нанимателей) в России и за границей, работа российских граждан в зарубежных российских и международных организациях, работа иностранных граждан в Российской Фе­дерации, включая российские организации с иностранным участием, и др.2

В учебнике "Международное частное право", подготовленном коллекти­вом авторов Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, проблематике системы МЧП уделено особое внимание, в рамках анализа которой подмечено важное обстоятельст­во: "В системе международного частного права отражены объективные харак­теристики регулируемых им отношений, их общие свойства и специфические качества. И первые, и вторые, принадлежа однородным отношениям, опреде­ляют единство системы международного частного права, которое проявляется во взаимосвязанности и взаимообусловленности его институтов, отдельных структур и норм"3. В сопоставлении с изложенной выше гипотезой о выделе­нии из современного международного частного права отраслей и подотраслей представляют в этом плане интерес присутствующие в работе положения о том, что «нормы, регламентирующие семейные и трудовые отношения, ослож­ненные иностранным элементом, формируют подсистемы международного ча-

(см.: Коммерческий кодекс Чешской Республики. Прага, 2001).

1 См.: Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999. С.410-412.

2  Указ соч. С.412.

3  Международное частное право: Учебник для вузов/Под редакцией доктора юридиче­ских наук Н.И.Марышевой. М., 2000. С. 9.

255

стного права. Высокая степень обособления характеризует комплексы норм международного частного права, действующих в области торгового мореплава­ния, трудовых отношений (системы этих норм нередко обозначаются как "меж­дународное частное морское право", "международное частное трудовое пра­во")»1. Приведенное показывает, что осмысление в доктрине проблем система­тики международного частного права явно противоречиво.

Не углубляясь в детали предложенного, следует все же высказать общее к этому отношение. На мой взгляд, разговор о подразбивке международного ча­стного права на самостоятельные нормативные образования, а точнее, если придерживаться точности терминологии и соответствия используемых понятий существующим ныне традиционным квалификациям, подотраслей, находящих­ся в рамках более сложной структуры — международного частного права как отрасли внутригосударственного права, — в принципе вполне может оказаться обоснованным. Однако, для этого требуются общие предпосылки готовности условий. В нынешних обстоятельствах предложение выглядит, по-видимому, преждевременным, так как на данном этапе, как представляется, у международ­ного частного трудового права, например, нет того минимального арсенала ат­рибутов, которые традиционно в общей теории права рассматриваются в каче­стве системо,-отрасле,-подотраслеобразующих факторов. К ним, если иметь в виду отрасли и подотрасли, относятся специальные принципы, призванные ре­гулировать соответствующую категорию отношений, и сложившийся комплекс норм, позволяющих обособить их в отдельную категорию, поскольку они обла­дают высоким уровнем внутренней общности, с одной стороны, и специфиче­скими качествами по отношению к иным нормам данной отрасли, — с другой. Помимо этого, далеко не последнюю роль в выделении в правовую отрасль, как ранее было продемонстрировано на примере МПП, играет автономность соот­ветствующих правовых предписаний и  достаточно большой   их массив, чего

1 Указ. соч. С. 9-10.

256

пока объективно не наблюдается. Кстати, например, другой автор -М.М.Богуславский, те же нормы, регулирующие имущественные отношения в области торгового мореплавания, полагает возможным отнести к подотрасли международного частного права1. Это, думается, служит наиболее убедитель­ным дополнительным аргументом в пользу доказательств отсутствия пока таких объективных оснований для выделения из существующего массива норм, тра­диционно квалифицируемых как нормы МЧП, самостоятельных образований по типу отраслей и подотраслей.

Второй стороной медали в рассматриваемых тезисах является неясность предложений по их формально-юридической сущности: идет ли речь о дробле­нии международного частного права на соответствующие подразделы либо об уменьшении его объема за счет выделения других самостоятельных отраслей, имеющих равный с существующим МЧП статус? Если иметь в виду первое предположение, то, оценивая его логичность, последовательность и, кроме того, соблюдение структурной иерархии и форм структур, нужно заключить, что при признании международного частного права отраслью внутригосударственного права ставить вопрос о выделении из отрасли отрасли означает согласиться на юридический нонсенс. Если же при этом презюмируется, что "международное частное морское право", "международное частное трудовое право" (список, между прочим, можно было бы продолжить: "международное частное банков-ское право" , "международное брачно-семейное право" и т.д.) обособляются в самостоятельные цивилистические отрасли национального права, в частности, России, и существуют наряду с международным частным правом как таковым, то нельзя не разделить правоту реакции в этом отношении М.Н. Кузнецова, ко-

1 См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 1999. С. 32.

2  См.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. Учебное пособие. М., 1998.

257

торый резко выступил против "растаскивания" МЧП на отдельные отрасли и подотрасли в ущерб его целостности как залога эффективности.

Как показано авторами, предметно занимавшимися вопросами трудовых отношений в международном частном праве (Л.А. Лунц (СССР), И.Саси (Венг­рия, М.Андре (Германия), А.С. Довгерт (Украина) и др.), ничем требующимся для самостоятельной отрасли так называемое "международное частное трудовое право", по крайней мере в настоящее время, не располагает. Наличие же специ­альных коллизионных формул прикрепления, действительно имеющихся в ин­струментарии правового регулирования трудовых отношений международного характера (lex loci labiris и lex loci delegationis) и являющихся разновидностями общей коллизионной привязки lex loci actus, вряд ли может изменить существо дела. Ну, а в сочетании с первым из вышеприведенных предложений (о между­народном частном морском праве) задача отделения определенных норм - соб­ственно «частного морского», собственно «частного трудового» - от прочих норм международного частного права становится в ряде случаев просто невы­полнимой. Куда, скажем, следует отнести конвенции МОТ, регулирующие труд моряков (к примеру, Конвенцию 1950 г. об условиях труда рейнских моряков): к «международному частному морскому праву» (по сфере регулирования) или к «международному частному трудовому праву (по предмету - труд)? В свете это­го, очевидно, предпочтительнее (вернее, точнее) говорить пока об институте международного частного права — совокупности норм, регулирующих частно­правовые отношения международного характера, связанные с трудовой деятель­ностью. В связи с этим целесообразно еще раз подчеркнуть, что данное выска­занное соображение не следует расценивать как признание раз и навсегда за­стывшего состояния соответствующих норм МЧП, отказа от движения его ин­ститутов в направлении укрупнения и достижения параметров отрасли (подот-

1 См.: Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного пра­ва.// Советский журнал международного права. 1991, № 1. С. 19.

258

расли) МЧП. Иными словами, структура и система МЧП подвержены такому же диалектическому развитию, как и любая иная правовая область, в результате че­го в будущем отнюдь не отрицается возникновение самых разнообразных его подразделений, включая и отрасли. В целом же теоретические основы отрасле-образования в науке международного публичного права, думается, могут счи­таться приемлемыми и в отношении МЧП.

Категория "правовой институт" в МПП и МЧП. Понятие "правовой институт" наличествует в общей теории права наряду с категориями "отрасль" и "подотрасль права". Причем в некотором смысле оно может рассматриваться хронологически предшествующим понятию "отрасль права".

Е.Т. Усенко с помощью емкого анализа исторических примеров в области доктрины, свидетельствующих о поступи международного права, убедительно это демонстрирует: "Ознакомление с историей теоретических конструкций меж­дународного права, пишет он, — показывает, что по мере его становления и раз­вития как самостоятельной системы права авторы все с большей определенно­стью... выделяют в особые группы нормативные положения, составляющие ее структурные устои. Так, если у Гуго Гроция его представления о субъекте (или субъектах) отношений в международном праве ("народы и государи") можно вывести только из многочисленных положений, разбросанных по всему труду "О праве войны и мира", то у Ваттеля эти проблемы уже выдвигаются на первый план, правда, еще в двояком виде, как государство "в самом себе" и в отношени­ях с другими государствами, а у Дама (и у многих других авторов) приобретает четкие контуры "норм и институтов", относящихся к правовому положению го­сударства в международных отношениях"1.

В философской науке применительно к аспекту "институт социальный " данная категория понимается как "устройство, установление, элемент социаль­ной структуры",  с помощью которого упорядочиваются  отношения между

259

людьми, их деятельность, обеспечивается устойчивость общества .В юриспру­денции термин "институт правовой", по характеристике А.С. Пиголкина, озна­чает обособленную группу норм права, регулирующих определенный комплекс взаимосвязанных между собой однородных отношений. Обычно это определен­ная, качественно единая группа правовых норм внутри той или иной отрасли права3. Многими теоретиками права подчеркивалась такая черта правового ин­ститута, как его однолинейность: он представляет собой первичную правовую общность и является основой строения общности более высокого порядка — правовой отрасли 4.

В то же время представителями науки международного права обращалось внимание на то, что подобный подход является неточным даже для внутригосу­дарственного права, тем более он не соответствует положению дел в междуна­родном праве, ибо "в международном праве институт —это многоплановое яв­ление"5. Способность института, отмеченная ранее, быть основным подразделе­нием отрасли в международном праве, как и во внутригосударственном праве,

— типичное его качество. Однако в международном праве имеются и отличия

—  наличие "общесистемных" институтов. "Такие общесистемные институты, указывается в отечественной доктрине, — нормативное выражение специфики международного права, его существа. Наряду с основными принципами между­народного права они выполняют  функцию "несущей конструкции"  структуры международного права,   "ядро", вокруг которого формируются его отрасли" .

1 Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 122.

См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 208-209. 3 См.: Российская юридическая энциклопедия. М., 1999. С.378.

Например, в вышеприведенной дефиниции института данная характеристика, как видим, присутствует имманентно. Наряду с этим правоведы не могут игнорировать и реальное существование "смешанных", "комплексных", "функциональных" и "общих" межотраслевых институтов права. См.: Алексеев С.С. Структура советского права. С. 121, 132, 136.

5 Усенко Е.Т. Там же.

6  Там же.

260

Среди таких "общесистемных институтов" обычно называются: институт меж­дународной правосубъектности, институт международного представительства, институт международно-правовой ответственности, институт разрешения меж­дународных споров и разногласий и др. Особые свойства правового института в международном праве, которые по существу сводятся к его неодномерности, обусловливают то, что внутри конкретной совокупности норм, относящихся к одному и тому же крупному образованию, присутствуют и складываются в со­ответствующую более мелкую правовую общность связанные с этим группы норм, образующие "внутриотраслевые" институты: например, в рамках между­народно-правового института защиты прав человека имеет место институт меж­дународного контроля защиты прав человека, хотя как таковой — институт ме­ждународного контроля — свойственен и другим подразделениям международ­ного права.

Некоторые ученые-международники вводят в оборот правовую абстрак­цию «общий институт» с иным смыслом, нежели это предусматривается в кате­гории «общесистемный» («сквозной») институт, не придавая принципиального значения его отграничению от понятия «отрасль» и считая и то и другое доста­точно близкими явлениями. Такова позиция Н.А.Ушакова, который полагает, что когда речь идет о системе (подсистеме) норм, регулирующих отношения во всех сферах международного общения, т.е. когда в основе их единства лежит единство характера регулируемых отношений, следует говорить о наличии об­щего института (например, регулирование порядка разрешения международных споров). Когда же речь идет о совокупности норм, регулирующих определенный род или вид международных отношений, налицо отрасль международного права (например, регулирование морских пространств)1. Обоснование автором нераз­граничения указанных понятий покоится на   единстве метода международно-

1 См.: Ушаков Н.А. Международное право. С. 33-34.

261

правового регулирования - соглашения между субъектами международного об­щения.

С этим вряд ли можно согласиться, хотя бы потому, что общий метод характеризует и систему международного права в целом. Однако если «род» или «вид» общественных отношений при принципиальном тождестве их харак­тера, равно как и метода регулирования, все же служит критерием для обособ­ления некоторых совокупностей международно-правовых норм, нелишне вы­явить степень их общности не только по отношению друг к другу - inter se, - но и в плане их соотношения с остальными нормами международного права в целом, - erga omnes. А это возможно только с позиций распределения юридических предписаний по более или менее строго определенным по своему составу струк­турам ~ отраслям (подотраслям) и институтам. При этом не имеется в виду оп­ровергнуть существование в международном праве наряду с его отраслями упо­мянутых выше «сквозных» (или, согласно иной терминологии, «общесистем­ных», «общих») институтов, которые, хотя и могут присутствовать сразу в не­скольких различных отраслях, тем не менее сами отраслей международного права не образуют.

Многообразие понятия «правовой институт» в теории международного права, равно как и в общей теории права, но с учетом международно-правовых особенностей, исследовано еще далеко не до конца. Устранению в известной мере такого пробела может служить также и сопоставительный анализ, постав­ленный во главу угла в настоящей работе, института права как особой категории на материале сравнения международного публичного и международного частно­го права.

Следует сразу отметить, что на настоящий момент не известно ни одного специального исследования этого понятия, будь то за рубежом, или в отечест­венной литературе, предпринятого как особый шаг в теории международного частного права. Отдельные монографические работы не раз посвящались пози-

262

тивному освещению реализации международных частноправовых отношений в конкретных областях международного сотрудничества: правового положения субъектов МЧП, наследования, брака, вещно-правовых отношений и иностран­ных инвестиций, большей частью обязательственного права (международных перевозок, купли-продажи, расчетных или кредитных отношений, внедоговор-ных обязательств), права интеллектуальной собственности и др., - и не затраги­вали категориальный аспект проблемы института права в МЧП. В них отдава­лось предпочтение прикладной стороне рассмотрения явления. На какие-либо фундаментальные труды в этом отношении сослаться трудно. Кроме того, ос­новную нагрузку по осмыслению МЧП несут учебные издания, которые, хотя и резко пополнили за последнее время книжный рынок по дисциплине, однако вопросам систематизации МЧП, глубокого научного анализа основного его ап­парата дать не могли в силу своей принадлежности к специфическому "жанру". Естественно, все это делает рассмотрение названной проблематики весьма не­простым, чтобы не сказать лишенным научной базы, если не считать общетеоре­тических подходов, имеющихся в теории права.

Подвергая анализу структурные понятийные ряды основных правовых ка­тегорий, в том числе такие категории, как "отрасль права" и "институт права", "комплексная отрасль права" и "комплексный институт права", A.M. Васильев выделил главное, что характеризует значение самого подобного ряда и юриди­ческое содержание образующих его понятий. Так, согласно его трактовке, "по­нятиями данного структурного ряда выражаются основания внутренних подраз­делений совокупности правовых норм, фиксируются эти подразделения, уста­навливаются имманентные связи между ними, отмечаются черты сходства, раз­личия, группировки близких друг к другу правовых норм"1. Дальнейшая кон­кретизация понятий этого структурного ряда обусловливает переход к раскры-

1 Васильев A.M. Указ. соч. С.166-167.

263

тию существенного в праве и тем самым обеспечивает установление содержания институтов и отраслей в системе права1.

В свете этого представляется, что выявление структуры международного частного права за счет установления сложившихся в нем институтов (т.е. внут­ренне организованных совокупностей норм, регулирующих однородные группы отношений и характеризующихся наличием определенной степени устойчиво­сти связей между ними) выступает первоочередной необходимой предпосылкой для более полного уяснения существа его объекта и методов регулирования, их содержания и специфики как предмета объективного мира.

При этом следует обратить внимание именно на объективные факторы при подходе к подобному выявлению имеющихся в праве (в данном случае МЧП) образований. Теоретики права, занимавшиеся подобными аспектами, не только убедительно доказали, что структурность обусловливает качественную определенность права и его отдельных элементов, но и то, что структурность в праве есть "объективные свойства внутренней формы права, существующие в реальной действительности, а не выдуманные юристами для удобства пользова­ния или изучения закона"2.

Заданный темой "параллелизм" исследования категорий международного публичного и международного частного права диктует потребность взглянуть на понятие института в МЧП под углом зрения как совпадения или несовпаде­ния с внутригосударственным правом, так и с позиций сходства или несходства рассматриваемого предмета в МЧП и МОП. Поскольку именно в последнем, как

1   См. там же. С. 167.

2  См.: Явич Л.С. Право и общественные отношения. М.,   1971. С. 72; Васильев A.M. Указ соч. С. 161. В  свете этого получает дополнительную поддержку несогласие, вы­сказанное ранее диссертантом, по поводу оценки некоторых авторов (И.И. Лукашука, польского юриста К. Вольфке и др.) системы и структуры международного публичного права как субъективно решаемого вопроса, результата произвольных умозаключений ученых. Как представляется, это имеет аналогичное значение и для области междуна­родного частного права.

264

показали исследования, наблюдается специфичность в характере и значении для системы в целом категории "правовой институт", представляется целесообраз­ным пойти по направлению сопоставления в этом плане МЧП с международным правом и прежде всего задаться вопросом: есть ли "общесистемные" институты в МЧП аналогично тому, как это происходит в Ml 111?

Здесь должна последовать оговорка: путь механического использования (снятия и наложения соответствующей "кальки") того, что предлагает собствен­но теория международного права, включая и ту ее часть, которая, как продемон­стрировано выше, обладает сегодня определенной результативностью по уточ­нению разработок общей теории права, неплодотворен. В силу этого попытаем­ся подойти к проблеме индивидуально. Суть в том, что, как и в части принципов МЧП, положение дел с которыми отличается и в том, что касается сравнения с внутригосударственным правом, и сопоставления их с основными принципами международного права, категория "системного" правового института в МЧП обладает своими особенностями. Так или иначе в этом трудно найти полную аналогию с международным правом. Тем не менее, скажем, такой институт, как "автономия воли", или "оговорка о публичном порядке", "обход закона", а так­же "основания применения иностранного права", "представительство в между­народных гражданско-правовых отношениях" и т.п. действительно образуют институты МЧП, которые используются во многих других его подразделениях (например, институт "представительство" имманентно входит в содержание иных институтов "лица", «обязательства», «вещное право» (в некоторых право­вых системах даже института брака и семьи и т.д.; институт "оговорки о пуб­личном порядке" является составной частью и институтов обязательственного права, брачно-семейного права, и совокупности норм в области международного коммерческого арбитража), что позволяет говорить об их "сквозном" характере для международного частного права в целом. В известном смысле указанные и прочие институты МЧП, как и "общесистемные" институты в МП, способствуют

265

укреплению его системы как таковой, усилению устойчивости структуры по­следней и одновременно функциональному ее развитию за счет того взаимопро­никновения, о котором шла речь выше, а, следовательно, и совершенствования взаимных связей элементов системы. Однако ввиду пока еще отсутствия, как представляется, сложившихся, т.е. объективно существующих и очевидных нормативных общностей более высокого порядка, чем институты, — подотрас­лей и отраслей международного частного права (хотя, подчеркнем, это отнюдь не лишено перспектив), нет и оснований квалифицировать подобные институты как "общесистемные" в собственном смысле этого понятия, совпадающем с МП.

Точки зрения некоторых из правоведов, которые уделяют в своих публи­кациях внимание исследованию вопроса об институтах МЧП, зачастую сущест­венно разнятся в том, что касается их перечня, а в ряде случаев также и квали­фикаций. Так, А.Л. Маковский "международное частное морское право" при­нимает за отрасль, выделившуюся из МЧП, В.П.Звеков констатирует "высокую степень обособления комплекса норм, действующих в области торгового море­плавания", а М.М. Богуславский именует их "подотраслью" международного частного права. Это пример множественности расхождений в квалификации только в одном случае — торгового мореплавания. Выше указывалось, что нор­мы семейного и трудового права в международном частном праве предлагается квалифицировать (правда, без должной аргументации) в качестве подсистем МЧП, что в свою очередь способно породить массу контроверз в научном пла­не.

В свой фундаментальный труд — трехтомный "Курс международного ча­стного права" — Л.А.Лунц в число вопросов "Общей части" ввел раздел, оза­главленный как "Система советской науки международного частного права". Тем не менее изложение периодически перекидывается с системы МЧП как пра­ва в объективном смысле на систему учебного курса и систему отрасли правове­дения. В ряде моментов не всегда удается уловить, что же все-таки конкретно

266

имеется в виду. Далее следуют разделы: а) иностранцы и иностранные юридиче­ские лица; государство как субъект гражданско-правовых отношений с ино­странным элементом; б) право собственности в международном частном праве (сюда же относится и вопрос об экстерриториальном действии национализации; в) обязательства в международном частном праве; г) "исключительные права" в международном частном праве; д) коллизионные вопросы наследования; е) кол­лизионные вопросы семейного права; ж) вопросы трудовых отношений с ино­странным элементом; з) вопросы международного гражданского процесса. "В эти рубрики,— добавляет Л.А.Лунц,—должен уложиться и материал по граж­данско-правовым вопросам международного транспорта. Перечисленные вопро­сы относятся к Особенной части международного частного права". Формули­ровки приведенного со всей очевидностью свидетельствуют, что это относится к системе курса МЧП, из чего вытекает, что вопрос о правовых институтах остал­ся открытым. Можно, однако, предположить, что для данного автора, как и для многих других, система учебного курса и науки МЧП отражает структуру и сис­тему объективного права, несмотря на то, что суть некоторых фрагментов гово­рит об обратном. Так, например, указывается следующее: "Система изложения материала определяется тем, что в международном частном праве речь идет о регулировании отношений гражданско-правового характера. В соответствии с этим система международного частного права должна по возможности соот­ветствовать системе наших учебников и курсов гражданского права" (выде­лено мною - Л.А.).2 Думается, подобный подход не способен вызвать одобрение не только с точки зрения его результатов, а просто сам по себе, как противоре­чащий объективным законам соотношения отрасли (системы, подсистемы) пра­ва и наук, их изучающих.

1 Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 30.

Указ. соч. Там же.

267

Хотя в содержании соответствующего раздела учебника "Международное частное право" под ред. Н.И.Марышевой буквально не используется термин "институт", в контексте присутствующих там высказываний можно предполо­жить, что автор (В.П.Звеков) ведет речь об институтах международного частно­го права: "Его система в общем виде включает нормы, регламентирующие: а) правовое положение иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц и иных организаций как участников международного граж­данского оборота; б) защиту прав и законных интересов российских субъектов права за рубежом; в) участие государства, международных организаций, их представителей и должностных лиц в гражданско-правовых отношениях с ино­странным элементом; г) основания возникновения и порядок осуществления вещных прав, включая права на инвестиции; д) исключительные права на ре­зультаты интеллектуальной деятельности; ж) отношения по наследованию; з) семейные отношения; и) трудовые отношения. Правоположения, названные вы­ше, входят в систему норм международного частного права постольку, посколь­ку они специально предназначены для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом"1. Как видно, наименования институтов МЧП (если исходить из того, что перечисленное представляет все же институты) не совпа­дают с тем, что присутствует в курсе международного частного права Л.Лунца.

Два учебных издания по МЧП, вышедшие в 2000 и 2003 гг., по форме сде­лали заявку на рассмотрение проблем системы и структуры международного частного права, поскольку в их оглавлениях имеется специальная часть, назван­ная "Институты и подотрасли международного частного права" . Однако ничто в содержании учебников не позволяет судить о том, что из помещенного в дан­ный раздел являет собой институт, а что — подотрасль, и, главное, — каковы разграничивающие признаки,  определяющие различия между институтом и

Международное частное право: Учебник для вузов. С. 10.

268

подотраслью в МЧП? На основе чего делается в каждом конкретном случае вы­вод о том, является ли данная совокупность норм институтом или подотраслью?

Из проведенного анализа новейшей и классической юридической литера­туры по международному частному праву явствует, что ни к категории институ­та в МЧП, ни вообще к особенностям структуры международного частного пра­ва в отечественном правоведении никто из исследователей не относился как к самостоятельному предмету теоретических изысканий. Это приводит наряду с прочим к тому, что порою даже наименования институтов вызывают разночте­ния среди специалистов, а это в свою очередь может быть воспринято как отсут­ствие необходимой устойчивости в соответствующей структуре рассматривае­мой области права.

Касаясь систематики МЧП как права в объективном смысле (подсистемы национального права), можно констатировать, что в основном МЧП имеет сход­ную с теми отраслями внутригосударственного права структуру, которые отно­сятся к цивилистическому направлению, что по существу было правильно под­мечено зарубежными и отечественными авторитетами в области международно­го и международного частного права (Ф.Листом, Л. Оппенгеймом, С.И.Перетерским, Л.А.Лунцем, В.П.Звековым, М.М.Богуславским, С.Н. Лебеде­вым, А.Л.Маковским, Г.К. Матвеевым, B.C. Поздняковым, М.Г. Розенбергом, А.А. Рубановым, О.Н. Садиковым и др.). Тем не менее было бы заблуждением полагать, что это характеризуется полным совпадением. В этом плане сформу­лированное Л.А.Лунцем в "Общей части" "Курса международного частного пра­ва" и процитированное выше положение как императив по меньшей мере рас­ходится с действительной природой МЧП и объективно существующей карти­ной в части имеющихся тенденций обособления норм, регулирующих частно-

1 См.: Международное частное право: Учебник/Под, ред. Г.К.Дмитриевой. М., 2000; Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003.

269

правовые отношения, возникающие в сфере международного хозяйственного и гражданского оборота.

МЧП и как область объективного права, и как отрасль правоведения, со­стоит из общей и особенной частей, каждая из которых разбивается на сложив­шиеся институты и пединституты. Общим принципом построения МЧП высту­пают, как подчеркивалось, принципы пандектной системы, которая исторически характерна для российского права и прежде всего его цивилистических отрас­лей. В общей части сконцентрированы общие положения, касающиеся основных начал и принципов МЧП, установления правовых режимов для иностранных физических и юридических лиц, государств и международных организаций, действия коллизионных норм, оснований и ограничения применения иностран­ного права, порядка установления содержания иностранного права, соотноше­ния международных договоров и национально-правовых актов и т.д.

Особенная часть содержит, как правило, основные институты: лица и их гражданско-правовое положение, особенности правового статуса государства как субъекта международных частно-правовых отношений, вещные права (право собственности), обязательственное право (сделки и различные виды договоров, обязательства из причинения вреда, иные внедоговорные обязательства), «право интеллектуальной собственности» (исключительные права), регулирование брачно-семейных, наследственных, а также трудовых отношений международ­ного характера. Обособленно в системе МЧП выступают правоположения, ка­сающиеся регулирования деятельности международного торгового (коммерче­ского) арбитража.

Квалификация отнесения их к системе норм МЧП составляет небесспор­ный вопрос. В значительном числе публикаций недвусмысленно указывалось, что арбитраж входит в область международного гражданского процесса. Пожа­луй, самую развернутую аргументацию в отношении понятия, объемов содержа­ния и существа последнего, равно как и его соотношения с МЧП, представил в

270

своих трудах Л.А.Лунц. Так, в перечне вопросов, включаемых им в гражданский процесс, он называет в том числе "принудительное исполнение иностранных арбитражных решений", а также "признание иностранных арбитражных согла­шений"1. В дальнейшем же он делает дополнительную оговорку: "Иногда по­следний вопрос расширяют: относят к международному гражданскому процессу всю совокупность вопросов внешнеторгового и морского арбитражей" .

Однако международный коммерческий арбитраж — настолько специфи­ческое явление в правовой действительности, что даже подчеркивание "погра-ничности" его характеристик и признаков, в том, что касается отраслевой при­надлежности, не способствует отысканию правильного ответа. Однозначное включение международного коммерческого арбитража в сферу гражданского процесса явно игнорирует сложные перипетии теоретических споров, которые долгое время велись в отечественной и зарубежной науке о правовой природе арбитража, в ходе которых ни одной из доктрин — ни гражданско-правовой, ни процессуальной — не удалось отстоять своих позиций. Следовательно, помеще­ние данного комплекса проблем и норм-регуляторов соответствующих отноше­ний, исключительно в сферу гражданского процессуального права неправомер­но хотя бы с этой точки зрения. Кроме того, на арбитражное разбирательство, т.е. рассмотрение споров третейскими судами, нормы гражданского процесса, за исключением исполнения решений иностранных арбитражей, как правило, не распространяются. В свете всего этого отнесение МКА к международному гра­жданскому процессу как институту национального гражданского процессуаль­ного права в ряде случаев весьма затруднено, ибо эта отрасль национального права регулирует отношения, связанные с деятельностью судебных учреждений, а органы арбитража представляют собой общественные, третейские, суды. В ре­зультате внешнеторговый, коммерческий арбитраж включают иногда в понятие

1 Международное частное право. С. 28.

271

«международный гражданский процесс» с оговоркой о расширительной в этом смысле его трактовке для целей учебной дисциплины международного частного права2.

Нередки случаи, когда современные кодификации МЧП не отводят места внешнеторговому (коммерческому) арбитражу. Однако объясняется это явной тенденцией обособления правового регулирования в этой области, вследствие чего соответствующие нормы создаются в рамках специальных актов, посвя­щенных данному вопросу. С другой стороны, это не исключает в ряде случаев наличия норм, регулирующих отношения по арбитражному разбирательству международных коммерческих споров, и в общих актах по МЧП, что может быть проиллюстрировано соответствующими примерами из практики ряда стран (см., в частности, Закон о международном частном праве 1987г. Швейцарии, За­кон Турции 1982г. о международном частном праве и международном граждан­ском процессе - в части исполнения иностранных арбитражных решений, Закон Румынии №105 1992г. применительно к регулированию отношений междуна­родного частного права). Следовательно, отнесение их к МЧП не может вызвать сомнений, ибо международный коммерческий арбитраж не укладывается в рам­ки никакой другой национальной отрасли права, которая имела бы объектом ре­гулирования отношения, выходящие за рамки правопорядка одного государства.

Таким образом, есть основания полагать, что международный коммерче­ский арбитраж неотъемлемой частью входит в сферу действия, содержание и систему международного частного права не только как отрасли правоведения, но и как области объективного права3. На настоящем этапе, как представляется, нормы, относящиеся к МКА, могут быть квалифицированы в качестве особого

1  Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 10.

2 Лунц Л.А., Марышева Н.И.Указ. соч. С.10-11.

3  См.: Ануфриева   Л.П. Международное частное право. В 3-х томах. Том 1. Общая часть: Учебник. М., 2000. С. 97.

272

института международного частного права1. Вместе с тем в публикациях рос­сийских авторов последнего времени выражаются и иные воззрения. В частно­сти, В.Н.Ануров полагает, что "МКА не входит в МЧП как отрасли внутригосу­дарственного права ни одной страны... Юридическая природа норм МКА отли­чается от норм МЧП. Данное положение подтверждает еще и наличие аспектов международно-публичного характера в МКА, а именно в части рассмотрения инвестиционных споров. Международный центр по разрешению инвестицион­ных споров, созданный на основе Вашингтонской конвенции 1965 г., является международной межправительственной организацией и тем самым обладает международно-правовой субъектностью"2. В результате критического анализа имеющихся подходов к оценке правовой сущности МКА, автор делает заключе­ние, что последний является "открытой системой"3.

Изложенная позиция не может не вызвать критики. Во-первых, то обстоя­тельство, что МЦУИС является действительно международно-правовой органи­зацией, еще не свидетельствует само по себе о публично-правовой природе ар­битража как такового, что вроде бы и является главным препятствием для вклю­чения данного института в МЧП. К тому же не препятствует и по существу, по­скольку межправительственная организация — Центр — сама споров не разре­шает, а лишь содействует* организации арбитражного разбирательства, что яв­ляется типичным для всех институционных органов арбитража. Что же касается утверждения, будто отношения, складывающиеся   между участниками   арбит-

1 Подробнее об этом см.: Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3-х томах. Том 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Меж­дународный гражданский процесс: Учебник. М., 2001.

Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. Во­просы теории и практики. М., 2000. С. 87-88.

3  Указ. соч. С. 90.

4 А.Тынель, Я. Функ и В. Хвалей именуют подобное "администрированием", усмат­ривая за счет этого даже основания для выделения в отдельную группу арбитражных органов - "администрированных"  арбитражных судов. См.: Тынель А., Функ Я., Хва­лей В. Курс международного торгового права. Издание 2-е. Мн., 2000. С. 610.

273

ражного разбирательства в рамках данной Конвенции, носят международно-правовой характер1, то это серьезная юридическая ошибка, ибо участниками спора согласно Конвенции являются государства и частноправовые субъекты (т.е. физические и юридические лица) другого государства или государств, ко­торые никоим образом не выступают в качестве субъектов международного пра­ва. В данном случае произошло смешение отношений, регулируемых междуна­родным договором — Вашингтонской конвенцией, и отношений по арбитражу, кардинально разнящихся по своей сущности. Помимо прочего, осуществление квалификаций на базе противопоставления публичного и частного в области арбитража весьма опасно: спор между субъектами частного права (как будто бы сфера частного права), а средство, с помощью которого он разрешается, уста­навливается, т.е. санкционируется, государством. В области же действия госу­дарственных велений — все публично-правовое. Таким образом, государство вправе и заключить соответствующий международный договор, и разрешить либо запретить на своей территории третейское разбирательство споров вообще или только отдельных их видов и т.д. — все это воля государства. И последнее. Вряд ли автору удастся научно доказать, что, существуя в качестве "открытой системы", международный коммерческий арбитраж не обладает нормативно­стью, причем нормативностью юридической, а не какой-либо иной (моральной, обычной, нравственно-духовной и т.д.), т.е. не регламентируется особого рода социальными нормами, которые квалифицируются как правовые регуляторы. Следовательно, характеристика комплекса правовых норм вне какой-либо на­циональной либо международной системы, даже и рассматриваемой в качестве "открытой", — неизбежно ведет или к отрицанию права как такового, поскольку в принадлежности к производному в конечном счете от воли того или иного го­сударства либо сообщества государств и заключается его сущность (по одним теориям — этатистским — нормы права есть эманация государства, по другим

1 См.: Ануров В.Н. Указ. соч. С.

274

— продукт человеческого общества, и т.д.), либо к признанию "гибридности", что также чуждо его природе. Наконец, есть и замечание методологического плана, связанное с поводом для данной полемики: вряд ли правомерно строить общие выводы на основе анализа лишь одной категории явлений и распростра­нять их в порядке генерализации на все виды подлежащих исследованию отно­шений.

Более общая проблема - само включение норм «международного граждан­ского процесса» в состав международного частного права как правовой отрасли (отправляясь от доминирующей в установлении его структурного статуса пози­ции) - не сопровождается в науке единодушием. Л.А.Лунц пишет: «Все это (во­просы международного гражданского процесса - Л.А.) — отдельные специаль­ные вопросы, выделенные из состава гражданского процесса как отрасли права по признаку их связи с делами, возникающими в условиях международного обо­рота, международной жизни»1. В то же время сам автор не может не признать, что «иностранный элемент порождает как материальные, так и процессуальные последствия»2. Вывод, который делается им в этом плане, имеет прямо противо­положное содержание: международный гражданский процесс на основе указан­ной связи материальных и процессуальных аспектов относится к отрасли право­ведения, а не к отрасли права МЧП. Аналогична концепция и другого крупного исследователя МЧП — И.С. Перетерского. Подавляющее большинство россий­ских (а ранее советских) ученых, а также других стран СНГ является последова­телями данной точки зрения3.

1 Лунц Л.А. Международное частное право. С.28-29.

2 Лунц Л А. Указ. соч. С.29.

3   Пожалуй, известным исключением служит точка зрения Н.И.Решетниковой    и В.В.Яркова, которые считают, что "международное частное право регулирует не только гражданские, семейные, трудовые, но и процессуальные права иностранных граждан, предприятий,   организаций и лиц без гражданства". Характерно также, что при изло­жении материала, касающегося "международного гражданского процесса" (МГП), ав­торы названного учебника не делают традиционных в сходных ситуациях оговорок о

275

В этом вопросе, как представляется, отечественная наука как никогда не­последовательна. Обоснование взгляда строится на том, что очень многие аспек­ты процессуальных отношений связаны с проблемами теории МЧП: процессу­альные права иностранцев определяются на основе национального режима, ус­тановление содержания иностранного права в судебном процессе вытекает из содержания коллизионной нормы, вопросы подсудности гражданских дел часто связаны с подлежащим применению законом и т.д.

Между тем МГП - отнюдь не только область правоведения. Юридически принцип национального режима, скажем, определяет правовой статус иностран­ного лица не только в области процессуального его положения в суде данного государства, но и (порою даже в большей мере) в части материального регули­рования - гражданского, торгового, семейного, трудового и т.д. права. Следова­тельно, его действие распространяется на отношения в указанных сферах, вос­ходящие к правопорядкам двух или более государств. Другой пример. Принцип судебного иммунитета государства есть одно из начал международного частного права, который обусловлен его суверенитетом и соответственно принципом jus cogens международного публичного права (суверенного равенства и уважения суверенитета государств). Будучи категорией международного частного права как отрасли права в объективном смысле, данный принцип применяется и в процессуальных отношениях - иностранное государство без явно выраженного на то своего согласия не может быть привлечено к суду. Именно это, заметим, позволило значительному числу авторов, в том числе и Л.А Лунцу, полагать, что международный гражданский процесс, хоть и связан с материальными отноше­ниями, регулируемыми МЧП, тем не менее должен быть рассмотрен как часть

«раздвоении» международного гражданского процесса, в зависимости от того, о чем идет речь, - об отрасли права или отрасли науки (см.: Гражданский процесс/Отв. ред. В.В.Ярков. 3-е издание, переработанное и дополненное. М., 1999).

276

национального процессуального права, однако в том, что касается науки, — по­мещен в сферу международного частного права.

Это и вызывает возражения. Во-первых, иммунитет государства не может трактоваться только как процессуальный принцип. В рамках иммунитета госу­дарств имеет место несколько его видов. В частности, один из них — иммунитет государства от действия иностранного законодательства, означающий, что к до­говорным отношениям с участием государства, если стороны не избрали приме­нимое право, применяется исключительно право данного государства. Процес­суальный аспект, как видим, в данном случае отсутствует. Это - категория мате­риального права. Следовательно, мнение о том, что иммунитет должен квали­фицироваться как процессуальный институт, не выдерживает поверки реально­стью: единая категория распадается на составные части, имеющие различную правовую природу. Подобное вряд ли оправданно с научной точки зрения и практической целесообразности. Во-вторых, в подавляющем большинстве слу­чаев вся «живая ткань» международного частного права пропускается через ме­ханизм деятельности судебных (в более широком плане вообще юрисдикцион-ных) органов: определение правоспособности или дееспособности, как граждан­ской, так и процессуальной иностранных участников правоотношения, отыска­ние права, регулирующего спорное отношение по существу, отказ в примене­нии иностранного права, установление содержания иностранного права, испол­нение иностранных арбитражных и судебных решений и т.д. Однако при этом следует подчеркнуть, что материальная природа международного частного пра­ва, отмечавшаяся ранее, не колеблется, поскольку все эти вопросы могут полу­чить реализацию и вне судебного или аналогичного либо иного рассмотрения отношений, характеризующихся проявлением юридической связи с правопоряд-ками различных государств.

1 Лунц Л.А. Указ. соч. С. 29.Такой же подход свойственен и современным исследовате­лям. См.: Лисицын-Светланов А.Г. Тенденции развития международного гражданского

277

Аргумент о том, что именно суд устанавливает содержание иностранного права, не может быть принят как доказательство принадлежности этой пробле­мы и связанных с нею аспектов к гражданско-процессуальному, а не к междуна­родному частному праву еще и потому, что, скажем, в российском законода­тельстве нормы о порядке установления содержания иностранного закона или об ограничениях в применении иностранного права содержатся преимущест­венно не в актах процессуального права, а в источниках материального права -гражданского, семейного и т.д. права (в СССР и РФ — исторически в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., Семейном ко­дексе РФ, третьей части Гражданского кодекса РФ - ст. 1187, 1191, 1193), в не­которых же других государствах — в специальных актах по МЧП. И даже на­личие рассматриваемого рода норм в актах процессуального права (скажем, в АПК РФ 2002 г. — ст. 14) не колеблет общего подхода, так как эти нормы вос­производят регулирование, содержащееся в материально-правовых актах.

Если исходить из того, что международный гражданский процесс (МГП) включается в систему МЧП, то следующим вопросом закономерно встает опре­деление его места в ее структуре. На этот счет в практике иностранных госу­дарств существует разнообразие решений. Известен вариант англо-саксонской модели, т.е. когда само международное частное право рассматривается через призму процессуального "ядра": "Международное частное право ... представляет собой отдельное звено английской правовой системы, ... потому что оно всегда решает один (или более чем один) из трех вопросов, а именно вопрос о: 1) юрисдикции английского суда; 2) выборе права; 3) признания и исполнении ре­шений иностранных судов",— констатируют Дж. Чешир и П.Норт1. В этих ус­ловиях, очевидно, постановка проблемы едва ли не требует инверсии: каково место МЧП в международном гражданском процессе.

процесса. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ, доктора юр. наук. М., 2002. С. 7-8. Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С.22-23.

278

Если ранее А. Нуссбаум считал МГП частью МЧП и даже выводил "глав­ное правило международного гражданского процессуального права" - lex fori1, то ныне прослеживается иной подход. В новейших публикациях ФРГ междуна­родный гражданский процесс возводится в ранг отдельной самостоятельной от­расли внутригосударственного права, существующей параллельно и националь­ному гражданскому процессуальному праву и международному частному праву. Таким образом, в этом случае не приходится говорить ни об институте, ни о подотрасли МЧП. В частности, специальное исследование 1996 г. X. Шака так и называется: "Международное гражданское процессуальное право" . "Распро­страненным является представление, — отмечается им, — что в случае между­народного гражданского процессуального права речь идет о "неотъемлемом элементе международного частного права".... Однако международный граждан­ский процесс ни в коем случае не является придатком МЧП. Скорее наоборот, первый чаще обладает преимуществом"1. Следовательно, с приведенной точки зрения, международное гражданское процессуальное и международное частное право являются дополнением друг по отношению к другу, а значит, и равноцен­ными, а не соподчиняющимися частями.

Венгерская наука, идя в русле законодательной практики своей страны, ко­торая в Указ № 13 Президиума ВНР о международном частном праве   1979 г.

1 См.: Nussbaum A. Deutches IPR. Tubingen, 1932; Nussbaum A. Principles of Private Inter­national Law. New-York-London-Toronto, 1943. Характерно, что в немецкой юридиче­ской литературе активно обсуждался даже вопрос о коллизионном характере междуна­родного гражданского процесса. Согласно распространенному среди немецких  юри­стов мнению,  ярким выразителем которого является К. фон Бар, отстаивавший моно­полию международного частного права на коллизионные нормы, не может быть и речи о том, что существует какое-либо коллизионное процессуальное право и что это вооб­ще логически мыслимо. Впоследствии Нагель, придерживавшийся такой же точки зре­ния, отказался от нее (см.: Die Begrenzung der IZPR durch das Volkerrecht. ZZP.   1962. S.408-446). Прямо противоположную этому позицию занимает X. Шак.

2  См.: Schack H. Internationales Zivilverfahrensrecht. Mbnchen, 1996. В 2001 г. издатель­ство "БЕК" в России издало перевод данной работы на русский язык. См.: Шак X. Ме­ждународное гражданское процессуальное право. М., 2001.

279

неотъемлемой частью включила и нормы, регулирующие процессуальные отно­шения, возникающие в сфере международного оборота, последовательно рас­сматривает их в составе МЧП2*. Ф.Мадл и Л.Векаш, анализируя общие вопросы соотношения национального и международного гражданского процесса, а так­же последнего с международным частным правом, достаточно определенно, если исходить из сути используемых ими формулировок, дают понять, что, по их мнению, нормы международного гражданского процесса не сливаются с та­ковыми, регулирующими внутренние процессуальные отношения. В результате это не позволяет, с одной стороны, отделять МГП от международного частного права, а, с другой — отвергать разграничение международного и внутреннего гражданского процесса: "В ходе правового развития история доказала, что зако­нодатель все в большей и большей мере полагается на дифференциацию право­вых норм, в целях отражения специфичности, которая характеризует определен­ные аспекты процессуальных отношений с иностранным элементом, вследствие чего имеет место обращение к специальным правилам процессуального права. Право международного гражданского процесса разрослось в разветвленную сис­тему институтов"1. Пожалуй, из сказанного трудно сделать иной вывод, кроме как тот, что данные авторы считают международный гражданский процесс даже не институтом, а по меньшей мере подотраслью ("разветвленной системой ин­ститутов") международного частного права.

Таким образом, резюмируя рассмотрение проблем включения в состав МЧП как области позитивного права регулирования отношений по международ­ному коммерческому арбитражу или международному гражданскому процессу под углом зрения его систематизации и выделения в его структуре обособлен­ных совокупностей норм, предстоит ответить на вопрос о том, составляют ли эти нормы подобное обособление и если да,   то какого рода, вернее, ранга:   в

1 ШакХ. Указ. соч. СЮ.

2*См., например: Szaszy I. International Civil Procedure. Bud, 1967.

280

какое из подразделений следует поместить такие нормы — пединститута, ин­ститута, подотрасли, отрасли и т.д. С позиций высказанных ранее соображений, более точно, как представляется, отражающих природу и специфику междуна­родного частного права и с их учетом квалифицирующих его как подсистему внутригосударственного права конкретного государства, международный ком­мерческий арбитраж и международный гражданский процесс вполне могут пре­тендовать на статус соответствующих подотраслей в отдельной отрасли МЧП "защита гражданских прав в международном обороте", куда включаются нор­мы, регламентирующие как судебные средства защиты (в государственном су­де), так и альтернативные средства, в том числе МКА. Однако, сознавая дискус-сионность подобных воззрений (как в части включения в принципе указанных явлений в МЧП, так и квалификации его в качестве подсистемы национально-правовой системы), следует по крайней мере, если исходить из традиционной точки зрения, сводящейся к тому, что МЧП есть отрасль национального права каждого государства, согласовать все ее стороны, в том числе и структуру, не допуская разрыва его ткани, касается ли вопрос объективного права или науки (учебного курса) МЧП.

Структурный понятийный ряд правовой категории "норма права" в МПП и МЧП. Абстракция "норма права", являясь главным, ключевым поняти­ем, используется при определении сути многих правовых явлений: "право", "система права", "отрасль права", "правовое регулирование", "механизм право­вого регулирования", "правоотношение", "принципы права", "правопримене­ние" и т.д. — и непосредственно способствует их постижению. Данная правовая абстракция без преувеличения является для права всеобщей2. Норма права —

1 Madl F., Vekas L. The Law of Conflicts and Foreign Trade. Bud., 1987. P. 329.

A.M. Васильев справедливо отмечает, что рассматриваемая всеобщая правовая абст­ракция отражает представление о важнейшем элементе простейшей правовой кон­кретности" (см.: Васильев A.M. Указ. соч. С. 161-162). Современная отечественная теория правопонимания не всегда разделяет такой подход, усматривая в этом «норма-

281

необходимая исходная величина, "первокирпичик", из которых складывается объективное право1 и которые служат отправной точкой для его изучения.

Основному структурному компоненту системы права и ряда других его категорий — норме права — посвящено немало специальных исследований, что свидетельствует об изученности данного предмета; в теории международно­го права понятие норм рассматривалось под различным углом зрения - в аспекте его особенностей, специфики отдельных категорий, а также эффективности правовых норм. При изучении теорией международного права комплекса про­блем, связанных с нормативной стороной МПП, структурой и функционирова­нием международного права на уровне реализации его правовых норм и т.п. осуществляется усвоение данных, выработанных общей теорией права. С другой стороны, в сфере применения наукой международного права краеугольных пра­вовых категорий предпринимаются все необходимые усилия для обогащения общей теории права теми результатами уникального опыта исследований спе­циальных вопросов, которые присущи только международному праву . На на­стоящем этапе актуальной как никогда могла бы быть постановка вопроса об обратном — действенном и профессиональном обращении   к   данным   науки

тивизм». «Правовая норма, правовое отношение, правовая идея, - отмечает Г.В.Мальцев, - «три кита», на которых выстраивается правовая, т.е. нормативно-регулятивная система, называемая правом» (см.: Мальцев Г.В. Понимание права. Под­ходы и проблемы. С. 10).

1 В юридической литературе подчеркивается именно эта черта данной категории: норма - «первичная клеточка права", которая существует и действует в составе права; "право -система норм", которые являют собой "предельно простое, а по сути поразительное изобретение человечества" (см.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. С. 226: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 203; Он же. Частное право. Научно-публицистический очерк. М., 1999. С. 9; Недбайло П.Е. Советские социалистические правовые нормы. Львов, 1959; Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962 и др. ).

Наглядным примером творческого развития теории права за счет учета специальных условий методологии изучения международного права представляет собой труд СВ. Черниченко, в котором, между прочим, и категория нормы права получила адекватное освещение (см.: Черниченко СВ. Указ. соч. Том 1. С. 17-70).

282

международного публичного и международного частного права для поступа­тельного развития теории государства и права, становящейся поистине "об­щей".

Структурные понятийные ряды категории "норма права" е МПП: а) понятийный ряд « гипотеза - диспозиция - санкция». Элементарной сово­купностью правовых абстракций, относящихся к общему понятию "норма пра­ва", которые одновременно способствуют раскрытию существа категории, явля­ется понятийный ряд, использующий основные составляющие, входящие в структуру нормы. Такими элементами, как известно, выступают гипотеза, дис­позиция И санкция. В аспекте темы настоящей работы серьезный материал для изучения представляет проблема строения нормы международного права: иден­тичны ли эти параметры любой другой норме, прежде всего таковой внутриго­сударственного права, или здесь также имеет место, как и во многих иных на­правлениях, специфика, продиктованная характером регулируемого объекта — отношений между суверенами или отношений между субъектами власти и про­изводными от них субъектами?

Теоретики международного права со всей определенностью высказывают­ся в пользу наличия особенностей у структуры международно-правовых норм1. Проводя соответствующие параллели с международным частным правом, необ­ходимо заметить, что на подобные признания отечественная наука МЧП идет с большим трудом, несмотря на то, что оснований для отстаивания специфики в строении его норм, пожалуй, не меньше, чем в международном публичном пра­ве. Констатируя, что норма международного права состоит в подавляющем большинстве случаев из гипотезы и диспозиции, исследователь подчеркивает, что "в международных нормативных актах, в отличие от многих внутригосудар­ственных, формулируются, как правило, только гипотезы и диспозиции норм. В лучшем случае говорится о том, что стороны несут ответственность за невыпол-

283

нение соответствующих положений договора" . Вместе с тем автор разделяет общий подход теоретиков права к тому, что без санкции норма не может пре­тендовать на статус нормы права и в принципе утверждает: международно-правовая норма, как и любая правовая норма, имеет структуру, состоящую из трех элементов: гипотезы, диспозиции и санкции3. Трудно в этом случае при­соединиться к столь парадоксальным суждениям, однако можно предположить, что в основе такого подхода лежит упоминавшаяся выше концепция разграни­чения логической структуры правовой нормы и реального ее строения, которая, кстати, активно воспринята в отраслевых правовых науках.

В теории все больше складывается устойчивость мнения, что именно дис­позиция (некоторые авторы добавляют: гипотеза и диспозиция) являются теми элементами нормы, которые определяют отраслевую принадлежность нормы, ее место в системе права. Указание на то, какого рода общественные отношения и при каких условиях регулируются данной нормой, закономерно выступает как основополагающее. Кроме того, уточняется, что санкции могут зачастую обна­руживаться в нормах другой отрасли права4. В свете этого справедливо утвер­ждение, что подлинную модель поведения формирует правило, содержащееся в диспозиции, только в сочетании с определением условий, при которых это пра­вило действует, без чего в соответствующих установлениях нет смысла. К тому же большинство реальных правовых норм сформулировано без включения в них санкций. Например, в ст. 118 КТМ РФ 1999 г. содержится 5 норм, ни одна из которых не предусматривает санкций. В частности, ее ч. 1 п. 2 гласит: "Условия перевозки грузов, согласованные в долгосрочном договоре об организации мор-

1 См.: Черниченко СВ. Указ. соч. С. 38 и ел.

2 Там же. С. 39-40.

3 Там же. С. 38.

4 См.: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. С. 21; Черниченко СВ. Теория между­народного права. В двух томах. Том 1. Современные теоретические проблемы   М., 1993. С 39.

284

ских перевозок грузов, считаются включенными в договор морской перевозки груза, если стороны не достигли соглашения об ином".

С другой стороны, неблагоприятные последствия, являющиеся результа­том нарушения совокупности требований указанных двух элементов, преду­сматриваются лишь третьим элементом — санкцией. Следовательно, только санкция придает правилу поведения значение собственно правовой нормы. В связи с этим представляется, что и санкции обладают "идентифицирующими" свойствами. Особенно заметно при предметном обращении к международному праву.

Юристами-международниками обращалось внимание на отсутствие в ме­ждународно-правовых нормах указаний на ответственность, которую может по­влечь отступление субъектом права от сформулированных в норме положений1, что, однако, не означает, по их мнению, отсутствия в международном праве санкций вообще. Вместе с тем аргументация наличия у международно-правовых норм третьего элемента — санкций — с помощью обоснования их нахождения либо в других нормах, либо в положениях общего характера, устанавливающих ответственность, не может вызвать желания солидаризироваться с нею. Во-первых, нормы, устанавливающие ответственность, сами по себе являются пол­номасштабными нормами, а не отдельными их частями — санкциями. Наряду с этим в международном праве можно найти немало предписаний (нормативного характера), которые не содержат (и не могут содержать) санкций, — например, программные нормы, не говоря о том, что санкции как неотъемлемая часть норм свойственны по большей мере фактической или логической структуре импера­тивных предписаний, - во вторых. Диспозитивные правила поведения, не буду­чи юридически обязательными по своей сути, как правило, не располагают и жесткими моделями санкций. В-третьих, нельзя не заметить известного проти-

1 См.: Василенко В.А. Ответственность государств за международные правонарушения. Киев, 1976. С. 193-194.

285

воречия указанных попыток общим принципам учения о норме, принятого в теории права, а именно: "только при наличии всех трех элементов мысль зако­нодателя, хотя бы и высказанная в разное время, является правовой нормой" . В-четвертых, следующим обстоятельством, определяющим нетипичность поло­жения дел в вопросе строения международно-правовой нормы, выступает харак­тер санкций. Для международно-правовых норм, указывает С.В.Черниченко, характерны абсолютно неопределенные санкции .

Кроме того, связывание санкции только лишь с неблагоприятными по­следствиями вряд ли оправданно. Немало примеров норм, в которых санкции выражают последствия как таковые, которые не обязательно характеризуются как неблагоприятные. Например, в ч. 2 п. 2 ст. 118 КТМ РФ указывается: "В случае, если условия договора морской перевозки грузов противоречат условиям долгосрочного договора об организации морских перевозок грузов, применяют­ся условия договора морской перевозки груза". Иными словами, в ситуациях, когда имеет место долгосрочный договор перевозки грузов, но стороны на соот­ветствующую партию заключили отдельное соглашение, причем условия по­следнего не совпадают с положениями долгосрочного договора, и одна из сто­рон при выполнении своих обязательств последовала условиям последнего, санкция вовсе не обязательно будет состоять из неблагоприятных последствий, если предположить, что условия специального договора морской перевозки гру­за вполне могут оказаться даже более благоприятными, чем требования долго­срочного договора.

Таким образом, трехчленная модель строения нормы не всегда присутст­вует в реальных нормах3 даже внутригосударственного права, тем более трудно

1 Недбайло П.Е. Указ. соч. С. 60.

2 Черниченко СВ. Указ. соч. С. 40.

3  Следует согласиться с теоретиками-правоведами, настаивающими на разграничении реальной и логической структуры правовых норм и допускающими двучленную струк­туру для реальных правовых норм.

286

настаивать на ее обязательности в международном частном или в международ­ном публичном праве.

Структура коллизионных норм и структурные понятийные ряды ка­тегории "норма права" в МЧП: а) понятийный ряд структурных элемен­тов: объем - привязка. Специфические черты коллизионных норм проявляются не только в диапазоне их регулятивных способностей или в характере их функ­ций и роли, которую они играют в правовом воздействии на регулируемый объ­ект. Исключительная самобытность этих инструментов усматривается также и в форме их выражения, и конечно структуре. Общеизвестно, что коллизионная норма в отличие от всех прочих имеет двучленное (и логическое, и реальное) строение и состоит из объема и привязки. Некоторые специалисты в области МЧП, вероятно, усматривая в этом «противоестественное» несоответствие вы­кладкам общей теории права, совершали определенные попытки по его устране­нию.

В частности, свою приверженность теории регулятивных функций МЧП и коллизионных норм в том числе, болгарский ученый В.Кутиков реализовывал и в вопросе их строения. Так, он рассматривал их в качестве полноценных по сво­ей глубокой сущности правил поведения в результате привлечения к регулиро­ванию материальной нормы. Именно этому исследователю принадлежит идея о развертывании коллизионной нормы, поскольку указание о применимом праве, содержащееся в ней, по его мнению, есть не что иное, как диспозиция нормы в неразвернутом виде. Между тем после обращения к материальной норме, к ко­торой отсылает привязка коллизионной нормы, т.е. после ее развертывания, коллизионная норма проявляет себя как полностью оформленное правило пове­дения, обращенное как к судье, так и в сторону лиц, которые будут на него ссы­латься для того, чтобы добиться требуемых правовых результатов1. Следова­тельно, подлинной диспозицией коллизионной нормы будут служить после раз-

287

вертывания ее собственные предписания в части привязки, а также положения материальной нормы, к которой отсылается регулирование данного отношения. В последующем близкие по характеру попытки были предприняты и оте­чественными авторами. Например, О.Н. Садиков, основываясь на том, что со­гласно теории права традиционная трехчленная структура правовой нормы (ги­потеза, диспозиция и санкция) отражает логические связи между элементами нормы и в принципе составляет логическую правовую норму, в то время как для реальной правовой нормы характерна двухчленная структура (гипотеза и диспо­зиция либо гипотеза и санкция)3, полагает, что точно так же логическая колли­зионная норма имеет трехчленную структуру. Третий элемент логической кол­лизионной нормы — санкция — лежит в сфере гражданского права, в частно­сти в рамках общих гражданско-правовых санкций: признания соглашения сто­рон о выборе права недействительным, требования о возмещении причиненных убытков4, признания наступивших правовых последствий недействительными, восстановления первоначального положения5 и т.д. Кроме того, тем же автором предлагалось принять за гипотезу коллизионной нормы те формулы, нередко

1 См. Кутиков В. Указ. соч. С. 217-240.

В общетеоретической литературе существуют и другие точки зрения, в соответствии с которыми правовая норма обладает двухчленной структурой, или правовую норму об­разует только диспозиция. О гипотезе и санкции как элементах структуры нормы, а также о различиях в понятиях «составная часть правовой нормы» и «элемент правовой структуры нормы» см.: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. С. 20-22; Черниченко СВ. Указ. соч. С. 38-48. О дискуссиях по этому поводу и отстаивании позиции о трех­членной структуре нормы см.: Недбайло П.Е. Советские социалистические правовые нормы. См. также: Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962.

3 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 53, 57 и ел.

4 См.: Садиков О.Н. Коллизионные нормы в международном частном праве/УСоветский ежегодник международного права. 1982. М., 1983. С. 207 и ел .

5 См.: Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 156. В про­тивовес этому венгерские юристы Ф. Мадл и Л. Векаш, наоборот, полагают, что самой специфической чертой коллизионной нормы выступает то, что они лишены санкций, а последствия их нарушения предусмотрены не самой коллизионной нормой, а матери-

288

присутствующие в них, которые определяют условия применения норм. При этом подчеркивается, что как гипотеза, так и санкция нормы являются необхо­димым логическим и юридическим атрибутом правовой нормы как таковой, по­скольку в конечном счете обеспечивают применение нормативного предписа­ния1.

Таким образом, упомянутый и ряд других авторов2 не только не придают принципиального значения указанному несоответствию, но и изыскивают теоре­тические объяснения несоответствию существующего положения в части структуры коллизионных норм доминирующим концепциям общей теории пра­ва.

В данном случае трудно пройти мимо выдвинутых суждений. Как пред­ставляется, продемонстированный разнобой в позициях различных исследовате­лей по поводу того, что "развертывается" в коллизионной норме —гипотеза или диспозиция, равно как и то, где базируется санкция коллизионной нормы и су­ществует ли она в принципе в структуре этого явления, — наглядно доказывает их сомнительность. В самом деле, если речь идет о конкретном нормативном предписании, то, разумеется, структурные элементы, признанные неотъемле­мыми частями нормы, должны наличествовать в ней самой, а не вне ее. Стало быть, санкция, лежащая за пределами нормативного предписания, может отно­ситься к чему угодно, но только не к тому именно правилу поведения, которое

альными предписаниями той правовой системы, к которой она отослала (см.: Madl F., Vekas L. The Law of Conflicts and Foreign Trade. Bud., 1987. S. 52). 1 См.: Международное частное право: современные проблемы. С. 154, 156. При этом нельзя не вспомнить разделяемый многими теоретиками принципиальный тезис, со­гласно которому "правовая норма — это организованное в определенной структуре и выраженное в установленной форме общее правило" (Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. С. 162).

См.: Международное частное право. Учебное пособие/ Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 1993. С. 50-51; Гаврилов В.В. Международное частное право. Курс лекций. Владиво­сток, 1999. С. 54-55. Некоторые авторы считают, что не следует абсолютизировать особенности строения коллизионной нормы (см.: Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. С. 106).

289

заключено в данной норме. Если же говорить о таких последствиях нарушения коллизионной нормы, как, скажем, неприменение того закона, который преду­смотрен ее положениями, то считать санкцией отмену судебного решения, по­становленного в обход предписания, содержащегося в коллизионной норме, ли­бо в результате неверного истолкования коллизионной нормы и т.д., а также обращение за истребованием причиненных убытков, реституцией в первона­чальное положение и т.п., совершенно невозможно прежде всего с юридической точки зрения, поскольку все указанное предусмотрено соответствующими дру­гими нормами (их собственными санкциями) позитивного права: в первом слу­чае процессуальными, во втором — гражданско-правовыми. В этом плане пози­ция О.Н Садикова по меньшей мере сбивчива: с одной стороны, он говорит о неверном подходе в случае отнесения к числу санкций коллизионной нормы тех последствий, которые наступают при отступлении от требований, преду­смотренных правом, к которому отсылает коллизионная норма, а, с другой, заключает, что "вопреки нередкому мнению об отсутствии у коллизионных норм санкций... такие санкции в действительности имеются. Иногда они преду­смотрены самим законодательством о МЧП, иногда должны применяться общие санкции, установленные соответствующими правовыми системами"1. Между тем очевидно, что санкции, установленные в других нормах, в том числе "и в законодательстве о МЧП", и в случаях "общих санкций", должны квалифици­роваться структурным элементом тех норм, в которых они присутствуют, а не той или иной коллизионной нормы, в содержание которых они не входят.

В венгерской науке международного частного права подвергались анализу все три элемента структуры правовой нормы в приложении его результатов к коллизионным нормам. Присутствующая, по мнению Ф.Мадла и Ф. Векаша, в коллизионной норме гипотеза также отличается спецификой ввиду того, что этот структурный элемент формулируется непременно с учетом и использовани-

1 См.: Международное частное право: современные проблемы. С. 157.

290

ем правовых понятий. Стержнем установления условий применения или указа­ния на круг общественных отношений, к которым применяется норма, служат, как правило, следующие правовые категории: правоспособность, дееспособ­ность, действительность и недействительность заключенных браков, нарушение договора и т.д. Эти категории в свою очередь могут повлиять на цели регули­рования, осуществляемого посредством выбора права. Так, ответственность за внедоговорное причинение вреда или материальные требования к действитель­ности заключенного брака определены венгерским законодательством как фак­торы, лежащие в сфере действия венгерского права. То, что стоит за этими по­нятиями, в том числе и в коллизионных нормах, безусловно, определяется как гражданско-правовые общественные отношения (имущественный вред, имуще­ственные правоотношения и т.д.). В то время как материально-правовые нормы оказывают непосредственное воздействие на данное отношение или факт (рож­дение, смерть, достижение дееспособного возраста и т.п.), обстоятельства и факты, подчиняющиеся коллизионным нормам, выражены с помощью более общих абстракций1. Вследствие этого особенностью коллизионных норм высту­пает достаточно нередкая необходимость их толкования и сопутствующие это­му квалификации. Именуя объем коллизионной нормы гипотезой, а привязку — диспозицией, названные авторы считают последний элемент наиболее спе­цифичным для этого вида норм. "Диспозиция, — пишут они, — подчиняющая то или иное условие или факт международного частного права применимой на­циональной или иностранной системе, ... поскольку коллизионное право являет­ся средством непрямого регулирования,... отражает отсылочную природу кол-лизионных норм" . Следует отметить важное и своеобразное наблюдение, сде­ланное авторами в отношении анализируемого элемента, которое соответст­вующим образом налагает отпечаток и на значение, и сущность самих коллизи-

1 Cf.: Madl F., Vekas L. The Law of Conflicts and Foreign Trade. P. 52.

2 Ibid. P. 52.

291

онных норм: "Именно диспозиция коллизионной нормы придает нормативный характер выбору правовой системы, обеспечивает то, что вопрос, охватывае­мый коллизионной нормой, становится правовой проблемой, устанавливая та­ким образом связь между обстоятельствами отношения и применимой системой права"1.

В связи с изложенными попытками "адаптации" реально существующих элементов коллизионных норм к обычной трехчленной структуре прочих норм важен принципиальный вывод, сформулированный в общей теории права, пре­жде всего о том, что структура правовой нормы существует как неразрывная связь правила поведения (диспозиция) с условиями и пределами его примене-ния (гипотеза) и способами охраны от нарушений (санкция) . Каждая правовая норма, таким образом, будучи отличной и по этому признаку — своей струк­туре, а также характеру соединения друг с другом входящих в нее элементов, — от прочих социальных регуляторов, отражает в себе типичные свойства права вообще. К последним нужно отнести не только само содержащееся в праве пра­вило поведения, но и условия его действия, а также предусмотренные в нем по­следствия нарушения модели в виде применения мер принуждения в их нераз­рывной связи друг с другом. В указанном единстве перечисленных элементов, выраженном в формуле: "если - то - иначе"3, заключается главное, что характер­но для структуры нормы и ее содержания. Следовательно, разъединение, отрыв друг от друга либо гипотезы, либо санкции недопустимы без нарушения связи между элементами и соответственно без ущерба для качества нормы быть пра­вовым регулятором. Аналогично этому нахождение санкции или гипотезы за пределами собственной структуры нормы, где-либо в других предписаниях, противоречит основным требованиям теории права, предъявляемым к норме

1 Ibidem.

2  См.: Теория государства и права. Курс лекций /Под ред. профессора М.Н.Марченко. С. 371.

3 См. об этом: Указ соч. С. 371-372.

292

права. С другой стороны, объем и привязка коллизионной нормы, определяю­щие ее внешнюю форму и образующие внутреннюю структуру, обладают таким свойством неразрывности связи друг с другом, что не дает возможности под­вергнуть сомнениям качество содержащихся в них предписаний служить право­выми нормами. Действительно, воздействие, оказываемое объемом коллизион­ной нормы на привязку, и, наоборот, влияние привязки на объем, могут быть непосредственно подтверждены при предметном рассмотрении этого вопроса на конкретном правовом материале. Результаты подобного взаимодействия двух элементов коллизионных норм в современном международном частном праве проявляются, в частности, в дифференциации коллизионных норм, ус­ложнении их типов, появлении "жестких" и "гибких" формул прикрепления и т.д.

В свете этого следует, как представляется, придти к выводам о том, что фиксирование двухчленного строения коллизионной нормы, состоящей из ука­занных двух элементов: объема и привязки, традиционно присутствующих в ее структуре, — отражает характерные особенности объекта и регулирования, осуществляемого с помощью данного^дШпа правовых норм, свойства метода правового регулирования, обеспечивайМго ими, а также в принципе специфику разрешения коллизий и выбора права, згрладываемого в характер коллизионной нормы как таковой. Кроме того, необходимо категорически возразить против тенденций к нивелированию специфики коллизионных норм, проявляющихся в приспособлении их строения к выкладкам общей теории права и механического перенесения на них общих мерок и подходов. Можно предположить, что разра­ботка выводов общей теории права применительно к структуре правовых норм проходила в изоляции от изучения таких специфических правовых моделей, как коллизионные нормы, что и повлекло за собой определенные расхождения ме­жду теорией права и реальной материей коллизионных норм. Однако, думается,

293

это не должно служить причиной для поспешного "перекраивания" особых свойств рассматриваемой категории норм.

С учетом всего сказанного представляется, что для целей познания права в целом, системы международного права, а также международного частного права гораздо плодотворнее тезис об их специфичности, включая и структуру право­вых норм, относящихся соответственно к тому и другому, чем искусственные попытки приспособления догматов теории, не сформированных на всей полноте исходного материала. Не отрицая способности конструкций общей теории пра­ва отражать наиболее типичные свойства структурного строения правовых норм, в силу чего они в принципе могли бы быть примененными и к нормам МПП или МЧП, необходимо признать их не вполне характерными для послед­них. В связи с этим особый тип двухчленной структуры коллизионных норм или двухчленное строение, состоящее из гипотезы и диспозиции, при наличии, од­нако, уникальной специфики в таком элементе, как санкции, международно-правовых норм, закономерно должны быть поставлены в центр внимания при изучении общей проблемы структуры правовых норм.

Понятийный ряд структурных элементов: объем - привязка. Если по сво­ему строению коллизионная норма и логически и реально состоит из двух час­тей, простейший структурный ряд будет сформирован из понятий «объем» и «привязка». Объем указывает на круг общественных отношений, подпадающих под регулирование, или условия, при которых действует данная норма. Привязка "прикрепляет", "привязывает" рассматриваемое общественное отношение к конкретному правопорядку. Указание на применимое право может быть выра­жено различным образом: прямо, непосредственно (односторонние коллизион­ные нормы); или на основе соответствующих правил, с учетом квалификации конкретных фактических моментов (двусторонние коллизионные нормы1). Ука-

1 Вероятно, именно наличие у такого рода коллизионных норм способности отражать эвенту­альную множественность связей отношения с различными правопорядками дало основания

294

занные правила сложились в практике международного общения правила и именуются "формулами прикрепления", или "коллизионными принципами" (коллизионными формулами).

Отправляясь от общепризнанной методологии исследования опорных пра­вовых категорий, в том числе понятия "правовая норма", следует учесть, что в предметном, вещественном плане абстракция "правовая норма" опосредствует волевое содержание, выражает формально-определенное правило поведения, а также конкретизирует его. В качестве категорий, раскрывающих суть нормы и ее внутреннюю организацию, выступают элементы структуры правовой нормы, которые, собственно, и обеспечивают ее единство. В итоге структурный анализ абстракции «правовая норма» является не вспомогательным средством, а суще­ственно дополняет предметный ее срез.

Исследователи права всемерно подчеркивают значимость логики в теории правовой нормы, основанной на структурных понятийных рядах: "... такая логи­ка, верна тогда, когда она отражает объективную сущность и специфику нормы права как общественного явления"1. Руководствуясь этими позициями, исходя из всей объективной очевидности качеств рассматриваемого предмета, следует констатировать, что структурой, определяющей соответствующую логику и вместе с тем выражающей специфику коллизионных норм (причем не только как социального явления, но и как уникальной разновидности норм права), явля­ется их конструирование из объема и привязки, а не из каких-либо иных состав­ляющих. В то же время сочетание объема и привязки в одной правовой норме представляет собой результат действия многих факторов. Отчего зависит выбор законодателем или создателями договора или международного обычая типов

некоторым авторам (в основном зарубежным) говорить о многосторонних (multilateral) колли­зионных нормах (см., например: Koppenol-Laforce M. et als. International Contracts. Aspects of Jurisdiction, Arbitration and Private International Law. L., 1996. P. 125-126). В зарубежной судеб­ной доктрине и практике иногда говорят также об «унитарных» и сложных, «комплексных» коллизионных нормах (см.: Code Civil. P., Dalloz, 1995-1996. P. 11). 1 Васильев A.M. Указ. соч. С. 162.

295

привязки в том или ином случае? Какие привязки более всего подходят к каким объемам? Как соотносятся между собой цели и средства регулирования, когда речь идет о конструировании и использовании коллизионных норм?

Безусловно, различные общественные отношения в реальной жизни весь­ма своеобразны и требуют индивидуального к себе подхода при установлении соответствующей их регламентации. В этом смысле может иметься немало осо­бых факторов и обстоятельств, обусловливающих «прикрепление» данного от­ношения к конкретной правовой системе - праву определенного государства или международному договору. Понятно, что при разработке коллизионных норм законодатель не в состоянии учесть все их отличительные качества, но наиболее характерные из них, влияющие на привязку соответствующего общественного отношения к праву определенного государства, к тому же обобщенные дли­тельной мировой практикой международного общения, оказалось возможным сформулировать и иногда сгруппировать по отдельным категориям. Значимыми элементами таких наиболее типичных привязок, или «формул прикрепления», выступает зачастую категория «места» (locus, situs) - совершения действия, ис­полнения обязательства, или постоянного жительства физического лица, нахож­дения органов юридического лица или внесения его в государственный реестр, нахождения вещи или регистрации имущества и т.д.1.

Особенностью современного правового регулирования стало усложнение структуры коллизионных норм. Последнее выражается, во-первых, в появлении

О юридическом содержании различных коллизионных формул прикрепления см.: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 170-230; Madl F., Vekas L. The Law of Conflicts and Foreign Trade. P. 49-62; Иссад М. Международное частное право. M., 1989. С. 58-61, 78-121; Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999. С. 107-115; Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3-х томах. Том 1. Общая часть: Учебник. С. 181-198; Комментарий к Гражданскому кодексу Россий­ской Федерации. Часть третья (постатейный)/Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004; и др. Об отдельных специфических коллизионных привязках (например, наиболее тесной связи) см.: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном ча­стном праве//Международное частное право: современная практика. С. 5-16).

296

новых коллизионных принципов, которые не имеют однозначно сформулиро­ванного содержания, как, например, привязка к закону, с которым отношение «связано наиболее тесным образом». Во-вторых, в том, что достаточно широ­ком масштабе в коллизионных нормах используется такое средство, как «мно­жественность коллизионных привязок», породившее весьма характерное явле­ние «кумуляции (объединения, сочетания коллизионных формул прикрепления) коллизионных привязок», т.е. привязку регулируемого отношения не к одному и не последовательно, а сразу, одновременно, к двум или более правопорядкам, типичную для некоторых областей (например, брачно-семейных отношений). Именно этот момент выступает ключевым для решения вопроса о «регулятив­ной» или «технической», "решающей" или «отсылочной» функции коллизион­ной нормы, поскольку при кумуляции коллизионных привязок просто отсылка, если считать, что лишь она свойственна коллизионной норме, невозможна даже чисто «технически» из-за множественности правовых систем, призываемых к регулированию, - необходимо «решать» проблему по существу и отыскивать надлежащие правопорядки. В частности, п.1 ст. 13 японского закона «О праве, касающемся применения законов вообще (Хорей)» (Закон № 10 от 21 июня 1898 г. с дополнениями и изменениями от 28 июня 1989 г.) указывает, что дей­ствительность брака для лиц, вступающих в брак, будет подчиняться закону страны гражданства каждого из них»1.

В результате дифференциации и усложнения коллизионного регулирова­ния соответствующие иерархически выстроенные в законодательных актах сис­темы норм устанавливают очередность обращения к соответствующим образцам поведения, в силу чего регламентация отношений субъектов международного хозяйственного и гражданского оборота моделируется с помощью различных юридических конструкций, имеющихся в последовательно зафиксированных

1 См.: EHS Law Bulletin Series. EHS Vol. AB-AT. №1001.

297

решениях, которые были заложены в содержание норм. В конечном итоге в этом и заключается достижение необходимого правового эффекта.

В новейшей литературе по МЧП при анализе коллизионного права отме­чается такое явление, как сочетание коллизионных норм. В.П. Звеков полагает, что оно вызвано необходимостью "дифференциации объема коллизионной нор­мы с целью принятия справедливых, соответствующих разнообразным ситуаци­ям решений, выделения отношений, отличающихся спецификой фактического состава, требующих специальных оснований для определения применимого права"1. К этому следует добавить, что совместно с дифференциацией объемов наблюдается и такое явление, как их специализация в плане выбора "парных" (т.е. в наибольшей степени корреспондирующих им) привязок. Скажем, в от­ношениях международной купли-продажи "решающим" правом преимущест­венно объявляется право страны продавца, определяемое либо непосредственно в силу зафиксированного в привязке принципа, либо как косвенно приводящего в действие этот правопорядок — через формулу прикрепления к праву стороны, осуществляющей наиболее характерное для данного вида обязательства предос­тавление. Более ранним коллизионным правилом, издавна применявшимся в этой сфере, выступает привязка к праву страны, где был заключен договор. От­ношения по недвижимости традиционно подчиняются закону места ее нахож­дения. Личные (неимущественные) права и обязанности субъектов права в са­мых разнообразных областях решаются, как правило, по праву страны граждан­ства или местожительства физического лица, государственной принадлежности юридического лица. Защита прав интеллектуальной собственности осуществля­ется по правопорядку того государства, где осуществлена регистрация права На объект либо которое является страной происхождения объекта. Заключение бра­ка по форме определяется по закону государства совершения брачного обряда, а его материальные условия подчиняются личному закону брачущихся или закону

298

места заключения брака и т.д. Таковы наиболее типичные "пары" соединения объемов и формул привязок в коллизионно-правовых нормах, которыми в ре­альности, естественно, не исчерпываются варианты объединения в нормы соот­ветствующих объемов и привязок.

Основной задачей, стоящей как при определении, к какому виду будет отнесена конструируемая норма: односторонних или двусторонних, — так и при закреплении в ней типа коллизионного принципа, служит, конечно, обна­ружение связи между характеристиками и фактологией, присущими конкретно­му виду регулируемых социальных отношений, и правовой системой, которая подлежит применению по существу. Иными словами, решение вопроса упирает­ся в то, каким путем предпочтительней воспользоваться установленной связью и обеспечить наиболее эффективный результат по урегулированию подобных спорных отношений.

Одним из частных случаев сочетания служат, хотя и не исчерпывают си­туацию полностью, рассмотренные выше «пары норм»: общая норма плюс изъя­тие. Нередко коллизионные нормы относятся к разным сферам однородных от­ношений и лишь взятые вместе, они охватывают весь объем таких отношений2. Современным явлением коллизионно-правового регулирования в сегодняшних условиях выступает переход от простых, односоставных коллизионных правил к более сложным: с несколькими объемами и/или несколькими привязками. На­пример, ст. 135 швейцарского Закона о международном частном праве преду­сматривает: "Требования, вытекающие из дефектов или дефектного описания продуктов подчиняются по выбору потерпевшего: а) праву страны, в которой причинитель вреда имеет свое отделение или свое обычное местопребывание, или б) праву страны, в которой продукт приобретен, поскольку причинитель вреда не докажет, что в этой стране продукт пущен в продажу без его согласия".

1 Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999. С. 120.

2  Звеков В.П. Указ. соч. С.121.

299

В этих обстоятельствах возможности выбора, вообще свойственные коллизион­ным нормам, предусматриваются в еще большей мере, поскольку содержат средства учета различных факторов, характеризующих отношения, и, следова­тельно, наиболее подходящих комбинаций привязок указанного в норме круга отношений и условий, при которых она применяется, к искомым правовым сис­темам для оптимально целесообразного регулирования.

По мнению некоторых авторов, деление коллизионных норм на генераль­ные (основные) и субсидиарные (вспомогательные, или дополнительные) связа­но с нормативной конкретизацией1. В тех случаях, когда главное правило, за­крепленное в норме, не может в силу каких-либо причин быть использовано или является недостаточным, но имеется еще одно или несколько других предписа­ний, близких по своему существу к основному, выбор применимого права осу­ществляется на основании последнего (или последних). Нередко такие правила существуют не изолированно друг от друга, а в соподчинении — при невозмож­ности применения одного следует обратиться к другому, при невозможности и этого — должна быть применена следующая соответствующая формула и т.д. Так, в Законе о международном частном праве и процессе Чехии в области рег­ламентации трудовых отношений существуют необходимые предписания в сле­дующей последовательности: «отношения, вытекающие из трудового договора, регулируются, — если стороны не договорятся иначе, — правом места выполне­ния работы работником. Если работник выполняет работу в одном государстве на основании трудового отношения с организацией, которая находится в другом государстве, решающим является право места нахождения организации, если речь не идет о лице, которое живет в государстве, где имело место выполнение работы» (§ 16). Указанное означает, что главным правилом (генеральной нор­мой) является положение, устанавливающее   возможность выбора сторонами

1 См.: Международное частное право. Учебное пособие//Г.К. Дмитриева, А.С. Довгерт, В.П.Панов, НА Шебанова и др. М., 1993. С.55.

300

применимого к трудовому отношению права - «если стороны не договорятся иначе». Оно представляет собой общее правило, применяемое в первую очередь. Если договоренности сторон о применимом праве не имеется, тогда следует обратиться к закону страны, на территории которой выполняется работа. Это будет составлять общее правило как бы «второй очереди».

В тех же случаях, когда работа выполняется работником не в пределах то­го государства, в котором находится организация, заключающая с работником трудовой договор, применимым к таким отношениям правом будет выступать право государства местонахождения организации. Данная норма является пред­писанием общего характера (основной нормой), рассчитанной на вышеуказан­ный фактический состав трудового отношения. Специальным же правилом в ситуации, когда выполнение работы происходит в одном государстве, организа­ция, нанимающая его, располагается в другой стране, однако работник прожива­ет в месте выполнения работы, служит положение о неприменении в качестве решающего правопорядка закон государства местонахождения организации.

Нередко в кодификациях международного частного права устанавливает­ся соответствующая иерархия коллизионных правил («цепочки», "объедине­ния" или "ассоциации" коллизионных норм1) в целях более упорядоченного их применения и в конечном итоге более совершенного, целесообразного с точки зрения разных фактических составов, правового регулирования определенных отношений. В частности, венгерский Закон о международном частном праве 1979 г. содержит следующую иерархию коллизионных предписаний, в том, что касается, например, личного закона физического лица: «(1) Личный закон чело­века - это закон того государства, гражданином которого он является....(2) Если лицо имеет несколько гражданств, и одно из них венгерское, то его личным за­коном является венгерский закон. (3) Личным законом лица, которое имеет не-

301

сколько гражданств и ни одно из них не является венгерским гражданством, а также лица без гражданства является закон государства, на территории которого они имеют местожительство, а если имеют местожительство и в Венгрии, то венгерский закон. Личный закон лица, имеющего за границей несколько место-жительств, является закон государства, с которым оно связано наиболее тесным образом» (ст. 11).

В новейших работах по этому поводу справедливо подчеркивается, что в отдельных сферах регулирования гражданско-правовых отношений подобные "системные образования" коллизионных норм приходят на смену обособленным коллизионным правилам и "действуют как единый механизм, элементы которо­го взаимосвязаны и взаимообусловлены. Для таких образований характерны: общее (генеральное) правило и многочисленные исключения из него, в свою очередь разветвляющееся по направлениям; обращение к субсидиарным привяз­кам, их дифференциация; определение общих принципов, которым должны со­ответствовать привязки-исключения и субсидиарные привязки"2.

Не отрицая в целом наличия такого феномена, как нормативная конкрети­зация, следует подчеркнуть тем не менее, что это, пожалуй, результат, а не са­мое явление и не его побудительная причина. Нормативная конкретизация есть показатель усложнения коллизионно-правового регулирования, которое в свою очередь выступает производным более глубоких факторов и служит, между прочим, приметой нынешнего этапа в развитии современного МЧП. Суть же яв­ления обусловливает поставленная объективными обстоятельствами задача осуществления правового регулирования разросшейся вширь и вглубь области международных частноправовых отношений, включая новые виды связей, а также и ярко выраженную в известных пределах специализацию международ-

1 См.: Звеков В.П. Международное частное право. С. 121-123; Международное частное право: Учебник для вузов/ Под редакцией доктора юридических наук Н.И Марышевой. М., 2000. С. 63-66.

2 Звеков В.П. Указ соч. С.121-122.

302

ных обменов. В подобных условиях анализируемые структурные элементы кол­лизионных норм могут использоваться законодателем в различных комбинаци­онных вариантах и обеспечивать максимально благоприятный правовой эффект. Новые тенденции в современной практике МЧП связаны с появлением и укоренением в регулировании "гибких" коллизионных привязок с параллельным ослаблением использования "жестких" коллизионных формул прикрепления. Внедрение в ткань МЧП "гибких" коллизионных правил, которые теперь приня­то называть "новым поколением" формул прикрепления, связывается прежде всего с доктриной и судебной практикой США, а затем и распространением их в европейских странах (см. ст. 4 австрийского Закона о международном частном праве 1978 г., ст. 2 югославского Закона о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях 1982 г., ст. 15, 19 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г. и др.). Типич­ным примером гибкого коллизионного начала является привязка к праву, с ко­торым отношение наиболее тесно связано. Устойчивое его применение имеет место в договорных и внедоговорных обязательствах. Дж. Моррис, обосновывая отказ от жесткого принципа lex loci contractus, отмечал возможность аналогии между подчинением договорных отношений, регулируемых по "праву, свойст­венному контракту", и прикреплением деликтных отношений к правовой сис­теме, являющейся "собственным правом правонарушения" (tort), что означало обращение к более гибким формулам1. В 1962 г. в деле Babcock v. Jackson суд США подтвердил переход к новой системе коллизионных правил, в которой од­ним из начал служит право страны, с которой они имеют "наиболее тесную связь", а также принцип "учета интереса" . Указанный поворот от строго терри-

1 Cf.: Morris J.H.C. The Proper Law of the Tort//Harvard Law Review. 1951.Vol. 64. P. 81.

2 Cf.: Babcock v. Jackson, 12. N.Y. 2d. 473, 191 N.E. 2d. 279, 1963; Madl F., Vekas L. The Law of Conflicts and Foreign Trade. S. 228-229; Dicey A.V.-Morris J.H.C. The Conflict of Laws. L, 1973. P. 918; Koppenol-Laforce M. et al. International Contracts. Aspects of Juris­diction, Arbitration and Private International Law. L., 1996. P. 167-168.

303

ториального принципа lex loci delicti commissii получил отражение в неофици­альной кодификации права о конфликтах законов — во втором Своде коллизи­онного права США, осуществленного в 1971 г. Наконец, в буквальном смысле нормативное закрепление данной формулы произведено Законом 1991 г. № 923, обеспечившим кодификацию коллизионного права штата Луизиана, который включен в Гражданский кодекс штата. Общее коллизионное правило для де-ликтных и квази-деликтных обязательств согласно ст. 3542 ГК Луизианы заклю­чается в подчинении их, поскольку иное не установлено законом, праву штата, политика и порядок которого, если его право не будет применено, окажутся весьма существенно ущемленными. Об усвоении законодательной практикой России и других государств СНГ данного коллизионного начала свидетельству­ет Модель гражданского кодекса для стран Содружества, ст. 1194 которого (а вслед за ней и п. 2 ст. 1186, ст. 1188 и др. третьей части ПС РФ) предусматрива­ют в порядке субсидиарного принципа отсылку к праву страны, с которым от­ношение наиболее тесно связано.

В российской юридической литературе уже высказывались прогностиче­ские опасения по поводу последствий применения подобных неопределенных по своему правовому результату, поистине в любую сторону могущих качнуть­ся "гибких" формул, к тому же принципиально изменяющих механизм функ­ционирования коллизионного метода регулирования в МЧП, приводящих к сравнению не коллизионных норм в процессе выбора применимого к отноше­нию права, а анализа в этих целях материально-правовых предписаний соответ­ствующих государств1. С этими позициями следует целиком согласиться. Вместе с тем имеющиеся в связи с этим в отечественных публикациях предостережения не охватывают всей полноты изменений, вовлекаемых в ход событий. В частно­сти, практика международного коммерческого арбитража, особенно осуществ­ляемого в рамках Международной торговой палаты в Париже, систематически

304

использует один из часто используемых принципов процесса отыскания приме­нимого права — "кумулятивного" обращения к системам коллизионного права, связанным со спором. Согласно данному принципу арбитраж последовательно рассматривает коллизионные нормы тех правопорядков, которые претендуют на компетентность для целей разрешения переданного ему дела. Если нормы таких правовых систем, несмотря на различие в их юридическом содержании, совпа­дающим образом приводят к одному и тому же праву, арбитры признают по­следнее применимым к спору2. Отыскание с помощью подобной процедуры ре­шающего для существа дела правопорядка не представляет особой сложности, если арбитраж первоначально обязан руководствоваться жесткими коллизион­ными принципами, достаточно четко указывающими применимое право, кото­рое и будет в дальнейшем сопоставляться арбитрами. Однако задача становится трудно выполнимой, если вместо однозначно сформулированных привязок ар­битражу надлежало бы обращаться к правилам, хотя бы одно из которых не спо­собно сразу назвать применимую правовую систему. Нет нужды подчеркивать, насколько осложняется процесс, если несколько "заинтересованных" в урегули­ровании правопорядков оперируют такими неопределенными коллизионными принципами, как "наиболее тесная связь", или "взвешивание (учет) интереса го­сударства/правительства". В итоге соответствующая активизация поисков меж­дународными арбитражными органами иных систем отыскания применимого к спору права наиболее предположительна.

Структурные связи, имеющиеся между объемом и привязкой, подчинены определенной логике соотнесения первого элемента со вторым, что создает не­обходимое внутреннее их единство, обеспечивающее главное в правовом пред-

1 См. об этом: КабатоваЕ.В. Указ соч. С. 7-16.

Cf.: Derains Y. L'application cumulative par Parbitre des systemes de conflit de lois interesses au litige//Rev. Arb. 1972. P. 92. См. также: решение MAC МТП 1996 г. по делу № 5118 (Recueil П. Р. 318); решение 1992 г. по делу №7197 (Journal de droit international.

305

писании — его нормативную целостность. А это в свою очередь способствует той степени когентности структурных элементов, которая требуется для выра­жения в определенной формуле соответствующего правила поведения. Безус­ловно, при этом не просто важным, но и приоритетным становится выявление соответствующей логики, действующей между двумя структурными элемента­ми. Определение такой логики и ее увязанности с задачами и целями регламен­тации данного вида отношений ~ по существу, главные требования к нужному качеству регулирования. Кроме того, указанный "взвешенный" выбор друг по отношению к другу структурных элементов в норме и взаимная обусловлен­ность их содержания служит целям конкретности, а, значит, эффективности ре­гулирования отношений МЧП. В анализируемой сфере социальной жизни дос­тичь указанного особенно непросто ввиду того, что речь идет об объекте регу­лирования, подпадающем под юрисдикцию различных государств и интегриро­ванном в материальную основу международного сотрудничества в широком смысле этого понятия.

Проведенное рассмотрение строения норм международного частного права и основанного на нем структурного понятийного ряда свидетельствует о том, что внутренняя организация коллизионных норм обеспечивается указан­ными двумя элементами: объемом и привязкой, соединяемых в них не эклектич­но, а на основе учета особенностей подпадающих под действие нормы отно­шений и предполагаемого в качестве регулирующей системы правопорядка. Со­отношение между объемом и привязкой, форма выражения и содерэюания по­следней определяют типологию коллизионных норм.

1993. Р. 1029); решение 1994 г. по делу №755 (Journal de droit international. 1995. P. 1015)и др.

306

Иные виды структурных понятийных рядов категории "правовая норма " в МПП и МЧП.

а) Структурный иерархический ряд категории "правовая норма " в МПП: общепризнанные принципы и нормы - нормы jus cogens - локальные, партику­лярные нормы. Всю полноту юридического содержания правовой категории "правовая норма" в МПП и МЧП нельзя раскрыть без распределения норм на отдельные виды, которое соответственно подчиняется общим критериям разгра­ничения, свойственным всем правовым нормам, но также зависит и от призна­ков видовых отличий, присущих только нормам международного публичного или частного права. Развертывание структурных понятийных рядов на базе ис­пользования различных существующих видов международно-правовых и част­но-правовых норм способствует сравнительно-правовому исследованию данной абстракции для целей выявления общего и особенного в ее характере.

Дифференциация норм на основе такого критерия, как юридическая сила, типично для всех систем или отраслей права, вследствие чего императивные и диспозитивные нормы имеются и в международном публичном, и во внутриго­сударственном праве, включая МЧП. С внешнего взгляда представляется, что в силу этого гораздо более существенными с позиций юридического анализа яв­ляются видовые характеристики, скажем, норм международного публичного права, относящихся к универсальным или локальным, партикулярным или ин­дивидуальным, договорным или обычно-правовым правилам. Вместе с тем тра­диционной специфической чертой международного права, существенно отли­чающей его, например, от любой отрасли внутригосударственного права, служат нормы, именуемые нормами jus cogens — императивные нормы общего меж­дународного права. Поскольку в системе международного права имеются и за­нимают особое место нормы, обладающие самой высшей юридической силой, понятие "норма права" раскрывается и уточняется с помощью особых структур­ных рядов, которые демонстрируют объективно установленное в системе меж-

307

дународного права соотношение его норм между собой. Общепризнанные принципы и нормы международного права, нормы jus cogens образуют вершину в иерархии правовых предписаний, действующих в международном праве. Та­ким образом, соответствующие понятийные ряды в МПП могли бы быть вы­строены с помощью упомянутых категорий в следующем порядке: общепри­знанные принципы и нормы - нормы jus cogens - партикулярные нормы; уни­версальные нормы - региональные нормы - локальные нормы. Признак формы выражения норм позволяет выстроить структурный понятий ряд категории "правовая норма" в международном публичном праве, оперирующий двумя ви­дами источников права и соответственно видами норм: договорные и обычно-правовые.

Как указывалось ранее, подавляющее большинство норм международного права образуют правила локального, партикулярного и индивидуального харак­тера. Как свидетельствует Е.Т.Усенко, "...в международном праве не так уж мно­го норм, обязательных для всех его субъектов или хотя бы для всех государств. К числу норм универсального действия относятся основные принципы между­народного права, базирующиеся на них отраслевые принципы, нормы универ­сальных конвенций, признанные обычно-правовым путем и не участвующими в них государствами, и общепризнанные обычно-правовые нормы. Подавляющее же число международно-правовых норм — это нормы ограниченного по кругу субъектов действия; среди них: региональные нормы; нормы, действительные для данной... однородной группы государств...; нормы, действующие в рамках отдельных международных организаций; нормы, действительные только для нескольких государств; наконец, бесчисленное множество норм, обязывающих только два данных государства — это нормы двусторонних договоров, которых десятки тысяч"1.

Усенко Е.Т. Соотношение категорий международного и национального (внутригосу­дарственного права) права. С. 51.

308

Категории «региональные (локальные) нормы» во многом соприкасаются, а иногда и поглощаются понятием принципов, действующих в пределах опреде­ленной территории (региона либо общностей, основанных на иных критериях). К подобным правовым явлениям относятся, в частности, принципы «права Со­обществ» - Европейского Союза, наиболее заметного из региональных объеди­нений интеграционного типа. Хотя интерпретация их в качестве «локальных норм» может встретить несомненные возражения1 ввиду прежде всего неоче­видности международно-правовой природы самого «права Сообществ», норма­тивное происхождение и закрепление в сегодняшних условиях, скажем, принци­па субсидиарности ЕС трудно оспорить. Как известно, в Договоре об учрежде­нии Европейского Сообщества (в редакциях Маастрихтского и Амстердамского соглашений) непосредственно предусматривается, что деятельность Сообщества в областях, не подпадающих под его исключительную компетенцию, предпола­гается, если поставленные цели могут быть более успешно достигнуты на уров-не Сообществ, чем на уровне отдельных государств-членов (ст. 5) . Межинсти­туционное соглашение между Европейским парламентом, Советом ЕС и Комис­сией ЕС от 25 октября 1993г. «О порядке применения принципа субсидиарно­сти» обеспечило обязанность органов ЕС в рамках внутренних процедур пред­принимать проверку разрабатываемых мер на соответствие принципу субсиди­арности3. Тем не менее правовая квалификация рассматриваемого принципа, несмотря на усилия государств-членов и органов ЕС конкретизировать его при-

1 Например, нет единства среди самих государств-членов по поводу сущности данной категории: рассматривать ли принцип субсидиарности как принцип политического ру­ководства (Бельгия, Люксембург, Нидерланды), или как правовой принцип (ФРГ и другие страны с федеративным устройством).

См.: Право Европейского Союза. Документы и комментарии. С. 157. Близкое к этому содержание, с большим учетом, однако, масштабов соответствующей задачи заложено в проекте Конституции для Европы (ст. 9 «Фундаментальные принципы»). 3 Bulletin of the EC. 1993. № 10. Р.125. См. также Протокол о применении принципов субсидиарности и пропорциональности к проекту Договора, учреждающего Конститу­цию для Европы, представленного Европейскому Совету 18 июля 2003 г.

309

роду и сущность1, и даже придать юридически обязательный характер в отно­шениях между странами-членами, все же неоднозначна. Некоторые авторы, ха­рактеризуя этот принцип, пытаются выявить индивидуальность его содержания: «В отличие от «классических» представлений, - пишет Н.Б. Шеленкова, - прин­цип субсидиарности дуалистичен: он объединяет в себе два критерия: необхо­димость (усилия государств-членов не являются достаточными для воплощения интеграционных целей) и эффективность (такие цели могут быть лучше реали­зованы на интеграционном уровне)»3. Не затрагивая вопрос о том, что же автор включает в «классическое» понимание правового принципа, подчеркнем, что как «необходимость» (особая потребность в предписания ввиду невозможности или снижении качества регулирования без него), так и «эффективность» (реали­зация общих целей правового регулирования более совершенным образом с уче­том принятия и последующего соблюдения соответствующего правила поведе­ния) требуются не только для юридического принципа, но и для всякой право­вой нормы, будь то в общем международном праве, в регулировании ограничен­ной сферы отношений строго определенного типа, или во внутригосударствен­ном праве.

В частности, в Амстердамском протоколе «О применении принципа субсидиарности и соразмерности» указывается, что «в соответствии с принципом субсидиарности дея­тельность сообщества в рамках его компетенции в случаях, когда этого требуют об­стоятельства, может быть либо ограничена, либо расширена, либо приостановлена, ес­ли подобная деятельность не является оправданной».

Например, в Заключении Европарламента от 18 декабря 1998 г. констатируется его «конституционный» характер и отмечается, что он выступает в качестве связующего звена соответственно между Европейскими сообществами, Европейским Союзом и го­сударствами-членами (см.: EP-Doc. A40460/98).

3 См.: Шеленкова Н.Б. Проблемы обеспечения единого правового пространства Евро­пейских сообществ//Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2001, №11. С. 89.

310

Фактически же в приведенном высказывании, думается, речь идет не столько о юридическом содержании принципа права, сколько о качестве прин­ципов интеграции1, что переводит его анализ совсем в другую плоскость .

б) Структурный ряд видовых понятий категории "правовая норма" в МЧП: коллизионные нормы - материально-правовые нормы (унифицированные и национально-правовые). Помимо критерия силы юридического воздействия, на базе применения которого устанавливается в МЧП следующий категориальный ряд нормативных предписаний: императивные - диспозитивные - альтернатив­ные, хотя последние входят, как правило, в когорту диспозитивных норм, теоре­тический интерес вызывает другая их последовательность, образованная из ви­довых понятий, отличающихся друг от друга по характеру регулирования, со­пряженному с соответствующим методом регулирования, — отсылочным, опо­средствованным (коллизионно-правовым), либо прямым, непосредственным (материально-правовым). В первый разряд входят коллизионные нормы, во вто­рой — материально-правовые правила поведения, будь то национально-правовые или унифицированные международным договором. Хотя принадлеж­ность к МЧП материально-правовых норм, изначально созданных национально-правовым путем, оспаривается некоторыми специалистами МЧП, в том числе и отечественными, отнесение их к МЧП обусловливается, на мой взгляд, несколь­кими факторами. Среди них первостепенное место занимает объект регулирова­ния. В то же время такие нормы содержат и элемент разрешения коллизионного вопроса, который, к сожалению, не получил в правовой литературе должного анализа. Между тем здесь заключен очень важный момент, многое устраняющий

'фактически это подтверждает и сам автор, поместивший раздел о принципе субсиди­арное™ в главу, касающуюся интеграционной правовой политики (см.: Шеленкова Н.Б. Европейская интеграция: политика и право. М., 2003. С. 291-303). 2 Нормативным доказательством этого служит то, что в проекте Конституции ЕС прин­цип субсидиарности, находясь в титуле III «Компетенция Союза», отражен в ст. 9 «Фундаментальные принципы», в то время как «Праву Союза» отведена его ст. 10.

311

в противостоянии мнений, возникающих в связи с принадлежностью норм к ме­ждународному частному праву.

Такие авторы, как М.М. Богуславский, М.Н. Кузнецов, О.Н. Садиков, Марышева Н.И.1 и др. вслед за И.С. Перетерским и Крыловым СБ. полагают, что данные нормы, будучи предназначенными исключительно для регулирова­ния определенных отношений —т.е. таких, которые образуют именно объект регулирования МЧП, — не могут не включаться в его состав. Следовательно, определяющим для них критерием выступает объект регулирования. Другие же (прежде всего Л.А. Лунц) исходят из того, что данный вид норм не отражает существа международного частного права, которое заключается в том, что «по всякому правоотношению с «международным» или «иностранным» элементом возникает коллизионный вопрос», и коллизионная норма, разрешающая этот вопрос, не может быть заменена внутренней материальной нормой» 2. Для М.И. Брагинского, вообще полагающего, что нормы международного частного права суть часть гражданского права, вопроса о качестве материально-правовых пред­писаний национального права считаться принадлежащими к какой-либо иной, нежели гражданско-правовая отрасль, не встает в принципе. Г.К. Дмитриева в свою очередь указывает, что, «с одной стороны, они так же, как и нормы между­народного частного права, специально предназначены для регулирования граж­данских отношений с иностранным элементом и, следовательно, у них общий предмет регулирования. Но, с другой стороны, они не выражают метод между­народного частного права - преодоление коллизии права»3.

Даже оставляя в стороне проблему иерархии системо- и отраслеообра-зующих факторов (все же приоритетным для деления отраслей права на само­стоятельные виды, с позиций теории права, всегда было наличие специфическо-

См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С. 8-9). 2 Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С.26.

Международное частное право: Учебное пособие/Под ред. Г.К.Дмитриевой. С. 26.

 

Обратно