417

Возвращаясь к проблемам понятийных рядов, отражающих не только со­держание самой рассматриваемой категории, но и логических связей между ее составными частями, способствующих более эффективному ее применению в реальной жизни, и в МГШ и в МЧП, следует прежде всего установить, каковы эти элементы в правоотношении, а, во-вторых, остановиться на таких из них, которые непосредственно оказывают влияние на функционирование права в конкретной рассматриваемой области (как МПП, так и МЧП). Думается, к числу подобных составляющих в категории "правоотношение" относятся понятия "объект", "субъект" правоотношения, а также "право и обязанность" ("субъек­тивное право", "субъективная обязанность").

Проблема элементов правоотношения в свое время вызывала массирован­ные дискуссии в общей теории права и сопровождалась разнообразием позиций (различиями в числе и наименовании его составных частей1). Это составляло очередную трудность для юристов-международников, пытавшихся разработать данное направление в науке международного права применительно к его мате­рии. Однако из существенного разнообразия предложений теория международ­но-правового отношения восприняла преобладающую точку зрения о его четы-

ного частного права только коллизиями законов" (cf.: Lalive P. Tendances et methodes en droit international prive// Recueil des cours. T. 155 (1977-2). P. 33).

1 Вот лишь краткий спектр мнений, высказанных по данному вопросу в 60-70 гг. (наи­более характерный период в обсуждении проблематики): восприятие правоотношения как единства материального (фактического) и юридической формы и включение в его состав, кроме субъективных прав и обязанностей, субъекта и объекта правоотношения (см.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. П. Свердловск, 1964. С. 67); исключение из состава правоотношения объекта, поскольку объект правоотно­шения — это то, на что оно направлено, и что способно реагировать на воздействие, оказываемое правоотношением (см.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 67); добавление в указанный перечень, состоящий из 4 элементов, и других состав­ляющих: "действия", "юридического факта" (A.M. Васильев). Подробнее обзор мнений по поводу объекта правоотношения, который является одним из самых спорных поня­тий в юридической науке, см.: Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 212-217.

418

рехчленной структуре1. Подобный выбор закономерно должен был бы повлечь за собой и соответствующее понимание структуры правоотношения в междуна­родном частном праве. Думается, что предыдущее освещение перипетий реше­ния вопросов объекта в МЧП как нельзя лучше иллюстрирует несовпадение пу­тей развития теории и в этом плане, поскольку при обращении к анализу право­отношений в МЧП нельзя не увидеть, что разработчики понятийного аппарата, дефиниций и содержания отдельных категорий МЧП, по всей вероятности, от­вергли упомянутую четырехчленную структуру правоотношения, если основная принятая его формула — это "гражданско-правовые отношения... осложненные иностранным элементом".

Выстраивая понятийный ряд правовых категорий, укладывающихся в рам­ки структуры правоотношения, важно сконцентрировать внимание на тех его составляющих, которые характеризуются определенными коллизиями в теоре­тической разработке. С этой стороны выделяется понятие "объекта" правоот­ношения. Стоит отметить, что и в науке международного публичного права со­стоялись некоторые дебаты по поводу включения в международное правоотно­шение такого элемента, как объект, равно как и методов и средств его установ­ления. Так, В.А. Соколов поставил в вышеназванных двух специальных работах цели углубления теории исследования межгосударственных правоотношений, в том числе и их структуры. Разделяя позицию С.С. Алексеева о единстве юриди­ческой формы и материального их содержания, он экстраполирует ее и на об­ласть международного права, точнее межгосударственных правоотношений. Указание в монографии "Структура межгосударственных правоотношений" на использование в международном правоотношении "всех без исключения эле­ментов структуры межгосударственного правоотношения"2 не сопровождается,

1 См.: Шуршалов В.М. Международные правоотношения. С. 42.

2  См.: Соколов В.А. Структура межгосударственных правоотношений. Красноярск, 1984. С. 27-29.

419

однако, конкретным их перечислением1. Тем не менее представление об автор­ской позиции по этому аспекту можно получить благодаря материалу второй монографии. Общий структурный взгляд на правоотношение в международном праве дается через призму критики традиционных положений теории "правовой оболочки" и "опосредствующего звена". Нетипичны выводы данного исследова­теля применительно к проблемам строения международного правоотношения. В частности, он диагностирует "искусственность" и "полное отсутствие практиче­ской ценности" в наличии в числе элементов правоотношения такой составляю­щей, как объект,1 ничем, правда, не поясняя этого обстоятельства.

В противоположность этому в единственной специальной монографии по теории международного правоотношения, выпущенной В.М.Шуршаловым, под­робно рассматривается этот аспект в сопоставлении с категорией объекта права в объективном смысле, объекта обязательства, "внешнего" объекта правоотно­шения и др., в результате чего дается всестороннее обоснование, что должно пониматься под объектом правоотношения международном праве. При этом исходной идеей подхода к международно-правовой теории правоотношения, сформулированной на базе постулатов общей теории права, является, с одной стороны, утверждение С.Ф. Кечекьяна о том, что "правовое отношение есть норма в ее действии, ее осуществлении," а, с другой, — вывод подавляющего большинства правоведов о том, что в понятие права неизбежно включаются не только нормы права, но также и правоотношения. Все это вместе взятое обусло­вило необходимость включения в состав правоотношения его объект как клю­чевой элемент (conditio sine qua поп), без которого правоотношения не бывает вообще.

Очевидная нехватка в науке международного права специальных разрабо­ток, касающихся как правоотношений вообще, так и анализа его элементов про-

См.: Соколов В.А. Теоретические вопросы межгосударственных   правоотношений. Красноярск, 1988. С. 112.

420

является, например, в том, что ни в одном из учебников, выпущенных в цен­тральных издательствах в период 1982-2004 гг., а также в семитомном "Курсе международного права", проблематике международного правоотношения не нашлось места. Между тем, как показывает практика, в любом отраслевом учеб­ном издании вопрос о правоотношении и его структуре занимает едва ли не пер­востепенное место2.

Объектом права в объективном смысле, т.е. как совокупности норм, выра­жающих волю господствующего класса, согласно мнению С.С. Алексеева, яв­ляются общественные отношения. Что же касается правоотношения, то здесь имеется специфика, в результате чего для обозначения его объекта целесообраз­но использовать термин "благо"3. Представители отраслевых юридических наук в основном позитивно восприняли этот взгляд: "...правоотношения всегда скла-

1  См. Указ. соч. С. 168.

2 Так, в учебнике по гражданскому праву 1994 г. (под ред.ЕА. Суханова) гражданским правоотношениям, их содержанию и видам отведена целая глава. В двухтомном курсе лекций по хозяйственному праву В.В.Мартемьянова (1994 г.) хозяйственные правоот­ношения выделены в особую тему и соответственно главу. То же касается и учебника "Финансовое право" (отв. ред. и руководитель авторского коллектива Н.И. Химичев), в котором имеется раздел о финансовых правгаюшениях, их особенностях и видах. В 3-е издании учебника по гражданскому прёйрссу (ответственный редактор В.В.Ярков), вышедшее в 1999 г., рассмотрение гражданских процессуальных отношений также вы­деляется в особую главу. Список можно было бы продолжить, однако достаточно и перечисленного, чтобы понять, что проблема правоотношений является одной из прин­ципиальных для внутригосударственных отраслей позитивного права. Тем более это должно быть так, если речь идет о качественно иной системе, нежели отрасль внутри­государственного права, - международном праве.

3 Алексеев С.С. Об объекте права и правоотношения//Вопросы общей теории советско­го права. М., 1960. С. 287-289.  Ранее эту мысль высказал  в цитировавшейся работе 1958 г. С.Ф.Кечекьян, подчеркнув, что, если право понимается как возможность поль­зоваться или распоряжаться чем-либо, то объектом правоотношения   (субъективного права) будет выступать господство правомочного лица   над чем-либо. С этой точки зрения объектом правоотношения может быть все, что способно служить интересам субъекта, над чем субъект может господствовать, подчинять своему влиянию и распо­ряжаться по своему усмотрению. Такими объектами в конечном счете являются дейст­вия управомоченного лица и обязанного лица, вещи и материальные блага (Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 137-142). См. также: Алексеев С.С. Общая теория права. Курс в двух томах. Т.2. М., 1982. С. 82 и ел.

421

дываются между людьми по поводу материальных, духовных и иных благ, т.е. по поводу того, что может служить средством удовлетворения индивидуальных и коллективных потребностей (интересов). Вне этих благ не может существо­вать общественных отношений и соответственно правоотношений. То, по пово­ду чего возникает правоотношение, и является его объектом"1. Поясняя далее, что правоотношение характеризуется единством юридической формы и матери­ального (социального) содержания, они подчеркивают, что, во-первых, объек­том правоотношения не может быть само общественное отношение, которое со­относится с формой как содержание, а не как его объект, а, во-вторых, у каждого правоотношения может иметься только один объект2. Это не устраняет тем не менее того, что в реальной действительности встречаются сложные правоотно­шения (т.е. состоящие из нескольких видов правоотношений), у которых соот­ветственно имеется и свой сложно-составной объект (т.е. насчитывающий их совокупность). В данном случае невозможно согласиться с авторами учебника по гражданскому праву, утверждающими, что "структура гражданского право­отношения может быть простой и сложной". Доказывая этот тезис, они указы­вают, что большинству гражданских правоотношений присуща сложная струк­тура содержания и приводят в качестве примера содержание правоотношения по

1  Советское гражданское право. Том 1. (Отв. ред. О.С.Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Чере-пахин). Издательство Ленинградского ун-та. 1971. С. 54-55. Аналогичные позиции вы­ражены и в другом издании. См.: Советское гражданское право. В двух томах. Том 1 (под ред. проф. О.А.Красавчикова). М., 1968. С. 82-83. Интересно, что в современном учебнике по гражданскому праву теории объекта гражданских правоотношений посвя­щена одна фраза: "Объектом правоотношения является все то, по поводу чего возника­ет и осуществляется деятельность его субъектов". Правда в дальнейшем эта мысль по­лучила конкретизацию, вследствие чего показано, что результатом или предметом этой деятельности могут быть существующие материальные или идеальные блага или про­цессы их создания (вещи, (имущество), работы и услуги, продукты (результаты) твор­ческой деятельности, личные неимущественные блага). (См.: Гражданское право. В 2-х томах. Том 1. Учебник/Под ред. .ЕА.Суханова. М., 1994. С.46, 51-52).

2 Указ. соч. С. 55. В противовес этому сам О.С Иоффе придерживался тезиса о много-объектности   правоотношения. См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 216-217.

422

найму жилого помещения в домах государственного и муниципального фонда, в рамках которого, помимо права нанимателя на пользование жилым помещением и права наймодателя требовать уплаты квартирной платы, возникают и сущест­вуют взаимосвязанные с ними многочисленные права и обязанности по обеспе­чению сохранности жилого помещения, предоставлению коммунальных услуг, капитальному и текущему ремонту и т.п. Для большей иллюстративности при­веденное сравнивается с правоотношением, характеризуемым авторами в каче­стве имеющего "простое" содержание и возникающего между заемщиком и заи­модавцем, в котором единственному, как кажется им, праву заимодавца требо­вать возврата долга по истечении срока займа корреспондирует обязанность за­емщика вернуть долг1. Совершенно очевидно, что здесь имеет место подмена понятий. Ведь если правоотношения есть общественные отношения, урегулиро­ванные нормами права, то единичное правоотношение представляет собой одно общественное отношение, возникшее на определенной норме права. Формаль­ная структура (юридическая форма) у этого правоотношения будет та же самая, что и у другого - оно состоит из тех же элементов, что и прочие. С точки зрения же материального (социального содержания), наем жилого помещения, хоть в домах муниципального, хоть государственного или частного фонда, суть не единичное, а совокупность правоотношений, в которой действительно сущест­вуют и обязанности по сохранности нанимаемого имущества (жилого помеще­ния) и, возможно, по освобождению помещения по истечении соответствующе­го срока действия и т.д. Но и во втором случае (займа), кроме обязанности за­емщика вернуть долг, праву кредитора требовать его возврата корреспондирует и обязанность прежде всего вернуть в срок, а, во-вторых, обязанность вернуть в той же форме, что и был получен, если иное не вытекает из условий договора или закона. Таким образом, мы и приходим к реальной квалификации того, о чем шла речь, а именно: упомянутые авторы скорее всего имели в виду не пра-

См.: Гражданское право. В 2-х томах. Том 1. Учебник/ Под ред. Е.А.Суханова. С.49.

423

воотношение, а их совокупность, определяемую соответствующим видом дого­вора.

Возвращаясь к международным правоотношениям, трудно обойти молча­нием то, что, как представляется, оказалось незаслуженно забытым. В частности, в рассуждениях В.М.Шуршалова, направленных на выяснение сущности объекта международного правоотношения присутствует нечто, что осталось за предела­ми внимания специалистов и международного публичного и международного частного права. Так, полемизируя с Ф.Ф. Мартенсом по поводу того, что "жиз­ненные отношения" образуют объект и определяют содержание договоров и международного права в целом, что объектом международного права и между­народных правоотношений выступает все то, что принадлежит к области меж­дународных отношений1 (такой точки зрения придерживались и другие юристы — например, Л.Шалланд, Р.Филимор), упомянутый автор правомерно указывает на ошибочность такого взгляда, поскольку "международные отношения нельзя уложить в полном их объеме в рамки международного права, ибо только опре­деленная часть из них подвергается регламентации нормами международного права"1. В данном случае подразумевается, что не вся масса международных от­ношений подпадает под действие международно-правовых норм, а лишь та их часть, которая носит властный характер. Иначе говоря, такие международные отношения, которые реализуются носителями суверенной власти или субъекта­ми международного права, производными от них, либо подобными им, могут квалифицироваться социальными международными отношениями, которые со­ставляют предмет объективного международного права. Именно они, будучи урегулированными нормами международного права, образовывают разновид­ность идеологических отношений — международные правоотношения, объек­том которых так же, как и во внутригосударственном праве, служат различные

См.: Мартене Ф. Современное международное право цивилизованных народов. М., 1904.С. 395-415.

424

материальные и нематериальные блага, по поводу которых субъекты права вступают в отношения между собой. Другую же часть международных отноше­ний составляют разнообразные взаимосвязи между иными лицами, не являю­щимися субъектами международного публичного права, — физическими и юридическими лицами, а также между последними и государствами, равно как и международными (межгосударственными) организациями. Значительный их объем представляют отношения цивилистической направленности по поводу имущественных и неимущественных благ, регулируемые нормами иной право­вой природы, которые в общем виде именуются международными частно­правовыми отношениями.

Констатация отсутствия однородности международных отношений, содер­жащаяся в выводах В.М.Шуршалова, чрезвычайно ценна для целей научно обоснованного установления объектов, субъектов права и правоотношений, иных элементов и содержания в целом правового регулирования в МПП и МЧП. Вместе с тем указанное разграничение, по-видимому, послужило автору и базой, как это доказывает сама работа, для не вполне корректных в конечном счете те­зисов. Так, предваряя раздел об элементах правоотношений, он пишет: "Между­народное право в целом принято разделять на две самостоятельные отрасли: ме­ждународное публичное и международное частное право. Эти отрасли различа­ются друг от друга по объектам международно-правового регулирования, по субъектам правоотношений, а также по содержанию самих правоотношений. Поскольку предметом данного исследования являются только международные правоотношения, возникающие на основе норм и принципов международного публичного права, в настоящем разделе по необходимости будут рассматривать­ся только элементы международных правоотношений, входящих в сферу меж­дународного публичного права"2. Бесспорно, при подобной лаконичности изло-

1 Шуршалов В.М. Указ. соч. С. 151.

2 Шуршалов В.М. Указ. соч. С. 41.

425

жения нет достаточного материала для того, чтобы судить о мотивах и аргумен­тах заключения о "двух отраслях" международного права, когда сам автор уточ­няет, что у них разные субъекты и не совпадающие объекты регулирования. Можно только догадываться о возможных путях обоснования подобного взгля­да, хотя и, разумеется, далеко не в полном объеме.

Характеризуя общее состояние теоретических исследований в области МЧП в нашей науке, нужно констатировать, что целые пласты остаются нетро­нутыми, к которым, в частности, принадлежит и теория правоотношения со все­ми его структурными элементами, включая как признаваемые большинством в качестве таковых, так и неоднозначные составляющие типа «иностранного эле­мента. Примечательно, что уроки и направления дискуссий, происходящих и происходивших в общей теории права по спорным пунктам строения правоот­ношения, никогда не были приложены ко всему спектру "туманности", сущест­вующей в МЧП.

Элементы структурного понятийного ряда "субъективное право'* -"субъективная обязанность". Из категорий, входящих в рассматриваемый по­нятийный ряд, пожалуй, только понятие "субъект правоотношения" не вызывает споров ни в МПП, ни в МЧП, поскольку носит явно производный характер от более общей проблемы субъектов права соответственно в первой и второй из названных сферах права. При этом, если в МПП дискуссии, касающиеся субъек­тов права, ведутся в основном вокруг вопроса о международной правосубъект­ности индивида и в известной степени транснациональных корпораций, то при­менительно к МЧП данный аспект не принадлежит к дискуссионным.

Содержание двух составляющих в правоотношении: "субъективное право" и "субъективная обязанность" — с "внешней", абстрактной стороны в общем совпадает с тем, что разработано в общей теории права и усвоено гражданским либо семейным или трудовым и даже международным публичным правом. Од­нако именно в области международного частного права в связи с данной катего-

426

рией возникают настолько специфические проблемы, что общетеоретичес-кие подходы иногда могут оказаться не только недостаточными, но и, по большому счету, неприменимыми. В данном случае следует сослаться на правоотношения, которые формируются на основе коллизионных норм. Аксиоматичные положе­ния "субъективное право" есть мера дозволенного поведения субъекта правоот­ношения" с необходимым добавлением, что меры дозволенности устанавлива­ются в соответствии с действующими правовыми нормами, и "субъективная обязанность"— это мера должного поведения субъекта, предписываемого нор­мой права и обеспеченного определенными мерами принуждения", вызывают вопросы ab initio: к кому обращено дозволение и кто несет обязанность? Если исходить из того, что коллизионные правила адресованы суду, который решает вопрос о выборе надлежащего правопорядка, и, следовательно, он обладает субъективной обязанностью определить, в каком из претендующих на регулиро­вание конкретного отношения правопорядков содержится подлежащая приме­нению материальная норма, то кому принадлежит корреспондирующее этой обязанности право дозволенного упомянутой коллизионной нормой поведения? Получается, что субъективными правами и встречными обязанностями наделено только одно лицо - судебное или иное правоприменительное учреждение. Меж­ду тем это противоречит признанным в науке основам возникновения, реализа­ции и существования правоотношений во внутригосударственном праве. Значит, нужно допустить, что имеющиеся выводы общей теории права произведены не на всей полноте материала, не характеризуются действительно высочайшим уровнем абстрактности, который требуется для теоретической разработки лю­бых понятий в праве? Еще одним аспектом, нуждающимся в уточнении, должна быть и принадлежность права требования по обеспечению должного поведения, если речь идет о правоотношениях, возникших из коллизионных норм.

Если же встать на позиции приводившихся в данной работе мнений по по­воду того, что коллизионные нормы опосредствуют "международные межправо-

427

вые отношения" (А.А.Рубанов), то потребуется сделать и следующий шаг — признать, что в правоотношениях, оформляемых коллизионными нормами, субъектами выступают правовые системы различных государств. Вместе с тем этого не происходит1 - у правовых систем не может быть ни субъективных обя­занностей, ни субъективных прав. Тогда очередным заключением в подобном варианте должно стать то, что якобы существуют нормы, в силу которых не об­разуются субъективные права или субъективные обязанности, а в целом вообще допускается разряд норм, не способных создать "типичные" правоотношения. — Однако так ли это?

Возьмем в аналогичных целях другую гипотезу, высказанную в нашей юридической литературе, а именно о том, что будто бы коллизионная норма ре­гулирует "междувластное, межгосударственное отношение", только особым, не международно-правовым, а выраженным с помощью средств национального права способом: "Эти нормы, несомненно, регулируют международные, именно междувластные, отношения (закон — высшее проявление государственной вла­сти), но они создаются не путем соглашений между государствами, а внутриго­сударственными нормативными актами и поэтому составляют часть националь­ного права каждого данного государства"2. Задаваясь вопросами, сформулиро­ванными выше, необходимо уточнить: если норма регулирует международные (междувластные) отношения, справедливо ли только на этом основании делать вывод о том, что эти отношения международно-правовые? Если в силу данной нормы возникло правоотношение, то в рамках какой системы права оно сущест­вует: международной или национальной? В принципе такой вопрос должен считаться риторическим — если речь идет о регулировании властных междуна-

1  Данный факт, между прочим, признается и самим автором, который подчеркивает, что такое отношение есть "отношение связи", а не отношение, в котором субъекты предпринимают "на международной арене ту или иную деятельность" (см.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 99).

2 Усенко Е.Т. О системе международного права. С. 120.

428

родных отношении, то ответ ясен: это международное право и соответственно международно-правовое отношение. Но в первоисточнике недвусмысленно вы­ражена констатация, что эти нормы входят в нормативные внутригосударствен­ные акты и в принципе квалифицируются как нормы национального права. По­мимо этого, международно-правовые нормы создают международно-правовые отношения, субъектами в которых выступают государства или производные от них субъекты, из чего нужно сделать вывод, что в международном правоотно­шении, сформированном подобной (коллизионной) нормой, субъективные права и обязанности имеют субъекты правоотношения, сиречь государства или прочие субъекты международного права1. Между тем хорошо известно, что, с одной стороны, международное частное право не регулирует отношения между госу­дарствами, а, с другой стороны, если даже и предположить обратное, то право требования (субъективное право) соблюдать правило, предписанное в коллизи­онной норме, принадлежит и тому и другому государствам. За этим должен сле­довать императив: если суд нарушает коллизионную норму, избирая без каких-либо видимых и основательных причин другой, а не предписанный ею правопо­рядок (скажем, не закон страны подрядчика, как это требуется п. 5 ч. 3 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии в договоре подряда соглашения о выборе применимого права, а закон страны заказчика), право защиты от нарушения также принадле­жит государству.Однако совершенно очевидно, что это противоречит действи­тельности. Кстати сшзать, с!ерия этих вопросов обнажает уязвимость тезисов и других ране упоминавшихся авторов, касающихся характеристики и квалифика­ций правовой природы коллизионных норм МЧП (М.И.Бруна, A.M. Ладыжен­ского, К.Л. Разумова и др.).

1 Тезис о коллизионных нормах как регуляторах "междувластных отношений", вклю­чаемых во внутригосударственное право, дополняется идеей "совпадения" объектов регулирования двух правовых систем: международного и внутригосударственного пра­ва (см.: Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 65), с чем также трудно согласиться. Критику по этому поводу см.: Черниченко СВ. Указ. соч. Т.1. С. 167-168.

429

Итоги проведенного анализа показывают, что отсутствие в МЧП исследо­ваний в области теории правоотношения, в рамках которой уточнению подверг­лось бы множество предметов, ведет к слабой разработанности и других крае­угольных его категорий. Например, нерешенность принципиальной проблемы объекта МЧП, природы источников, особенностей входящих в его состав норм, прежде всего коллизионных, а также их функций и задач вкупе с вопросом о нормативном составе МЧП в целом, не позволяет развивать собственное учение об источниках, элементах правоотношения, месте МЧП в глобальной юридиче­ской системе. Перечисленное составляет фундаментальную основу для многих правовых исследований, и позитивные сдвиги в этих областях могли бы эффек­тивно содействовать совершенствованию общей теории права, в том числе и углублению знаний в части правоотношений.

§ 5. Особенности структурного понятийного ряда правовой категории "правопорядок" в международном публичном и международном частном праве.

Отправляясь от итогов разработки данной абстракции в общей теории пра­ва, следует высказать некоторые замечания предварительного характера. Дело в том, что долгое время эта важнейшая правовая категория рассматривалась в со­ветской науке в связи с проблемой законности и даже более того - как результат действия законности, являющейся основой правопорядка1. Подобный взгляд вы-

См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 130; Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Ос­новные институты и понятия. М., 1970. С. 544; Александров Н. Г. Законность и право­отношения в советском обществе. М., 1955. С. 125. Подобные подходы к категории «правопорядок», основанные на интерпретации его через призму понятия «закон­ность», в известной мере имеют место и поныне. В частности, «Российская юридиче­ская энциклопедия» (автор статьи А. С. Пиголкин) определяет эту абстракцию сле­дующим образом: «Правопорядок - состояние упорядоченности регулируемых правом общественных отношений в результате последовательного осуществления законности, характеризующееся реальным обеспечением прав и свобод личности, неукоснительным соблюдением юридических обязанностей всеми лицами, органами и организациями, правомерной деятельностью всех индивидуальных и коллективных субъектов права....

430

зывал справедливую критику1, в результате которой предлагалось по-иному взглянуть на существо содержание понятия «правопорядок». А. М. Васильев ак­центировал внимание на элементах правового регулирования и правопримене­ния в государстве (отдавая, разумеется, неизбежную в то время «дань» импера­тиву классового подхода к основам теории), которые значились в круге явлений внутригосударственного характера. В частности, он писал: «Теоретическая на­грузка, которую она (абстракция «правопорядок». -Л. А.) несет, будучи катего­рией основного понятийного ряда, состоит в том, что ею выражаются как соци­альные цели, так и объективный итог правового регулирования: создание с по­мощью права такого порядка и такой урегулированное™ общественных отно­шений, которые служат господствующему классу для упрочения способа произ­водства, который он представляет... Это цель. А итог- приведение обществен­ных отношений в состояние урегулированности и порядка с помощью всех пра­вовых средств формирования общественных отношений...»2. Опуская «идеоло­гический флер» высказанных положений, обнаруживаем, что правопорядок в данной интерпретации выражает диалектический результат воздействия права с помощью всех свойственных ему правовых средств на регулируемый объект1.

В том же, что касается международной системы, проблема международного правопорядка на настоящем этапе на уровне эмпирических оценок состояния и эффективности международно-правового регулирования воспринимается, пожа­луй, в качестве преобладающей по   сравнению со всеми другими. Между тем

Правопорядок - воплощение законности в конкретных волевых отношениях, урегули­рованных правом, в системе прав и обязанностей их участников, результат неукосни­тельного исполнения юридических предписаний. Это порядок, где взаимоотношения органов, организаций и отдельных граждан четко определены законом, обеспечены и защищены государственной властью» (Российская юридическая энциклопедия /Гл. ред. А. Я. Сухарев. М.: Инфра-М, 1999.С. 759-760).

1 См.: Васильев А. М. Указ. соч. С. 180.

2 Там же. С. 181.

431

теоретические разработки, относящиеся данной категории, к сожалению, далеки от тех реальных потребностей.

В мировой и отечественной международно-правовой литературе не слиш­ком много монографических работ, посвященных анализу проблем междуна­родного правопорядка на категориальном уровне, хотя в общем этой проблеме уделялось достаточное внимание2. Даже современные публикации не предлага­ют чего-то новаторского в суждениях о международном правопорядке. При от­сутствии полного совпадения во взглядах имеющееся единодушие сопровождает аксиомы самого общего типа, которые заключаются в том, что правопорядок не может быть сведен к «праву» или «правовой системе». К этому следует доба­вить, что в международно-правовом научном арсенале постоянно появляются понятия, которые, в свою очередь, требуют раскрытия содержания. В частности,

1  Содержание такого явления, как «правовые средства», уже освещалось в научной ли­тературе. См.: Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, клас­сификация. С. 12-19.

2  Из числа новых или относительно новых по хронологии выхода в свет публикаций см.: Мовчан А. П. Организация Объединенных Наций и международный правопорядок (к 40-летию ООН)//Советский ежегодник международного права. 1985. М., 1986; Меж­дународный порядок: политико-правовые аспекты/Под общ.ред. Г.Х.Шахназарова. М., 1986; Решетов Ю. А. Современный международный правопорядок//Советский ежегод­ник международного права. 1986. М., 1987. С.97-106; Тюрина Н. Е. Несостоятельность современных американских концепций международного правопорядка/ЛГам же. С. 296-300; Евинтов В. И. Международное сообщество и правопорядок. Киев, 1990; Соколов В. А. Мировое сообщество и система регуляторов международных отношений. М., 1992; Мовчан А. П. Международное право и мировой порядок//МЖМП. 1993. № 2. С. 15-38. Отдельные аспекты понятия «международный правопорядок» затрагивались некоторыми авторами в связи с освещением других проблем. См.: Петровский В. Ф. Международное право и современный мир//Советский журнал международного права. 1991. № 1. С. 9-17; Верещетин В. С. «Общее правовое поле» современного мира/ЛГам же. 1991. № 3-4. С. 3-17. Не менее внушителен список западных, особенно американ­ских авторов. См., например: Falk R. The end of world order: Essays on normative interna­tional relations. Princeton, 1983; Mendlovitz S. The struggle for a just world order//An agenda for inquiry and praxis for the 1980-s. N.-Y., 1982, No. 20; Black C. Global transfor­mation and the future of the international legal order: retrospect and prospect//World Order Studies Program: Occas. pap. Princeton, 1982, №11; Hoffmann S. Primacy of World Order. N. Y.,   1980; Reisman W. Coercion and self-determination: Construing Charter article 2(4)//American Journal of International Law. 1984. Vol. 78. № 3.

432

одним из таких понятий является «мировой порядок»1, или «миропорядок»; в последнее десятилетие в правовой литературе стало привычным говорить также и о «новом международном правопорядке»2.

Как отмечалось, в теории права всегда подчеркивались две взаимосвязан­ных черты, свойственные праву и его действию. С одной стороны, это «упоря­дочивающие» качества: «...при любом подходе к праву в нем признается опре­деленный общественный порядок, право выступает в качестве общественного регулятора, обеспечивающего порядок в обществе» . С другой - правопорядок есть результат реализации права в конкретных правоотношениях: «...тот право­вой режим, который применительно к законам (и нормам права вообще) высту­пает как законность, означает применительно к правоотношениям правопоря­док»4. Правда, по мнению А. М. Васильева, как одномерное сведение правопо­рядка к законности, так и его сопоставление только с правоотношениями, сме­щает акценты, сужает значение категории «правопорядок». Вследствие этого он связывает понятие правопорядка с социальными итогами правового регулирова­ния5. Таким образом, применительно и к структуре правового регулирования, или к действию права вообще, равно как и к надлежащему пониманию содержа­ния понятия «правопорядок», центральное место в перечисленном занимают правоотношения.

В попытках дать определение понятию «международный правопорядок» нет недостатка. Во-первых, имеется тенденция его рассмотрения через призму «регуляционных», т. е. упорядочивающих качеств самого международного пра-

1 Ряд юристов-международников ссылается на документы «Группы 77» как на источник появления и последующего вхождения этого термина в международный правовой оби­ход.

Л

См.: Блищенко И. П. На пути к созданию нового международного правопоряд-ка/УСоветское государство и право. 1989. № 4. С. 109-117.

3 Лившиц Р. 3. Современная теория права: Краткий очерк. М., 1992. С. 22.

4 Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. С. 125.

5 Васильев А. М. Указ. соч. С. 181.

433

ва, непосредственного олицетворения международного права как «международ­ного публичного порядка»1. В частности, П. Дрост пишет, что само междуна­родное право - это обязательный для государств, снабженный гарантиями осу­ществления норм «порядок» межгосударственных отношений2. Подобный под­ход преобладает в зарубежных исследованиях. Вероятно, стремление свести правопорядок к самому международному праву в известной степени объясняет­ся желанием минимизировать круг явлений, которые объективно способствуют повышению требований к правовому поведению субъектов в международном сообществе и результативности правового регулирования международной жиз­ни. В отдельных случаях к подобной точке зрения склоняются и российские ученые. Так, А. П. Мовчан заключает: «...учитывая созидательные, жизненные истоки юридических правил международного общения государств и реальное назначение этих норм в международных отношениях, являющихся одним из ви­дов общественных отношений, нельзя не прийти к выводу о том, что и между­народное право представляет собой систему общественного порядка в совре­менном мире, т. е. мирового порядка»*. Цитируемое следует за выводом Р. 3. Лившица, который, характеризуя новые тенденции в развитии общей теории права, указывал, что доктрина постепенно признает право средством общест­венного согласия: «В этом понимании право является системой общественного порядка, основанной на учете интересов разных слоев общества, их согласии и компромиссах»4. Как бы соглашаясь с ним, А. П. Мовчан пишет: «Но ведь это

1  См.: Mosler H. The International Society as a Legal Community. Alphen and den Rijn. 1980. П. Вейл говорит о «нормативном порядке» (Weil P. Towards Relative Normativity in International Law? // American Journal of International Law. 1983. Vol. 77. P. 413-442).

2 См.: Drost P. Grundlagen des Volkerrechts. Mbnchen, 1936. S. 34.

3 Мовчан А. П. Международное право и мировой порядок. С. 19.

4 Лившиц Р. 3. Современная теория права. С. 22-23. Указанные тенденции, состоящие в провозглашении права «средством социального компромисса», широком понимании права непосредственно как «определенного порядка в обществе», способны привести к «романтизации» истоков и сущности права как института надстройки в обществе, осо­бенно если иметь в виду, что речь идет о внутригосударственном праве (см.: Лившиц

434

постепенно утверждающееся свойство права всегда было присуще международ­ному праву, поскольку все его нормы возникают и существуют лишь в результа­те согласия, соглашения различных государств, основанного на учете их интере­сов и компромиссах»1.

Обладая кардинально иной, чем внутригосударственное право, природой, международное право действительно имеет своей основой соглашение его субъ­ектов, и «упорядочение» как сущность права объективно наличествуют в его содержании. Однако если бы правопорядок в принципе сводился только к праву, вряд ли возникла бы в нем нужда как отдельном понятии. Тем не менее оно су­ществует. И действительно, «право на бумаге» (если речь идет о «писаном» пра­ве) или правило, заключенное в форме обычая, представляют собой только ги­потетический образец (или их совокупность) поведения в собственном смысле слова- своего рода регулятор «идеализированного» типа. Понять, что такое право в реальности, можно только тогда, когда названные модели получат во­площение в жизненных взаимоотношениях субъектов, т. е. когда право начало «действовать». Насколько достигнут (или не достигнут) желаемый порядок с помощью юридических норм - на этот эвентуальный вопрос ответит тот уклад, который формирует и получает общество (государство) в результате реализации данных установленных правил.

И. И. Лукашук усматривает в создании и поддержании международного правопорядка средство воздействия на международные отношения и квалифи­цирует его как характерную черту «метода функционирования международного права»2. Ясности в категории «правопорядок», «метод международного права» или «функционирование МП» это не вносит. Однако можно всецело согласиться

Р. 3. Государство и право в современном обществе/УСоветское государство и право. 1990. №10. С. 13-21).

1 Мовчан А. П. Международное право и мировой порядок. С. 20.

2 См.: Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. С. 169.

435

с замечанием автора относительно того, что «нормы применяются в рамках об­щего правопорядка или правопорядка в определенной области регулирования»1.

В этой связи привлекают к себе внимание понятия «общий правопорядок» и «в рамках общего правопорядка». В немалой степени интерес обусловлен тем, что в практике Международного Суда ООН, нередко оперирующего категорией правопорядка, используется и упомянутая формулировка - «в рамках междуна­родного правопорядка». Так, в одном из своих решений Международный Суд указал, что международное сообщество как никогда «нуждается в том, чтобы постоянно и тщательно соблюдались нормы, которые были созданы для обеспе­чения и упорядочения отношений между государствами- членами сообщест-ва» . В решении по делу об установлении морской границы залива Мэн Суд ис­ходил из задачи определения «в рамках международного порядка норм права, которые регулируют вопрос, решаемый в данном деле»3. Таким образом, видно, что Международный Суд ООН различает «международное право» и «междуна­родный порядок». И если это так, то прежде всего требуется установить отличия первого от второго.

Ю. А. Решетов, поставив перед собой задачу дать дефиницию международ­ному правопорядку, рассматривает его нетрадиционным для отечественной ме­ждународно-правовой науки образом через призму существования нового со­циума - международного сообщества. Однако при этом он идет по пути исполь­зования разработок некоторых представителей общей теории права4, для кото­рых правопорядок есть диалектический результат нескольких слагаемых: права (правовых предписаний), законности, определенного состояния общественной жизни, характеризующегося устойчивостью, равновесием и постоянством связей

1 Там же. С. 170.

2 International Court of Justice. Reports (ICJR). 1980. P. 44.

3 См.: ICJR. 1984. P. 288.

4 См.: Борисов К. К. Правовой порядок развитого социализма. Саратов, 1977.

436

и отношений1. На базе изложенных конструкций автор формулирует следующее определение международного правопорядка: «Это состояние упорядоченности на основе норм и принципов международного права системы международных отношений, фактическая реализация и применение международного права, ре­альный порядок правовой жизни международного сообщества, имеющий своей целью защиту его общих интересов, и прежде всего всеобщего мира и междуна­родной безопасности»2.

Нельзя не отметить, что в целом ряде слагаемых в этом определении речь идет о старых формулах, выраженных, правда, другими словами. В частности, «состояние упорядоченности на основе норм и принципов международного пра­ва», «фактическая реализация и применение международного права» - это «ме­ждународные правоотношения», ибо именно они представляют собой междуна­родные (межгосударственные в широком смысле слова) общественные отноше­ния, урегулированные нормами международного права. Правоотношение суть право в его действовании, т. е. правореализация. Идентифицировать междуна­родный правопорядок через категорию «реальный порядок правовой жизни ме­ждународного сообщества» - значит определять явление по принципу idem per idem (посредством того же). В итоге действительно новый элемент в рассматри­ваемом понятии образует только категория «международное сообщество», одна­ко именно она в выдвинутой конструкции и не идентифицирована. Стоит доба­вить также, что ограничение международного правопорядка целью поддержания всеобщего мира и безопасности, пусть и чрезвычайно важной для всего сообще­ства государств, пожалуй, неплодотворно для установления истинной сущности и международного права, и обеспечиваемого им правопорядка. То, что правопо­рядок не может быть оторван от заложенных в его основу правовых моделей и

1 См.: Борисов К. К. Указ. соч. С. 360, 361-362; см. также: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 235; Саванелли Б. Правопорядок и юридическая практика. Тбилиси, 1981. С. 35.

2 Решетов Ю. А. Указ. соч. С. 106.

437

тем самым не в состоянии превосходить по «качеству» объективную совокуп­ность норм, реализуемых в системе правоотношений, думается, не вызывает со­мнений. Недаром эта черта подчеркивается даже и западными авторами. Как отмечает Дж. Кунц, «правопорядок - это и законодательство, и правопримене­ние»1.

Следует отметить, что категорию «международное сообщество» затрагива­ли другие исследователи. Так, А. А. Рубанов обращался к этому явлению в связи с обоснованием объективности существования общепризнанных принципов и норм международного права. Базируясь на марксовых положениях об обществе, которое «не состоит из индивидов, а выражает сумму тех связей и отношений, в которых эти индивиды находятся друг по отношению к другу»2, он полагает, что абстракция «мировое сообщество» выражает не количественную, а качествен­ную сторону существующего в мире положения, в результате чего утверждение «мировое сообщество - совокупность государств» не совсем корректно. Миро­вое сообщество, по его мнению, нужно рассматривать как сумму отношений, связывающих государства (и другие субъекты международного права), в основе которой лежит баланс интересов3. Как за национальным обществом стоит право страны, так и за международным правом стоит мировое (международное) сооб­щество4. Именно поэтому объективная природа общепризнанных принципов и норм международного права не может отрицаться, а сами эти нормы- отвер­гаться участниками международных отношений.

В ряде случаев в юридической литературе выделяется и еще одно разграни­чение между международным правом и международным правопорядком. В ча-

1 Kunz J. The Changing Law of Nations. Ohio, 1968. P. 13.

2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 46. Ч. 1. С. 214.

См.: Рубанов А. А. Вопросы теории международных межправовых отношений. С. 102.

4 Там же.

438

стности, указывается, что «миропорядок» не сводится только к международному правопорядку, хотя он «составляет основу, главное содержание миропорядка»1.

Анализируя данное высказывание, А.П. Мовчан задается вопросом, что же представляет собой по сути тот в некотором роде «остаток», который входит в миропорядок, но не охватывается международным правопорядком2. Тот факт, что авторы не развернули свое суждение, может свидетельствовать о ненужно­сти, по их мнению, пояснений. Вполне очевидно, что международный правопо­рядок связывается ими с понятиями «международное право», «система между­народного права», а также «система международных правоотношений», которая возникает на основе норм международного права и функционирует как единство социального и юридического. В этом плане подобный ход рассуждений пере­кликается с тем, что утверждалось в исследованиях категориального аппарата в рамках общей теории права3. Можно заметить, что в высказываниях присутству­ет намек на некий «остаток» в соотношении понятий «система правоотноше­ний» и «правопорядок». Более того, из их контекста непосредственно вытекает, что правопорядок есть некоторая «система общественных отношений» (а не только идеологических отношений), центр которой составляют правоотноше­ния.

A.M. Васильев проливает свет на то, что кроется за рамками «системы пра­воотношений» в понятии «правопорядок», поскольку в работе называются далее субъективные права, юридические обязанности, правовое положение субъектов права4. Если в части понятия «правовое положение субъектов права» можно с

Ушаков Н.А., Энтин М.Л. Современный международный правопорядок// Международ­ный порядок: политико-правовые аспекты/Под общ. ред. Г.Х Шахназарова. М., 1986. С. 83.

2 См. Мовчан А. П. Международное право и мировой порядок. С. 19-20.

3 Например, по мнению А. М. Васильева, «...правопорядок представляет собой некото­рую систему общественных отношений, ядром которой является установившаяся сис­тема правоотношений, причем последняя не сводится к первой»(см.: Васильев A.M. Указ. соч. С. 181).

4 Там же. С. 182.

439

известной долей условности согласиться с ним, что это действительно выходит за пределы правоотношений, возникших на основе породивших их норм, как системы правоотношений определенного вида, то отрицать, что правовое поло­жение субъекта также образует свою систему, касающуюся данного частного аспекта, и в итоге так или иначе входит в целостную систему порожденных нормами права правоотношений, в общем нельзя. Кроме того, субъективные права и юридические обязанности, являясь элементами структуры правоотно­шения, имманентно должны интегрироваться в эту общую систему.

Таким образом, ответ на поставленный вопрос не уточнен. Вместе с тем не­сомненно влияние на правопорядок факторов, не имеющих юридической при­роды, но присутствующих в системе общественных отношений и связей (мора­ли, нравственности, этических правил, религиозных догм, определенной поли­тики и идеологии в целом и т. д.). Следовательно, вряд ли правильно исключать их и из абстракции, именуемой «международный правопорядок». В то же время присутствие в категории «международный правопорядок» элементов, не под­дающихся «взвешиванию» с помощью мерила юридических норм, не должно восприниматься как деструктивный фактор - нормативное и ненормативное, как правило, сочетаются, требуя, однако, оптимума и баланса. Переоценка или не­дооценка любого из элементов грозит в итоге неправильностью конечного вы­вода: можно принять за «правопорядок», «международный правопорядок» то, что им не является.

А. П. Мовчан предположил, что формулировки, не ограничивающие содер­жание категории «миропорядок» (мировой порядок) понятием «международный порядок», способствуют допущению отклонения от тех императивов, которые установлены общепризнанными принципами и нормами международного права, договорами и обычаями, связывающими государства или иные субъекты между­народного права. С внешнего взгляда, это кажется справедливым. Однако дан­ная позиция покоится на одномерности входящих в анализируемое понятие эле-

440

ментов, точнее, на гипотезе относительно того, что любой порядок - это только право, а все, что не охватывается последним, представляет собой или хаос или произвол. На самом деле в мировом порядке наличествуют как право (и отноше­ния, урегулированные его нормами), так и «просто» общественные отношения. Думается, что именно таким аксиоматичным подходом руководствовались Н. А. Ушаков и М. Л. Энтин, когда говорили о несовпадении международного право­порядка и мирового порядка. В конце концов миропорядок есть устройство ми­ра, его соответствующий уклад, который закономерно стремится к упорядо­ченности, в том числе благодаря использованию правовых средств - норм права, - хотя и не исчерпывается ими.

Определенного рода подтверждением сказанному может служить практика установления «Нового международного экономического порядка» (НМЭП), осуществляемого в рамках ООН начиная с середины 70-х гг. XX в. Документы, которые разрабатывались и предлагались органами ООН: Хартия экономиче­ских прав и обязанностей государств 1974 г., Декларация о Новом международ­ном экономическом порядке (НМЭП), Программа действий по установлению НМЭП 1974 г. и др., - не могли трактоваться в качестве правовых документов в собственном смысле этого понятия (если не вдаваться в детали выдвигаемых в то время и бурно пропагандируемых в последующем концепций «мягкого пра­ва»). Тем не менее принципиальные устои НМЭП, заключенные в этих докумен­тах, составляли фнову для существования и развития «вокруг них» соответст­вующих политических (общественных) отношений между государствами и ме­ждународными организациями, еще не урегулированных нормами права, но в дальнейшем на определенных стадиях получивших нормативное закрепление в двусторонних или даже многосторонних международных договорах. НМЭП в той мере, в какой он располагал соответствующими правовыми нормами, бес­спорно, являл собой часть мирового порядка и состоял частично из междуна­родных правоотношений (именно они и образовывали международный право-

441

порядок), а частично - из общественных отношений, не подпадающих под нор­мы права, хотя и не находившихся в противоречии с ними. С другой стороны, как показало последующее развитие международных отношений в данной об­ласти, различные обстоятельства, в том числе и отсутствие фундамента в виде необходимых правовых предписаний, по сути дела заблокировало движение в направлении строительства мировым сообществом действительного НМЭП1.

Если теория права напрямую соотносит правопорядок с понятием законно­сти и даже рассматривает его в качестве производного последней, целесообраз­но выяснить, каково состояние дел в теории международного права. Примеча­тельны некоторые внешние признаки. Так, И. И. Лукашук в свой двухтомный труд помещает два самостоятельных раздела, относящиеся соответственно к международной законности и международному правопорядку. Автор предлагает свою дефиницию международного правопорядка: «...это система международ­но-правовых отношений, призванная придать сообществу государств структур-ную устойчивость на основе целей и принципов международного права» . Нема­ловажна в связи с этим определением ремарка автора о том, что с учетом значе­ния правопорядка он сам должен быть отнесен к категории общечеловеческих ценностей1. Критикуя других исследователей, полагавших, что международный правопорядок представляет собой вообще все правовые явления (А. П. Мовчан), или включавших в правопорядок международно-правовые нормы, международ­ные правоотношения, а также и правосознание (В. Н. Лихачев), И.И. Лукашук, даже и вводя в дефиницию такие понятия, как «ценности», «обеспечение струк­турированной устойчивости сообщества государств» и т. д., в основу своей кон­цепции содержания правопорядка тем не менее закладывает два принципиаль-

1  О документах и содержании НМЭП подробнее см.: Legal Aspects of a New Interna­tional Economic Order. Selected Reports. Institute of Comparative Law. Belgrade. 1979; Ануфриева Л. П. Сотрудничество в области науки и техники между социалистическими и развивающимися странами (правовые вопросы). С. 34-51.

2 Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. С. 171.

442

ных элемента: международно-правовые нормы (цели и принципы международ­ного права) и международные правоотношения («система международно-правовых отношений»). В итоге подход автора к международному правопорядку идентичен тому, что выступает традиционным в общей теории, а именно: пра­вопорядок есть система общественных отношений, ядром которой выступает сложившаяся система правоотношений (отношений, урегулированных нормами права).

Представляют интерес рассуждения о правопорядке вообще и международ­ном правопорядке, в частности, содержащиеся в труде С. В. Черниченко, посвя­щенном теории международного права. Специального раздела, посвященного вопросам правопорядка, здесь нет, но ряд высказанных автором соображений заслуживает внимания. Рассматривая первоначально правопорядок как «систему урегулированных правом общественных отношений» и учитывая при этом, «что указанная система находится в постоянном движении, как и сам процесс право­вого регулирования», он полагает возможным считать правопорядок частью правовой системы в широком смысле2. Далее указывается, что неправильно сво­дить правопорядок только к системе существующих правоотношений, так как в этом случае за пределами понятия остается осуществление права вне правоот­ношений.

По мнению СВ. Черниченко, «правовое регулирование в собственном смысле слова начинается с момента возникновения у лица субъективных прав и обязанностей как элементов правоспособности, причем в ряде случаев их реали­зация возможна вне правоотношений и начинается либо с момента возникнове­ния таких прав и обязанностей либо позднее». В этих случаях правовое регули­рование приводит к возникновению не правоотношений, а правовых связей1. Такое осуществление права вне правоотношений для понимания правопорядка

1 Там же.

2 Черниченко С. В. Указ. соч. С. 143.

443

имеет принципиальное значение, поскольку реализация субъективных прав и обязанностей является реализацией правовых связей. В результате приведенной цепочки рассуждений автор приходит к выводу, что правопорядком следовало бы считать «систему существующих в данном обществе (сообществе) правоот­ношений и правовых связей»2.

Не всё в предложенной концепции можно признать правильным. Прежде всего вряд ли стоит согласиться с тем, что субъективные права и обязанности есть элемент правоспособности. Таковые образуют элемент правоотношения и следовательно, возникают из норм права. Правоспособность лица -это одна из сторон его правосубъектности, вторую часть составляет дееспособность, пони­маемая как приобретение субъективных прав и обязанностей в результате воле­вых действий субъекта. Однако возможность иметь права и обязанности еще не означает их обязательное осуществление. Реализация субъективных прав и обя­занностей может иметь место как собственной волей лица на основании дозво­лений закона и иных правовых норм, так и в силу закона (норм права, сформу­лированных в прочих источниках права). И в том, и в другом случаях мы имеем дело с юридическими нормами, на основе которых возникают права и (или) обя­занности субъекта права. Следовательно, без категории правоотношения здесь не обойтись. Таким образом, субъективные права и субъективные обязанности возникают именно в тот момент, когда возникает правоотношение. В итоге со­держание понятия «правовых связей», которые, как предполагается, тоже входят в категорию «правопорядок», остается нерасшифрованным.

Что касается «международной законности», то ее определения, сущест­вующие в науке международного права, разнообразны. Так, болгарский юрист А.Неделчев определяет законность как «особое состояние международных от­ношений, которое характеризуется их определенным соответствием предписа-

1 Там же. С. 144.

2 Там же.

444

ниям международного права»1. И.И. Лукашук, исследуя категорию «междуна­родной законности», возражает против подобной почти общепризнанной трак­товки данного понятия, поскольку, по его мнению, в таком определении не от­ражается ее специфика, вследствие чего «понятие законности сближается с по­нятиями эффективности международного права и международного правопоряд­ка». Дефиниция категории «международная законность», предлагаемая им, дей­ствительно коренным образом отличается от имевшихся ранее и представляется в виде «режима функционирования системы международных отношений, осно­ванного на принципе добросовестного выполнения обязательств по междуна­родному праву и обеспечивающего реализацию этого принципа»2. Стоит заме­тить при этом, что сам термин «международная законность» не подвергается сомнению. Другими юристами-международниками это понятие рассматривается не в аспекте правопорядка, а через призму категории «эффективность междуна­родного права». Так, «мерилом эффективности» международного права, указы­вает СВ. Черниченко, в целом является международная законность- «соответ­ствие поведения подавляющего большинства субъектов международного права международно-правовым предписаниям, дозволениям и запретам»3.

Понятно использование таких формулировок, как «обеспечение законно­сти», «законный» или «незаконный режим» во внутригосударственном праве, в котором в конечном итоге законность или незаконность определяется соответ­ствием или несоответствием конституционным нормам. Однако оценивать «за­конность» или «незаконность» одним принципом международного права, хотя бы и ведущим, но тем не менее только одним, представляется не вполне кор­ректным. Помимо этого, вообще постановка вопроса о «международной закон­ности» неверна, думается, сама по себе в силу ненадлежащего использования

1  См.: Неделчев А. Международная законность в механизме международно-правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1985.

2 Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. С. 172.

3 Черниченко С. В. Указ. соч. С. 66, 69.

445

терминов. Этимологически «законность» - это прежде всего соответствие «за­кону». Международное право не знает подобной категории. Следовательно, вво­дить чуждое ему понятие, установить, существуют или не существуют в нем от­клонения от императивов или дозволений, выраженных не в законе, - едва ли целесообразно. Перенесение категорий внутригосударственной системы права на сферу международного права чревато искажениями представлений о сути по­следнего.

Понятие «законность», точнее «международная законность», не столь оче­видная принадлежность международного права, как это имеет место во внутри­государственном праве. Надлежащий эквивалент правовой абстракции «закон­ность» для международного права и ее соотношение с понятием «международ­ный правопорядок» еще предстоит выработать. В этом плане оправдан поиск более адекватной терминологии. В частности, термины «правомерность», «соот­ветствие праву» либо «неправомерность», «противоправность» представляются более удовлетворяющими необходимым требованиям. В связи с этим отметим, что явление противоправности (включающей в себя и понятие «незаконности», свойственное национальному праву) активно обсуждается в зарубежной юриди­ческой литературе через призму понятия запретов в праве, особенно примени­тельно к сфере международной торговли, где очень часто существуют ситуации, квалифицируемые как пограничные между «правомерным» или «противоправ­ным».

Понятие несовместимости с существующим правопорядком особенно ха­рактерно для частноправовых отношений международного экономического обо­рота и большей частью имеет специфическое проявление в таком феномене, как публичный порядок и международный публичный порядок. Однако здесь пред­ставляется уместным затронуть лишь «публично-правовую» сторону запретов в праве и противоправности (насколько возможно подобное расчленение граней рассматриваемого явления).

446

Так, французский Центр исследований по праву рыночной экономики и международных инвестиций (КРЕДИМИ) посвятил проблеме противоправности специальный выпуск своих трудов1. Рассматривая природу нарушений правопо­рядка в данной области, авторы в силу «полисферической», как пишут они, сущности международной торговли полагают, что запреты и противоправность непременно имеют «дуалистическое» происхождение: «несоответствие праву» бывает имеющим внутригосударственный характер (нарушение установленных государством или подтвержденных группой государств предписаний) и может дублироваться еще и противоправностью «действительно международной более универсального характера» (Э.Локэн) . Если государство предписывает какой-либо запрет международной торговли, это означает, что оно располагает средст­вами для обеспечения его эффекта в международном плане, с тем, к тому же, чтобы такое запрещение было принято во внимание и другими государствами. Наряду с этим государства, имеющие интенсивный торговые связи, могут выра­батывать общее понимание в отношении нарушений, подпадающих под сферу действия режима международной торговли. Возможности общности для харак­теристики противоправности коренятся в согласии (консенсусе) государств при определении содержания унифицированных международно-правовых матери­альных норм. Такое совпадающее понимание противоправности, по мнению Э. Локэна, реализуется на практике в признании правопорядками различных го­сударств существования «действительно международного публичного поряд­ка»3.

В современной международной жизни соотношение понятий международ­ного правопорядка и противоправности согласно внутригосударственному праву участвующих в сообществе государств приобретает характер особой проблемы.

1 См.: L'illicite dans le commerce international. Travaux du CREDIMI. Vol. 16.

2  См.: Loquin E. Les manifestations de l'illicite//L'illicite dans le commerce international. Travaux du CREDIMI. Vol. 16. P. 267.

3 См.: Loquin E. Op. cit. P. 273-274.

447

Французский автор К. Кесседжиан вслед за проф. Э. Локэном исходит из того, что каждое государство, устанавливая понятие и пределы противоправности, стремится экстраполировать их на международный правопорядок. Подобное поведение не является лояльным, так как для государства, желающего «экспор­тировать» свои представления противоправности или правомерности, это озна­чает на самом деле обеспечение такого положения, когда его собственные куль­турные и экономические интересы в общем ряду будут превалировать над дру­гими1. Но разрешение этой коллизии государствами она полагает возможным осуществить с учетом общего философско-этического постулата о трех уровнях поведенческих моделей человека: первый - это забота о себе самом, второй -забота о другом, третий— забота об обществе (организации, сообществе) . Вследствие этого приоритеты отыскания методологии конструирования понятий противоправности и допустимости для целей правопорядка должны быть отда­ны третьему уровню императивов («заботе об обществе»), а, значит междуна­родному порядку и тем представлениям о должном, которые существуют в его недрах.

Западная литература понятие «международный правопорядок» неразрывно связывает в том числе и с такими правовыми явлениями, как «публичный поря­док», «порядок Сообществ» и «действительно международный порядок». Юри­дическое содержание и практические аспекты реализации категории «публич­ный порядок Сообщества» уже рассматривались. В данном случае отметим лишь одно обстоятельство. В зарубежной доктрине, особенно европейских стран, достаточно строго выдерживается данный понятийный ряд: внутренний «публичный порядок»- «международный публичный порядок» конкретного государства- «публичный порядок Сообщества»- «действительно междуна­родный (универсальный) публичный порядок». Публичный порядок, установ-

1 Kessedjian С. Les manifestations de l'illicite. P. 282-283.

2 Ibid. P. 283.

448

ленный каждым государством самостоятельно, применяется к отношениям внутригосударственного характера. Нормы права, принятые отдельной страной автономно, но с учетом ее международных обязательств, образуют ее «между­народный публичный порядок». К нему обращаются тогда, когда речь идет о рассмотрении отношений, лежащих в международной сфере. Поскольку в пра­вовой доктрине стран ЕС категория «право Сообщества» в большинстве случаев не отождествляется с международным правом, постольку «публичный порядок Сообщества» не воспринимается ею и как совпадающий с основами правопо­рядка в мировом сообществе. Отсюда - появление бытующего в западной лите­ратуре выражения «действительно международного публичного порядка»1, ис­пользуемого как бы для противопоставления и, что весьма важно, отграничения его от публичного порядка Сообщества.

Например, благодаря разработке и принятию за последние годы серии меж­дународных соглашений в одной только области, частично затрагивающей меж­дународную торговлю и международные экономические отношения в целом, создалось нормативное «ядро» правопорядка, трактуемого как неотъемлемая часть понятия международного (мирового) правопорядка. В частности, конвен­ции, осуждающие в международном масштабе коррупцию и отмывание «гряз­ных денег», выступают организующим звеном в ведении международной тор­говли и, кроме того, предусматривают механизмы межгосударственного сотруд­ничества, предназначенные запретить ввоз, вывоз, передачу прав собственности на объекты, в универсальном масштабе поставленные вне торгового или иного оборота. На примере международного осуждения коррупции продемонстриро­вано, как «поголовное единогласие» мирового сообщества может запретить лю-бые ее формы .

1 См.: La mondialisation du droit; Loquin E. Op. cit, etc.

2  См.: Oppetit B. Le paradoxe de la corruption a Pepreuve du droit du commerce interna-tional//Journal du droit international. 1987. P. 16 et s.

449

Характерно, что правоведы стран Европейского Союза конструируют «ме­ждународный публичный порядок» за счет не только принципиальных положе­ний, сформулированных в международно-правовых договорах, но и норм, не имеющих юридически обязательного характера (так называемого «мягкого пра­ва»). Например, существо действующего международного правопорядка, со­гласно точке зрения ученых из государств-членов ЕС, выражается в таких реко­мендательных документах, как Проект международной конвенции ООН о неза­конных платежах (1979 г.), Руководящие принципы ОЭСР для многонациональ­ных предприятий (1976 г.), Рекомендации ОЭСР от 27 мая 1994 г. о предложе­ниях странам-членам ОЭСР по принятию эффективных мер, противодействую­щих коррупции иностранных чиновников, Резолюция Совета Европы (июнь 1994 г.) по разработке международной программы действий против коррупции, рекомендации Международной торговой палаты, касающиеся вымогательства и коррупции в операциях международной торговли (1977 г.), документы Базель-ского комитета о передаче информации, связанной с банковской тайной, в слу­чаях отмывания денег1, лионские «Базовые принципы эффективного надзора за банковской деятельностью» и т.д.

Что касается категории «действительно международного публичного по­рядка», то здесь нет единства точек зрения даже в оценке его состояния. Одни авторы полагают, что это явление чрезвычайно заметное и уже в значительной мере охватившее некоторые области, особенно международный коммерческий

1 См.: Oppetit В. Op. cit. Р. 16 et s.; Loquin E. Op. cit. P. 274; Ascencio H. Les activites in-temationales des banques, liberte ou controle // Journal du droit international. 1993. P. 255 et s. Вместе с тем Э. Локэн для достижения большей четкости в определении междуна­родной противоправности некоторых видов практики государств в международном плане отстаивает необходимость заключения соответствующих договоров и конвенций, поскольку, по общему действующему в реальности твердому убеждению, до тех пор, пока не имеется соответствующих правовых норм, запрещающих нечто, нет и соответ­ствующего противоправного поведения, (см.: Op. cit. P. 280, 281).

450

арбитраж1. Другие считают, что оно находится в стадии зарождения и только возникает перед судами и судьями национальных судов государств, которые тем не менее не испытывают колебаний при его применении и отграничивают его от «внутреннего публичного порядка», а также от «международного публичного порядка» страны суда2. Так, апелляционный суд Парижа, осудив международ­ную коррупцию, обратился не только к «международному публичному поряд­ку», существующему во Франции, но и к «этическим нормам международных отношений, в таком виде, как они понимаются большинством государств миро­вого международного сообщества». В том, что касается содержания этого поня­тия, оно, согласно, например, позициям французских ученых, включает в себя доминирующие ценности международного сообщества, которые происходят как из стержневых категорий, так и из «мягкого права», входящих в публичный по­рядок как таковой. Для некоторых из них именно «действительно международ­ный публичный порядок» составляет определенный вектор юридических ка­честв «мягкого права» и основу нормального процесса создания lex mercatoria3.

Соотношение внутригосударственного и международного правопорядков, а также понятий «внутреннего» и «международного публичного порядка» харак­теризуется неразрывностью и взаимопереплетением между ними, равно как и тесным взаимодействием между системой международного права и внутренни­ми правовыми системами отдельных государств.Категории противоправности, конструируемые во внутригосударственном плане отдельных стран, не могут не получить отражения в международном масштабе. В этой связи возникают доста­точно сложные в теоретическом и практическом смысле вфросы о действии так называемых «иностранных» запретов, т.е. тех, которые были установлены в пра-

1  См.: Mayer P. La regie morale dans 1'arbitrage international // Etudes offertes a P. Bellet. P.;Litec, 1981. P. 3787

2  См.: Комментарий Дюбарри и Локэна к решению Парижского апелляционного суда от 10 сентября 1993 г. // RTD com. 1994. Р. 703.

3 См. Loquin E. Op. cit. P. 276.

451

вопорядке зарубежных государств, и порождаемой (либо не порождаемой) этим противоправности явления в другом государстве, а также о влиянии на между­народный правопорядок ограничений и запретов, вводимых государствами в расчете на их «экстерриториальное» действие при очевидном отсутствии соот­ветствующих оснований.

Международная жизнь изобилует примерами, когда государства стремятся применить свою модель определения несоответствия праву в ситуациях, кото­рые не подпадают под рамки его юрисдикции1, поскольку соответствующее от­ношение входит в сферу действия исключительной компетенции другого госу­дарства. Достаточно вспомнить, например, исполнительный приказ президента США от 14 ноября 1979 г., которым вводилось замораживание государственных авуаров Ирана, причем даже в тех случаях, когда они находились в филиалах американских банков за рубежом, или Закон об экспортном регулировании 1972 г., устанавливавший запрет на поставки в Советский Союз любых товаров, содержавших американские технологии, включая продукцию, изготовленную за границами территории США. Очевидно, что в обоих случаях только государство места нахождения банка или производства товаров обладало правом решать во­прос о подобных мерах. Поэтому на практике лишь для судьи государства-инициатора таких норм существует непреложная обязанность их применять. Го­сударство может также заявить об «универсальной противоправности» некоего действия, что будет в конечном итоге не чем иным, как его собственной трак­товкой противоречия праву. Но и в этом случае только суды данного государст­ва будут связаны расширением масштабов правотворческой компетенции.

1 Подробнее см.: Gianvitti F. Le blocage des avoirs officiels iraniens par les Etats-Unis // RCDIP. 1980, P. 279; Audit B. Extra-territorialite et commerce international. L'affaire du gazoduc siberien. RCDIP. 1983, spec. N 12. P. 401, 412; Gavalda Ch. L'efficacite juridique en France de Г Executive order du President Carter, gelant les avoirs >officiels iraniens // Gaz. Pal. 1979, 2, doct. 645.

452

Справедливо утверждение, что в принципе иностранное право не находит применения в суде другой страны, кроме как при условии, что суд обращается к нему на основании предписаний международного частного права. Это означает, что противоправность по иностранному закону должна приниматься во внима­ние постольку, поскольку нормы международного частного права страны данно­го суда наделяют его компетенцией применить иностранное право. В качестве иллюстрации сошлемся на постановление, вынесенное французским кассацион­ным судом 25 октября 1989 г., которым отменялась международная сделка (кон­тракт) о посреднических услугах, запрещенных алжирским правом постольку, поскольку пределы признания и сферы компетенции алжирского правопорядка установлены международным частным правом Франции1.

Вместе с тем с определенных позиций некоторые иностранные законы должны всегда обязывать судью применять их, составляя изъятие даже из ого­ворки о международном публичном порядке. Речь идет о таких случаях, когда с точки зрения международного права законы соответствующего государства об­ладают свойством быть исключительно компетентными применительно к дан­ному отношению международного характера. Например, объявленное законода­тельством данного государства изъятие из оборота конкретных категорий ве­щей, находящихся на его территории, должно всегда соблюдаться и уважаться иностранными судами.

Вопрос об иностранном запрете, заключенном в праве другого государства, может встать и в связи с необходимостью принятия во внимание «полицейских законов», т. е. именно тех, которые составляют «публичный порядок» данного государства. Подобный учет априори сложнее, если имеют место акты, устанав­ливающие исключительную компетенцию, - например МЧП страны суда опре­деляет для регулирования другой правопорядок, нежели тот, который установил запрет. Так, до вступления в силу Римской конвенции о праве, применимом к

1 См.: JDI, 1992, 113. Note Ferry.

453

договорным обязательствам (1980 г.), было закреплено, что французский суд не должен применять иностранные «полицейские законы» (строго императивные нормы), когда коллизионное право страны суда отсылает регламентацию отно­шения к другому правопорядку. В силу этого апелляционный суд Парижа отка­зался в решении от 13 июля 1983 г. принять во внимание императивные нормы бразильского закона (не допускающее в агентском договоре, если одной из его сторон выступает бразильское физическое или юридическое лицо, размер ко­миссионных свыше 4 %) ввиду того, что контракт регулировался французским правом, который был определен на основании французской коллизионной нор­мы. Статья же 7 Римской конвенции 1980 г. разрешает принимать во внимание «императивные нормы иностранного права с учетом их характера, объекта и по­следствий, которые вытекают из их применения либо неприменения». Следова­тельно, конвенционными нормами учреждался в рамках соответствующей груп­пы государств такой международный порядок, который, будучи юридически строго обязательным, характеризовался отныне наличием жестко императивных положений, не позволявших государствам по своему усмотрению решать вопрос о действии (и вытекающих из этого последствиях) иностранных запретительных норм. Таким образом, стало возможным говорить и о появлении в данном плане соответствующего «ядра» международного правопорядка, касающегося регла­ментируемых отношений и международного публичного порядка как неотъем­лемой его части.

Однако все комментаторы упомянутого конвенционного положения схо­дятся во мнении, что «принятие в расчет результатов действия законов, учреж­дающих иностранный «публичный порядок», характеризуется чрезвычайной «щепетильностью». Как замечает А. Бюше, «соблюдение запретов, установлен­ных в иностранном праве, подчиняется существованию собственного, к тому же преобладающего интереса страны суда», подразумевая при этом, что такой ин­терес может проявляться «только в виде определенного совпадения интересов третьего государства, с одной стороны, и государства суда, который осуществил

454

выбор иного правопорядка в качестве lex causae, с другой стороны»1. Указанное совпадение легче констатировать, если иностранный закон, относящийся к кате­гории «публичного порядка», призван защитить некое очевидное благо или со­циальную ценность, которые признаются таковыми и в стране суда.

Естественно, что международное право не может иметь те же источники,

что и внутригосударственное право. В этом плане целесообразно сослаться на Р. Давида, который, рассматривая в компаративном аспекте право международ­ной торговли, писал: «Различные виды субъективных прав начали свое сущест­вование с появления судей и процессуальных правил их осуществления; суверен сначала стал судьей, а затем законодателем.... Не настал ли момент для извлече­ния уроков при исследовании международного права, когда мы уже в современ-ную эпоху пожелали бы базироваться на новом фундаменте?» .

Не имея цели сформулировать дефиницию международного правопорядка, следует все же указать на некоторые опорные точки анализируемой правовой абстракции. Категория "международный правопорядок" должна пониматься прежде всего как система международных отношений, основанных на праве и реализуемых в соответствии с его нормами и иными свойственными ему пра­вовыми средствами воздействия на регулируемый объект. Эта система включает в себя и элементы того явления, которое в общей теории права рассматривают как его основу - законность, но которое в международном праве органично вхо­дит в содержание режима правомерного поведения и одновременно соблюдения права при осуществлении международных отношений.

Особенности использования категории «правопорядок» в МЧП. Рассмотрен­ные выше тезисы, касавшиеся понятия «правопорядок», имеют столь же пред­метное отношение к МЧП, как и к международному публичному праву, за теми

1  Bucher A. L'ordre public et le but social des lois en droit international prive/YRecueil des cours de l'Academie du droit international (RCADI). La Haye. 1993-11, T. 239. P. 6-116 (№ 53).

2 См.: David R. Le droit international. Economica. P., 1987. P. 40.

455

лишь исключениями, которые обусловлены его спецификой. Анализ правовых категорий «международный правопорядок», «международный публичный поря­док» позволил еще раз убедиться в действительном существовании глубоких связей между МПП и МЧП, а также их содержании.

Поскольку МЧП не представляет собой отдельной правовой системы, по­строенной по аналогии с МПП, а существует в рамках национально-правовых систем отдельных государств, образуя особые подсистемы, в которых тем не менее достаточно высок удельный вес унифицированных международными до­говорами норм, категория «правопорядок» в МЧП должна трактоваться в свете закономерностей, характеризующих действие внутригосударственного права. Вместе с тем именно наличие в МЧП специфических правовых средств - меж­дународно-правовых источников, унификации как одного из способов правово­го регулирования, правовых принципов (основных начал), в большинстве случа­ев генетически восходящих к международному праву, - обусловливает рас­смотрение данной категории в отрыве от рамок внутригосударственного права, в виде сложной конструкции, испытывающей на себе воздействие и международ­ного правопорядка.

Поскольку категория юридической связи отношения с правопорядком со­ответствующего государства имеет ключевое значение для идентификации общественных отношений, подлежащих урегулированию с помощью МЧП, за­кономерно встает вопрос и об особых параметрах ее использования в этой об­ласти. В МЧП речь идет об определенных элементах правоотношений, а также о действиях или событиях как о юридических фактах постольку, поскольку им придает (или не придает) значение в качестве таковых тот или иной правопоря­док. Ввиду того, что правопорядок не может быть сведен к «праву» или «право­вой системе»1, использование категории «выбор правопорядка» представляет

1 См: Евинтов В. И. Указ. соч.; Соколов В. А. Мировое сообщество и система регулято­ров международных отношений.

456

собой не терминологический нюанс, а обстоятельство сущностного характера для идентификации объекта регулирования в МЧП.

Отсюда вытекает дальнейшее: указанная связь в качестве своего последст­вия юридического характера обусловливает выбор надлежащего правопорядка. Подчеркнем еще раз: именно правопорядка как такового, всей сферы внутрен­ней и внешней юрисдикции данного государства в целом, со всеми ее состав­ляющими, и в таком состоянии, как она в нем сложилась на данный момент, - а не только системы юридических норм. Рассматриваемое понятие в аспекте ре­шения коллизионного вопроса и выбора с помощью коллизионной нормы ком­петентного правопорядка отвечает требованиям юридической точности, по­скольку правопорядок означает систему правоотношений, т. е. право в действии. Отыскание правопорядка для целей регулирования отношения по существу в конечном итоге имеет в виду применение соответствующих норм материального права конкретного государства. То, что избранные нормы применяются ино­странным судом так, как они сложились в практике соответствующего государ­ства, с учетом всех особенностей, характеризующих развитие и состояние сис­темы, свидетельствует о том, что право воспринимается не в его формальном изложении, а именно как действующее право.

Постановка вопроса о выборе правопорядка в принципе подразумевает и выбор компетентного учреждения для разрешения спора, а значит, систему норм, которой он будет подчиняться в процессуальном или ином отношении, детерминировать отыскание материального права, регулирующего вопросы, ка­сающиеся данного спорного отношения по существу1. Таким образом, использо­вание категории «правопорядок» в науке и практике международного частного права способствует идентификации и явлений системообразующего характера, в частности, его объекта.

1 См.: Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х т. Т. 1. С. 57-62.

457

ГЛАВА 5. ФУНКЦИОНАЛЬНЫЕ ПОНЯТИЙНЫЕ РЯДЫ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПУБЛИЧНОМ И МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ.

§ 1. Понятия "осуществление права" («правореализация»), «имплемен-тация права», «действие права». К понятийному ряду, раскрывающему со­держание правовой абстракции «осуществление права», по мнению специали­стов, относятся понятия «соблюдение права», «применение норм права», «ис­пользование права», «исполнение норм права». При этом презюмируется, что перечисленные категории конкретизируют понятие «осуществление права», поскольку предложенная последовательность содействует обнаружению раз­личий, во-первых, в формах реализации норм права (через правоотношения и вне их, путем совершения активных действий и воздержания от них), во-вторых, в способах реализации1.

В ходе анализа абстракции «реализация права» («осуществление права», «имплементация права») становится понятно, что данный ряд понятий не столько отражает строение исследуемого правового феномена, сколько на­правлен на выявление перечня и характера свойственных ему функций. В са­мом деле, осуществление норм права способно реально продемонстрировать как силу права, так и его слабость, эффективность правовых норм, достиже­ние целей правового регулирования, наконец, приближение или удаление за­конодателя от обеспечения своей основной функции — «открыть и сформули­ровать действительный закон»2.

Проблемам имплементации в международном праве посвящено немало работ, как в советской, российской, так и зарубежной юридической литерату­ре. Наряду с этим далеко не всегда каждое из связанных с реализацией права

1 Васильев А. М. Указ. соч. С. 174.

2 В данном случае речь идет об идее классиков марксизма, которые писали: «Законо­дательная функция есть воля не в ее практической, а в ее теоретической энергии. Воля не должна здесь утверждать себя взамен закона: ее роль в том именно и заклю­чается, чтобы открыть и сформулировать действительный закон» (Маркс К., Эн­гельс Ф. Соч. Т. 1.С. 359).

458

(закона, международного договора, обычая или прецедента) понятий опреде­ляется по его сути или хотя бы сопоставляется с другими («действие» права, «применение», «соблюдение» права и т.д.)1. Правовая категория «применение норм международного права» в нынешних условиях стала значимой уже не только в теории2, но и практически реализуемой. О применении норм между-

1  В этом плане справедлива оценка Е.Т.Усенко недостаточности теоретической раз­работанности этих явлений (см.: Усенко Е.Т. Проблемы экстерриториального дей­ствия национального закона//МЖМП. 1996, № 2).

2  Список научных публикаций, посвященных применению норм международного права только судами (включая и суды Российской Федерации) более чем обширен. См.: Буткевич И.Г. Вопросы применения международных договоров в советских су­дах (исторический очерк)//Исполнение международных договоров СССР. Сверд­ловск, 1986; Марочкин С. Ю. Юридические основания и практика применения суда­ми международных договоров при разрешении гражданских дел//Исполнение между­народных договоров СССР. Вопросы теории и практики. Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск,   1986; Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб., 1993; Алексеева Л. Б., Жуйков В. М., Лукашук И. И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации. М., 1996; Глотова СВ.   Прямая   применимость   (эффект)   директив   Европейских   Сообществ   во внутреннем праве государств-членов ЕС//МЖМП. 1999. № 3. С. 175-188; Зимненко Б. Л.      Международные      договоры      в      судебной      системе      Российской ФедерацииШЖМП. 1999. №2. С. 104-121; Тиунов О. И. О роли международно-правовых норм в формировании правовой позиции Конституционного Суда Россий­ской Федерации, касающейся права каждого на судебную защиту и равенства всех перед законом и судом//Российский ежегодник международного права. 2000. СПб., 2000. С. 27-46; Черниченко С. В. Теория международного права: В 2 т. Т. 2: Старые и новые теоретические проблемы. М., 1999; Блищенко И. П., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. М., 1999. Перечень работ иностранных авторов по этой теме не менее внушителен. Приведем лишь некоторые из них: Ап-zilotti D. Diritto internazionale nei guidize interni. Roma, 1905; Masters R. International Law in National Courts. N. Y., 1932; Maresceau M. Belgium // The Effect of Treaties in Domestic Law. L., 1987; Higgins R. United Kingdom//The Effect of Treaties in Domestic Law; Gulmann С Denmark//The Effect of Treaties in Domestic Law; Quigley J. Law and World Community//Syracuse Journal of International Law and Commerce. 1989. Vol. 16, N 1; Erades L. International Law and the Netherlands Legal Order // International Law in the Netherlands. The Hague, 1980; Jennings R. The International Judicial Practice of the International Court of Justice//British Yearbook of International Law. 1988. Oxford, 1989. Vol. 59; Goodwin A. International Law in the Federal Courts//California Western Interna­tional Law. 1989-1990. Vol. 20. N 2; Mosler H. L'application du droit international public par les tribunaux nationaux. Recueil des cours. 1957-1. T. 91; Falk R. The Role of Domes­tic Courts in the International Legal Order. Syracuse, 1964; Agrawala S. International Law,

459

народного права говорится в очень многих важнейших (нередко отраслеобра-зующих) актах внутригосударственного права Российской Федерации: Феде­ральном конституционном законе «О судебной системе Российской Федера­ции», Арбитражном процессуальном кодексе РФ, Таможенном кодексе РФ, Воздушном кодексе РФ, Гражданском кодексе РФ, Семейном кодексе РФ, Кодексе торгового мореплавания РФ, Уголовном кодексе РФ, Транспортном уставе железных дорог РФ, Законе РФ «Об авторском праве и смежных пра­вах», Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Рос­сийской Федерации» и др. В Конституции Российской Федерации прямо под­тверждаются признание и гарантии прав и свобод человека и гражданина, подчинение общепризнанным принципам и нормам международного права (ст. 17), а также непосредственное их действие (ст. 18). Конституционные предписания не расшифровывают указанное. С внешней стороны это могло бы означать, что суды и другие правоприменительные органы Российской Федерации обязаны применять международные договоры, участницей кото­рых является Россия, непосредственно, т. е. без издания каких-либо промежу­точных (опосредствующих или имплементирующих) актов. Однако однознач­ного легального подтверждения этому нет. Не проста ситуация и в доктрине.

Первые зарубежные публикации, относящиеся к анализируемой пробле­ме, восходят к началу XX в. (Д. Анцилотти, Р. Мастере), в то время как совет­ская литература по этому вопросу устойчиво датируется второй его полови­ной. Однако первые суждения (П. Е. Казанского, Г. Ф. Шершеневича) об уча­стии норм международного права в регулировании частноправовых отноше­ний, а также вынесение решений внутригосударственных судов со ссылками на нормы права международного имели место намного раньше. В практиче-

Indian Courts and Legislature. Bombay, 1965; Mann F. Foreign Affairs in English Courts. Oxford, 1986; L'application du droit international par le juge francais. P., 1972; Parkenson J. E., Lepper S. J. International Decisions//American Journal of International Law. 1991. Vol. 85, N 4.

460

ском отношении в деле, рассмотренном Одесским окружным судом в 1894 г., о столкновении двух морских судов: «Владимир» (Русского общества паро­ходства и торговли - РОПИТ) и «Колумбия» (итальянского грузового паро­ходства «Братья Банано», Мессина) - гражданско-правовые требования, выте­кающие из обвинения капитана Криуна, включали в качестве основания на­рушение ст. 15 и 18 Международного положения об управлении паровыми судами1.

«Классический» подход теории права различает 4 формы реализации права: соблюдение, исполнение, использование и применение права, причем последняя форма, по суждениям теоретиков, выступает прерогативой лишь государственных органов2. Однако указанное не вполне приложимо к сфере международного и международного частного права, в которых распростране­ны и другие категории - «имплементация», «действие»3 права (Конституции, коллизионных норм, материальных и иных норм, унифицированных между­народным договором, и т.д.), в то время как «применение» (скажем, коллизи­онных норм), ввиду того, что МЧП не обращено лишь к суду, осуществляется и самими субъектами отношений. Сходным образом и в международном пра­ве отнюдь не только международные судебные учреждения применяют нормы международного права, - прежде всего это именно его субъекты. Таким обра­зом, конкуренция двух понятий - «действие» и «применение», особенно ха­рактерная для сферы международного частного права, - ставит задачу уточ­нения, какой же из данных терминов обладает надлежащими качествами и в каких случаях употребляется.

1  См.: Русские судебные ораторы в извесЦ|ых уголовных процессах XIX века. Тула, 1997. С. 758.

2  См.: Венгеров А.Б. Теория государствИИ права: Учебник для вузов. Изд. 3-е. М.,

2000. С. 428 и ел.

3 А.Б. Венгеров считает понятия «действ|^11рава» и «реализация права» синонимами

(см.: Указ. соч. С. 437-438).

461

В международно-правовой литературе категория «применение права» трактуется двояко - в общем и специальном смысле . Все указанные формы осуществления права связаны с ситуациями, когда идет речь об общем поня­тии применения права. В другом варианте применению права придается «спе­циальное» значение, в соответствии с которым применение права является его властным осуществлением, происходящим в случае правонарушения или спо­ра о праве. В области международного права общераспространенным стало использование термина «применение» в первом качестве2. Вместе с тем это не исключает использования понятий «применение права», «применение норм международного права» в специальном значении во внутренней юрисдикции государств и практике международных организаций и их институтов. Именно в таком качестве понятие «применение международного права» имеется в ви­ду в ст. 38 Статута Международного Суда ООН и его судебной практике. Без­условно, что ООН и ее органы (Генеральная Ассамблея, Совет Безопасности, Генеральный Секретарь и т. д.), а также международные судебные учрежде­ния и арбитражи прибегают к международным договорам и обычаям (в необ­ходимых случаях - к иным источникам международно-правовых норм) в це­лях «официального применения» международного права.

Вместе с тем в специальных юридических изданиях отмечается, что «в целом ни международно-правовая теория, ни практика не придерживаются в этом отношении четкой терминологии. Один и тот же термин используется для обозначения разных способов осуществления международного права или же разные термины - для обозначения одного и того же способа»1. В доказа­тельство делаются ссылки на нормы Венских конвенций о праве договоров 1969 и 1986 гг., которые текстуально оперируют рядом категорий: «Соблюде­ние, применение и толкование договоров» (ч. III Конвенций); в разделе «Со-

См.: Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. См.: Лукашук И. И. Международное право в судах государств. С. 80.

2

462

блюдение договоров» речь идет только об их выполнении; в разделе «Приме­нение договоров» приведены правила применения, используемые, впрочем, и при выполнении договоров.

По сути дела, проблема применения норм международного права в пре­делах территориального верховенства государств есть один из главнейших аспектов соотношения систем международного и внутригосударственного права. Международное право как таковое не располагает инструментарием, с помощью которого можно было бы определить, как должны применяться в национально-правовой сфере обязывающие государства многосторонние и двусторонние договоры, а также особая категория норм международного пра­ва - его общепризнанные принципы и нормы. Это - область внутренней ком­петенции участников договора и в более широком плане - субъектов между­народного права. Так, Российская Федерация как суверенное государство, бу­дучи участником многих международно-правовых актов, сама вправе устано­вить внутригосударственные процедуры, в соответствии с которыми ее орга­ны исполнительной или судебной власти будут применять на ее территории нормы международного права.

Например, в силу установленных в Федеральном конституционном зако­не «О судебной системе Российской Федерации» полномочий давать разъяс­нения нижестоящим судам Пленум Высшего Арбитражного Суда в постанов­лении от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Рос­сийской Федерации применительно к арбитражному процессу» сформулиро­вал на основе действующего национального законодательства России и поло­жений обязывающих ее универсальных и иных договоров ряд указаний ар­битражным судам, применяющим международные договоры. Они направле­ны, во-первых, на содействие судам в установлении того, какие международ­ные договоры России подлежат применению арбитражными судами. Это-

1 Там же.

463

«вступившие в силу и должным образом доведенные до всеобщего сведения международно-правовые соглашения, заключенные Российской Федерацией с иностранным(ыми) государством(ами) либо с международной организацией в письменной форме независимо от того, содержатся ли такие соглашения в од­ном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования» (п. 1). Во-вторых, разъяснено, что, применяя правила, установленные нормами международных договоров, арбитражный суд определяет действие этих правил во времени и в простран­стве в соответствии с разделом 2 части 3 Венской конвенции о праве между­народных договоров 1969 г. Кроме того, внимание арбитражных судов обра­щено на иерархию международных договоров (двусторонний международный договор является специальным нормативным актом по отношению к много­сторонним международным договорам регионального и всеобщего характе­ра), которая обусловливает юридическую и фактическую очередность в при­менении норм международного права. Особое значение, по мнению Пленума Высшего Арбитражного Суда, имеют правила толкования международных договоров, вследствие чего суд, применяя нормы международных договоров, должен руководствоваться порядком толкования, представленным в разделе 3 части 3 Венской конвенции о праве международных договоров (п. 4).

Наличие в российской правовой системе конституционных предписаний (ч. 4 ст. 15 Конституции), в ощутимой мере способствовало реанимированию в юридической литературе концепций «прямого действия», «непосредствен­ного применения» международных договоров. В рамках общего подхода к ним можно различить несколько направлений. Одни (Д. Б. Левин, А. С. Гавердовский) допускали непосредственное действие только с санкции государства, по™ которой понимается отсылочная норма, «разрешающая при­менение международно-правовых норм для решения конкретных отношений, возникающих внутри государства» (Р. А. Мюллерсон, Г.И.Тункин, Н.В. Ми-

464

ронов). Другие исходили в буквальном смысле из возможности прямого при­менения норм международного права без какого-либо их изменения ни по форме ни по содержанию, считая их источниками внутригосударственного (советского) права (Т.ПХревцова, В.Ф.Мешера, С. А.Иванов, Э.М.Аметистов). Вариацией указанных взглядов является точка зрения (И.П. Блищенко, Г.В.Игнатенко, С.Ю.Марочкина), в соответствии с которой применение норм международного права для регулирования внутренних отношений не изменя­ет международно-правовой природы норм международных договоров и обы­чаев, но обязывает суды, физических и юридических лиц применять и испол­нять их. В.С.Верещетин, Р.А.Мюллерсон и Г.М.Даниленко оценивали «пря­мое действие международного права» следующим образом: «Прямое действие международного права предполагает возможность его непосредственного применения судебными органами...»1. Предлагая в 1990 г. ключевые форму­лировки в области решения вопроса о связи международного и внутригосу­дарственного права в период реформирования Конституции СССР, они не­двусмысленно очерчивали задачу в виде непосредственного действия между­народных договоров внутри страны. В этих целях предлагалось установить обязательность и прямое действие соответствующих международно-правовых норм для всех органов власти, организаций, юридических лиц и граждан на территории СССР, «разработать процедуру ратификации договоров, учиты­вающую, что договорные нормы сами могут действовать внутри страны, и по­рядок разрешения споров, возникающих в связи с действием на территории СССР норм международного права»1.

В «новой волне» отстаивания тезиса о прямом действии международного права вызывают интерес некоторые неочевидные аргументы отдельных авто­ров. В частности, В.В.Терешкова, критикуя представителей отраслевых наук,

Верещетин В. С, Даниленко Г. М., Мюллерсон Р. А. Конституционная реформа в СССР и международное право//Советское государство и право. 1990. № 3. С. 17.

465

сводящих анализ конституционных предписаний ч. 4 ст. 15 Конституции к констатации приоритета общепризнанных принципов и норм по вопросам прав человека, утверждает идею «прямого действия» норм международного права в сфере внутригосударственной деятельности и внутригосударственной юрисдикции уже на основе якобы закрепленных в ее положениях «гарантий» такой возможности2. В итоге квалификация предписаний Конституции Рос­сийской Федерации 1993 г. как гарантий прямого действия норм международ­ного права не «стыкуется» с содержанием самого акта, поскольку «гарантия­ми», как правило, выступают некие правила, подтверждающие (подкрепляю­щие) либо обеспечивающие с помощью каких-либо специальных инструмен­тов действенность (эффективность) соответствующего положения, текстуаль­но выраженного в правовом акте. Между тем конституционные нормы ех-pressis verbis нигде не упоминают о таком институте, как «прямое действие» общепризнанных принципов и норм международного права или международ­ных договоров Российской Федерации. В связи с этим обращает на себя вни­мание еще один вариант трактовки «прямого действия», который дается В.В.Терешковой: «Под непосредственным применением норм международно­го права на территории государства понимается применение государством и его органами международно-правовых норм без провозглашения междуна­родных договоров источниками права и без трансформации этих норм»1. Ос­тавляя в стороне существенный момент, связанный с тем, что понятие «ис­точник права» - доктринальное, зададимся вопросом, не проясненным авто-

1 Верещетин В. С, Даниленко Г. М., Мюллерсон Р. А. Указ соч. С. 16.

2 См.: Терешкова В. В. Применение норм международного права в судебной системе Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 1998. С. 13. Ав­тор полагает, что приверженцы концепции «трансформации» пытаются «приспосо­бить» нормы Конституции РФ к своей теории, видя в них лишь «предпосылку или допущение для применения норм международного права» (Е. Т. Усенко) или оши­бочно представляют их в качестве «трансформационной нормы общего характера (С. В. Черниченко)».

466

ром, как подобное может быть достигнуто практически, а точнее, каковы юридические формы, в которые облекается соответствующая воля государст­ва, когда оно осуществляет в этом отношении свое веление2. Ведь аксиома­тично, что из самого по себе международного договора не следует, что он ав­томатически «трансплантируется» в сферу регулирования внутригосударст­венных отношений. Кроме того, если государство не закрепило юридически (значит, прибегнув к соответствующим формам выражения), что общепри­знанные принципы и нормы международного права обладают юридическим значением и в национально-правовой сфере (т.е. содержат ориентиры для по­веденческих моделей находящихся под его верховенством субъектов), то по­требовать от последних соблюдения таковых оно не в состоянии.

Характерны в этом отношении суждения специалистов из стран, которые в принципе разделяют концепцию «международное право - часть права стра­ны». Так, представители правовой доктрины Индии определенно придержи­ваются позиции о том, что «когда внутригосударственный суд, действующий в рамках конституционной системы, должен применять и толковать утвер­дившиеся нормы международного права... такое международное право долж­но быть либо инкорпорировано в право государства законодательным путем, либо любым иным образом, предусмотренным этой системой»3.

В противовес известному скептицизму «классиков» международного права в отношении формально-юридических средств достижения его эффек­тивности, которые утверждали, что «действительное соблюдение междуна-

1 Терешкова В. В. Указ. соч. С. 15.

2  Стоит напомнить в этой связи, что еще X. Кельзен исходил из подобных условий для действия международного права, формулируя рецепты поведения государств и возможностей международного права, если конституция государства допускает для национальных органов власти применение только внутригосударственного права (см.: Kelsen H. Theorie pure du droit. 2-е ed. P., 1962. P. 440).

3  Krishnamurty G. Functioning of International Law and Internal Law of States // Indian Journal of International Law. 1984. Vol. 24. N 1. P. 36.

467

родных договоров более содействует прогрессу международного права, неже­ли их подписание или ратификация»1, можно утверждать, что именно послед­ние играют принципиальную роль в обеспечении существа международного права. В то же время несомненна позитивная роль конструкции «результата международно-правового обязательства», которая смогла обеспечить, с одной стороны, водораздел между международным и внутригосударственным пра­вом, а с другой - составить юридическую основу для соблюдения государст­вами (и иными субъектами) международно-правовых норм. Напомним в этой связи о сути концепции, согласно которой международное право есть право, налагающее лишь обязательства по достижению результата2. Очевидно, что антиподом сущности международного права при таком его рассмотрении бы­ло бы установление обязанностей субъектов по обеспечению «процедур» дос­тижения результата, т. е. выполнения международно-правового обязательства, что, как известно, чуждо международному праву в принципе.

Вместе с тем в новейших публикациях встречается и более актуализиро­ванный взгляд по сравнению с вышеприведенной точкой зрения П. де Више-ра, отрицающего формальные инструменты в вопросе действия международ­ного права во внутригосударственной сфере. Французский исследователь М. Коснар на основе анализа практики внутригосударственных судов пришел к заключению, что в конституционном порядке каждое государство устанавли­вает приемы и способы, с помощью которых оно выполняет обязательства, взятые на себя по международному праву (т. е. по достижению определенного результата). Несоблюдение этого влечет за собой международно-правовую ответственность для государства путем приведения в действие тех механиз­мов, которые предусмотрены международным правом, без права ссылаться на

1  См.: Visscher P. de. Les tendances intemationales des constitutions modemes // Recueil des cours. La Haye. 1952-1. Vol. 80. P. 511-578 (P. 554).

2  См.: Visscher P. de. Op. cit. P. 522-523, 555; Cosnard M. La creation normative des Etats//La mondialisation du droit/CREDIMI. Dijon. 2000. P. 159.

468

какие-либо внутренние предписания (ст. 27 и 46 Венской Конвенции о праве договоров 1969 г.). Представив в подобном схематичном виде рамки сопри­косновения международного и внутригосударственного права, автор утвер­ждает далее, что «в каждой конституции, таким образом, государствам надле­жит определить формы применения международного права, которые были бы наименее способны породить препятствия для выполнения этих международ­ных обязательств»1. Высказанные суждения неоднозначны по своему толко­ванию. В частности, вопрос о том, какие средства «более», а какие — «менее» выражают беспрепятственное выполнение государством международных обя­зательств в его внутренней сфере, не может быть предметом международного права. Следовательно, его решение, т. е. выбор приемлемых средств, также всецело находится во внутренней компетенции государств.

Практика государств в этом отношении разнообразна, подтверждая дей­ствительность тезиса о том, что международный договор требует от участ­вующих в нем государств выполнения заключенных в нем обязательств, но определение методов, форм и способов лежит на них самих. Например, ч. 2 ст. I Конституции США указывает, что «все договоры, которые заключены или будут заключены от имени США, являются верховным правом страны, и судьи в каждом штате обязаны следовать таковому праву».

В соответствии с этим в знаменитом «деле о царских долгах», рассматри­вавшемся в течение более пяти лет с марта 1982 г. различными инстанциями судов США, истцы выводили свои требования к Советскому государству на­ряду с прочим и из международно-правового акта - так называемой «цессии Литвинова»- обмена письмами от 16 ноября 1933 г. между тогдашним нар­комом иностранных дел М. Литвиновым и президентом США Ф. Рузвельтом в рамках урегулирования взаимных имущественных претензий двух государств

1 Cosnard M. Op. cit. P. 160.

469

друг к другу1. Вынесенные первой инстанцией заочные судебные акты в пользу истцов были отменены как «ничтожные» Федеральным районным су­дом г. Нью-Йорка, который в решении от 4 августа 1987 г. признал Советский Союз правопреемником прежних правительств России, однако указал, что За­кон США 1976 г. об иммунитете иностранных суверенов обратной силы не имеет. Тем не менее, как следует из материалов рассмотрения спора, амери­канский суд, по существу, отказал Советскому государству в признании на основании действующего принципа международного права суверенного ра­венства и иммунитета государства, что оно пользуется таковым в судах ино­странного государства (в данном случае Соединенных Штатов Америки). § 2. Понятие «правоприменение» («применение права») в международ­ном публичном и международном частном праве.

Как отмечалось, абстракция «осуществление права» способствует позна­нию сути явления «право». Категории «имплементация», «применение», «со­блюдение», «использование права» и т.д. выступают по отношению к ней конкретизирующими понятиями. Они призваны раскрыть достаточно важный

1 Истцы требовали признания Советского Союза законным правопреемником импер­ского правительства России и Временного правительства А. Ф. Керенского по вы­пущенным царским правительством займам на основе того, что, по их мнению, его обязательства по погашению займов, принятых на себя означенными субъектами, были подтверждены «цессией Литвинова». Предлагалось признать Советские декре­ты об аннулировании царских долгов нарушающими принципы международного права, поскольку отсутствовала компенсация, которая должна была бы иметь место в связи с такого рода действиями государства. Кроме того, истцы просили суд при­знать, что выпуск указанных займов в США представляет собой коммерческую дея­тельность иностранного государства в смысле Закона США об иммунитете ино­странных суверенов 1976 г., а не политическую деятельность суверена, что обуслов­ливает юрисдикцию американского суда на рассмотрение исков в изъятие из правил о судебном иммунитете иностранного государства. Вследствие этого суд США обя­зан был обратиться как к нормам межправительственного соглашения- «цессии Литвинова», так и к общим принципам и нормам международного права (см.: Белов А.П. Правовые проблемы дела о «царских долгах» (иск к СССР в американском су­де)// Торгово-промышленная палата СССР. Материалы секции права. Вып. 39.М., 1990. С.42-56.

470

аспект ~ различия в формах и способах реализации норм права. Однако кате­гория «применение права» способна быть использована в целях выявления функциональных качеств той или иной системы, подсистемы или отрасли права, в том числе и в области международного и международного частного права. Абстракция "применение права", mutatis mutandis существующая в МЧП в виде специальной разновидности, которая обозначает особое явление — "применение иностранного права", — составляет предмет первостепенного интереса с позиций прежде всего его специфических черт.

По сути дела, проблема применения норм международного права в пре­делах территориального верховенства государств образует один из главней­ших аспектов соотношения систем международного и внутригосударственно­го права. Международное право как таковое не располагает инструментари­ем, с помощью которого можно было бы определить, как должны применять­ся в национально-правовой сфере обязывающие государства многосторонние и двусторонние договоры, а также особая категория предписаний междуна­родного права — его общепризнанные принципы и нормы. Это есть область внутренней компетенции участников договора — субъектов международного права. Так, Российская Федерация как суверенное государство, будучи участ­ником многих международно-правовых актов, сама вправе установить внут­ригосударственные процедуры, в соответствии с которыми ее органы власти (исполнительной или судебной) будут применять на ее территории нормы международного права.

Применение международного права в РФ. Применение в Российской Федерации международного права, преимущественно норм международных договоров РФ, имеет особое значение в практике судебной системы, хотя, ес­тественно, только их деятельностью ограничиться не может. При этом, если раньше, до начала ослабления "холодной войны" и перестройки, действие норм международного права на территории СССР, по мнению некоторых спе-

471

циалистов, носило скорее характер исключения, чем правила1, то ныне это яв­ление становится весьма обыденным. С приведенным утверждением трудно согласиться по сути, хотя и верно, что примеры обращения к международным договорам того периода достаточно редки. Применение норм международно­го права могло казаться "исключительным" лишь в той мере, в какой наше го­сударство фактически участвовало в таких международно-правовых соглаше­ниях, имевших целью установить международные обязательства участников по созданию соответствующего единообразного регулирования внутригосу­дарственных или международных частноправовых (либо иных) отношений. Иными словами, применение в пределах внутренней юрисдикции СССР норм международных договоров могло состояться в том объеме, в каком он прини­мал в них участие. Следовательно, действие международного права рассмат­риваемого периода является показателем не отсутствия применения в СССР положений международных договоров, а, скорее, малого их числа. Типичной сферой, которая характеризовалась стабильным существованием соглашений между Советским Союзом и другими государствами, были отношения по ока­занию правовой помощи по семейным, гражданским и уголовным делам, а также в торгово-экономической области. Так, вряд ли можно отрицать обра­щение судов и арбитражей (большей частью, правда, третейских) к двусто­ронним и многосторонним Общим условиям поставок товаров, заключавшим­ся между странами-членами СЭВ в конце 50-60-х гг., другим "общим услови­ям" международно-правовой природы, соглашениям о международном грузо­вом и пассажирском сообщении и т.д. Понятно, что широта или узость мате­риальной основы отношений впрямую обусловливает адекватные масштабы действия международно-правовых норм. В прежних условиях отношениями, для регулирования которых могли применяться положения, содержащиеся в международных договорах, выступали исключительно такие, в которых уча-

1 См.: Верещетин B.C., Даниленко Г.М., Мюллерсон Р.А. Указ. соч. С. 13.

472

ствовали иностранные граждане, юридические лица или государства, т.е. те, которые в большинстве случаев именуются отношениями, входящими в сферу действия МЧП. Ныне суды и иные правоприменительные органы наиболее часто прибегают к международно-правовым предписаниям для разрешения типичных вопросов внутренней компетенции государства — области прав и основных свобод человека. Расширение материальной основы международно­го сотрудничества влечет за собой объективное укрепление устойчивости в обращении национально-правовых органов к международному праву.

Осуществление взаимного влияния международного и национального правопорядков, механизмы применения международно-правовых норм во внутринациональной юрисдикции целесообразно проследить на конкретном примере - правовой помощи по гражданским, торговым, семейным и уголов­ным делам. В порядке оказания правовой помощи принципиальное значение для действительности последующих процедур имеют судебные акты об изве­щении участника процесса о возбуждении производства. Надлежащее изве­щение ответчика о процессуальных действиях, затрагивающих его интересы, как правило, является предпосылкой для признания в дальнейшем соответст­вующего судебного решения и основанием для разрешения по принудитель­ному его исполнению в других юрисдикциях1. Однако что понимается под надлежащим извещением, его формой и порядком осуществления в ситуаци­ях, когда участником судебного разбирательства является иностранное лицо? В АПК РФ ответ на этот вопрос лаконичен: «Иностранные лица извещаются

1 Например, в соответствии со ст. 137 АПК РФ 2002 г., если речь идет о российских юридических лицах и гражданах - индивидуальных предпринимателях, надлежащее извещение означает направление этим лицам определения суда о назначении дела к судебному разбирательству, его времени и месте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в исковом заявлении, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации

473

арбитражным судом по правилам, установленным в настоящей главе, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или международным договором Российской Федерации» (ч. 5 ст. 121). ГПК РФ (ст. 113 «Судебные извещения и вызовы») строится на аналогичных принципах.

Зафиксированный в международных договорах, заключенных с участи­ем Российской Федерации, порядок вручения судебных и внесудебных доку­ментов на территории иностранных государств определяется по-разному. Так, ст. 2 Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 года уста­навливает, что "вручение документов производится при посредстве властей, компетентных по законодательству запрашиваемого государства". Вместе с тем в силу ст. 1 (и оговорки, сделанной СССР при присоединении к Конвен­ции) каждое государство может заявить, что оно желает, чтобы просьбы о вручении документов передавались ему дипломатическим путем. При этом конвенционные положения не исключают того, что два договаривающихся государства могут взаимно разрешить непосредственные сношения между их соответствующими властями.

Следовательно, обращение арбитражного суда или суда общей юрис­дикции РФ с поручениями к иностранным органам должно происходить со­гласно постановлению Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. "О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой по­мощи по гражданским, семейным и уголовным делам" через Министерство юстиции РФ и дипломатические органы внешних сношений обоих государств, если между конкретными государствами не согласован иной порядок вруче­ния документов (пересылка почтой, передача заинтересованным лицам или органам, предусмотренные, например, ст.6 Гаагской Конвенции 1954 г. при наличии особой договоренности, ст. 10-11 Конвенции о вручении судебных и

определяется местом ее государственной регистрации, если федеральным законом не установлено иное.

474

внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15 ноября 1965 г.). В отсутствие специального международного соглашения вручение документов лицам, находящимся за границей, производится в договариваю­щемся государстве по просьбе консула запрашивающего государст-ва,направляемой властям, указанным запрашиваемым государством1.

Международно-правовые нормы согласно условиям и предписаниям, установленным во внутреннем праве государства,обладают преимуществен­ной силой по отношению к аналогичным правилам национального правопо­рядка. Вместе с тем действие первых на территории конкретной страны обес­печивается актом внутригосударственного права, опосредствующим соответ­ствующую волю государства. Например, не только для правильного право­применения, когда речь идет о международно-правовых нормах, но прежде всего для придания силы последним в национально-правовой сфере, в области оказания правовой помощи в Российской Федерации разработан и действует ряд нормативных актов, принятых в целях облегчения выполнения функций компетентных органов (судов, органов нотариата, ЗАГСа и т.п.) .

О порядке извещения российскими судами о месте и дате разбирательства ответчи­ка-иностранца на основе Гаагской конвенции 1954 г. см.: Шарамова Г.И. Особенно­сти извещения иностранного участника арбитражного процесса о судебном заседа-нии//Признание и исполнение иностранных судебных решений по экономическим спорам (Документы и комментарии). Библиотечка журнала "Вестник Высшего Ар­битражного Суда Российской Федерации". Специальное приложение к № 3, март 1999 года. С. 26-27.

2 В их числе следует прежде всего назвать Закон "О международных договорах Рос­сийской Федерации" от 15 июля 1995 г., Указ Президиума Верховного Совета СССР "О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей" от 21 июня 1988 г., Постановление Президиума Верховного Совета СССР "О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам" от 21 июня 1988 г., а также Постановление Пленума Верховного Суда СССР "О вопросах, связанных с выполнением судами договоров с иностранными государствами об оказании правовой помощи по гражданским, се­мейным и уголовным делам" от 19 июня 1959 г. (в редакции Постановления Пленума ВС СССР № 6 от 11 июня 1972 г.), Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июня 1999 г. № 8 "О действии  международных

475

Таким образом, правовыми основами для применения в пределах внут­ригосударственной юрисдикции государства - в нашем примере РФ, - поло­жений, выработанных в международной системе права, служат акты нацио­нального права. В то же время последние ни по своему содержанию, ни по назначению не могут быть оторваны от межгосударственного договора, так как они не должны противоречить его установлениям, равно как и иным нор­мам (общепризнанным принципам международного права), а в ряде случаев, если договором это прямо предусматривается, должны обусловливаться им. Например, Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам от 18 марта 1970 г. закрепляет обязанность государства-участника назначить в соответствии со своим национальным правом цен­тральный орган, призванный принимать просьбы о вручении документов, по­ступающих из других стран-участниц (ст.2), и компетентный орган, направ­ляющий такие документы (ст.З). Конвенция допускает также вручение доку­ментов находящимся за границей лицам непосредственно через свои дипло­матические или консульские представительства, если это касается случаев, не требующих мер принуждения. Однако каждое государство в силу ст. 21 Кон­венции может заявить, что оно возражает против подобного вручения на сво­ей территории, кроме случаев, когда документ вручается гражданину того государства, откуда он поступил (ст. 8).

Следовательно, принятие и затем исполнение международно-правового обязательства РФ, установленного в указанных статьях Конвенции, должно исходить из положений Конвенции и предписаний собственного правопоряд­ка и предусматривать принятие акта или актов, содержащих, во-первых, пози­цию государства по заявлению возражения, а также определение компетент­ных органов-получателей и отправителей документов, - во-вторых. Федераль-

договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процес­са" и др.

476

ным законом о присоединении к Гаагской конвенции 1970 г. от 12 февраля 2001 г. № 11-ФЗ1 не сделано заявления, оформляющего возражения РФ про­тив порядка, указанного в правилах ст. 8. Закономерно, что подлежащие при­нятию в последующем в развитие данного закона нормативно-правовые акты (постановления Правительства РФ, положения, инструкции, приказы, разъяс­нения и письма Министерства юстиции, Верховного Суда РФ, Высшего Ар­битражного Суда РФ или других органов, признанных компетентными для целей решения круга вопросов, очерченных Конвенцией) должны будут, с од­ной стороны, установить регулирование, сообразующееся с требованиями этого международного документа, а, с другой - предписать условия по обяза-нию соответствующих органов, должностных лиц и субъектов национального права применять в подлежащих случаях нормы Конвенции.

Особыми случаями обращения к нормам международных договоров вы­ступает их применение как части правопорядка конкретного государства в процессе применения иностранного права. В частности, это может проявиться и в ходе деятельности российских судебных учреждений. Известно, например, что Россия не участвует в Нью-Йоркской Конвенции ООН об исковой давно­сти в международной купле-продаже товаров 1974 г. Но Конвенция, а также Протокол 1980 г., изменивший и дополнивший ее в связи с принятием Вен­ской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., связывает около 30 государств . Ее нормы могут распространяться на кон­тракты, заключенные сторонами, коммерческие предприятия которых нахо­дятся в разных государствах, причем одно из них принадлежит к договари­вающемуся государству, а другое - к государству-неучастнику. Это происхо­дит в двух ситуациях. Во-первых, страна-участница, помимо Конвенции, свя­зана также и Протоколом, ст. 1 которого предусматривает применение Кон-

1 Собрание законодательства РФ. 12.02. 2001, № 7. Ст. 616.

2 Distr. General A/CN 9/462 19 May 1999. Doc. UN.

477

венции не только к контрактам, коммерческие предприятия сторон которых находятся в разных государствах, являющихся договаривающимися (что слу­жит основным критерием согласно ст. 3 Конвенции), но и в случаях, когда на основании норм международного частного права к договору купли-продажи товаров применимо право договаривающегося государства. Во-вторых, такое государство не сделало оговорку при присоединении к Протоколу о том, что нормы Конвенции не будут применяться к контрактам субъектов, коммерче­ские предприятия которых находятся в государствах, не участвующих в Кон­венции. Подобные оговорки сделали США, Словакия и Чехия. 14 государств соответствующих оговорок не заявили. Босния и Герцеговина, Бурунди, До­миниканская Республика, Гана, Норвегия, Украина, Югославия участвуют в Нью-Йоркской Конвенции 1974 г. без поправок . В результате Конвенция может быть применена к контрактам гражданско-правовых субъектов, ком­мерческие предприятия которых находятся в не участвующих государствах, если применимым правом служат правопорядки указанных 14 (а в дальней­шем, возможно, и большего их числа) государств. Таким образом, российский суд обязан руководствоваться нормами этого соглашения при рассмотрении отношений субъектов, если они избрали право соответствующего государства как применимое или согласовали подчинение вопроса непосредственно Кон­венции3.

Применение международного права в странах Европейского Союза. Применение международного права в пределах национальной юрисдикции и

1 По состоянию на 19 мая 1999 г. это: Аргентина, Беларусь, Куба, Египет, Гвинея, Венгрия, Мексика, Молдова, Польша, Румыния, Словения, Уганда, Уругвай и Зам­бия.

См.: Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте: практика применения. М., 1999. С. 63-64.

Разумеется, за теми исключениями, которые обусловливаются либо положениями самого международного договора, сделанных оговорок и заявлений, а также импера-

478

соблюдение национальными органами, прежде всего судами, конституцион­ных правоположений стран-членов ЕС в настоящих условиях не может не за­трагиваться их участием в Европейском Союзе и Европейских Экономических Сообществах, особенно в связи с "прямым действием" актов Сообщества. Не­смотря на интегрированное развитие стран ЕС, конституционные и иные предписания внутреннего права по применению международного права в них существенно отличаются. Противоречивость, возникающая в ряде случаев из определенных расхождений между содержанием внутригосударственного и международного права, которую суду надлежит разрешать юридически верно всех отношениях, составляет ряд серьезных проблем. Особая ситуация, по мнению французских юристов, складывается, в частности, в международной торговле оружием. "Торговля оружием, пишут они, — образует в рамках юридической системы международного правопорядка значительное препятст­вие постольку, поскольку та же самая система права, одобряя одновременно и запрещение использования силы или угрозы ее применения (п. 4 ст. 2 Устава ООН), и поощрение свободы торговли оружием, санкционирует тем самым средство достижения тех целей, которые она осуждает"1. Французский суд в лице апелляционного суда Парижа, применяя наряду с международным пра­вом и национально-правовые нормы, имел случай высказать по этому поводу свою позицию: "Контракты на поставку оружия не запрещаются под страхом ничтожности французским законом в той мере, в какой они не осуществляют­ся подпольно либо не поддаются контролю со стороны органов публичной (государственной - Л.А.) власти"2.

тивными нормами соответствующей страны - lex causae либо lex fori (в данном при­мере России), либо и тех и других вместе взятых.

1  Cf.: Oppetit В. Droit du commerce international et valeurs non marchandes. // Etudes de droit international en l'honneur de P. Lalive. Bale, 1993. P.309.

2  Решение от 29 января 1991 г. // RCDIP, 1991. P. 731.

479

Существуют примеры и в других отношениях. Так, в своем внутреннем правопорядке французское государство императивно провозгласило принцип нераспространения коммерциализации торговли органами и частями челове­ческого тела. Жесткость данного принципа утвердилась с того момента, как Франция стала испытывать дефицит по сравнению с ее потребностями в плазме и превратилась в импортера этого специфического товара. Аналогич­ная ситуация в Дании, а также в Италии, которые также отказались от прин­ципа платности крови в рамках их внутригосударственных систем. Однако вследствие дефицита они вынуждены приобретать кровь на рынках в преде­лах территории Сообщества или Соединенных Штатов Америки на условиях возмездности. Менее "официозные" положения, чем нормы титула I Кодекса Наполеона ("главы I " Об уважении человеческого тела"), нормы ст. "L" 661-12 Декрета № 53-1001 от 5 октября 1953 г. (в редакции Закона № 94-654 от 29 июля 1994 г., ныне — Свода законов об общественном здравоохранении) пре­дусматривают, что ввоз лабильных продуктов требует разрешения министра здравоохранения, уточняя, однако, при этом, что в подобных случаях "он не руководствуется принципами этики". Принятая 14 января 1989 г. директива европейских Сообществ квалифицирует в качестве медикаментов препараты, выделенные из крови или человеческой плазмы, и подводит данные продукты под категорию рыночных режимов торговли. Из этого со всей неизбежностью вытекает, что подобные продукты, происходящие из стран-членов ЕЭС, кото­рые исповедуют принцип возмездности, должны конкурировать на француз­ском рынке с продуктами, произведенными во Франции из бесплатной крови. Закон от 4 января 1994 г., который имплементировал положения названной директивы в рамки внутреннего правопорядка Франции и ввел их во француз­ское право, предусмотрел тем не менее, что разрешение на распространение на французском рынке таких иностранных препаратов будет выдаваться толь­ко при условии, что они произведены из донорской крови, а также если про-

480

дукты, не удовлетворяющие указанному требованию, обладают существенно превосходящими по своим терапевтическим качествам характеристиками и тем самым оправдывают свое применение во Франции для больных (ст. L. 670-4 Свода законов об общественном здравоохранении). По мнению фран­цузских авторов, очевидно, что такой перевод указанной директивы во внут­реннее право прямо противоречит ее существу, и имеет целью защитить пре­параты, произведенные во Франции из бесплатной крови1. В этом случае, как видно, понятия "законность", "правопорядок" и "международный правопоря­док", включая соответствие международному праву, не находятся в прямых корреляционных связях.

Хотя вопросы "применения права", "действия права" и, в частности, осо­бой для международного права категории "прямого действия" и сами по себе являются достаточно непростыми в правовой теории, дополнительную слож­ность они приобретают в контексте «права европейских Сообществ», особен­но имея в виду разграничение, существующее в праве ЕС, между "прямым применением" и "прямым действием" определенных типов правовых актов и норм Сообщества.

Некоторые из российских авторов, хоть и признают различие между пер­вым и вторым понятиями, однако употребляют их либо как полностью сино­нимичные, либо весьма близкие по смыслу: "прямое действие" ("прямой эф­фект") вместо "прямого применения"2. В известной степени это может быть

1  Cf.: Loquin E. Op. cit. P. 266. См. также: Assemblee Nationale: "Rapport d' informa­tion sur l'application de la directive communautaire du 14 juin 1989 sur les medicaments derives du sang ou du plasma humain. 19 novembre 1992. P. 1 et suiv.

2 См.: Глотова СВ. Директивы Европейского Сообщества. Автореф. диссерт. на со-иск. ученой степени канд. юрид. наук. М., 1999. С. 27; она же. Прямая применимость (эффект) директив Европейских Сообществ во внутреннем праве государств-членов ЕС//МЖМП. 1999/35, № 3. С. 175, 178. Хотя в последней из упомянутых публикаций автор четко указывает, что согласна с взаимозаменяемостью  анализируемых поня­тий только применительно к договорам и регламентам, но   не к директиве, сама формулировка названия статьи свидетельствует, как представляется, о другом.

481

сочтено порождением практики самих органов Сообщества, например, Суда ЕС, решения которого и стали "источником" распространения иного понятия - "прямое действие", или, точнее, "прямой эффект", а иногда и "полезный эффект". В частности, еще в решении по делу "Van Gend en Loos" Суд ЕС ис­пользовал термин "direct effect" вместо "directly applicable", касаясь даже указанных норм "первичного" права, т.е. самих учредительных документов Сообществ, в условиях, когда термин "прямое применение" ("прямая приме­нимость" - direct applicability, direct applicable) присутствует в учредительных документах Европейских сообществ — ст. 189 (ныне ст. 249) Договора о Ев­ропейском Экономическом Сообществе и аналогичных статьях учредитель­ных договоров иных Европейских сообществ, в то время как категория "пря­мого эффекта" нигде не упоминается. Однако отдельные западноевропейские авторы, подвергая скрупулезному лингвистическому исследованию различ­ные редакции аутентичных текстов учредительных договоров ЕС1, усматри­вают в соответствующих версиях основания для обращения к понятиям "пря­мой эффект"и приходят к выводу о необходимости различения данных кате­горий — "прямого применения" и "прямого эффекта", — рекомендуя к тому же осторожное их использование в каждом конкретном случае . По мнению Дж. Винтера, категорию "прямого эффекта" следует признать относящейся к

1 Например, Дж. Винтер ссылается на немецкую редакцию текста, которая оперирует по отношению к регламентам выражением    "непосредственное    действие" (gilt unmittelbar), а не "ist unmittelbar", что соответствует в этом языке понятию "приме­нимое напрямую" (в противовес "прямому действию" (direct effect - англ., effet direct -  фр.), имеющему в  немецком языке аналог "unmittelbare Wirking", наряду с кото­рым используется также выражение "unmittelbare Anwendbarkeit", переводимое как "непосредственная применимость" (см.: Winter G. Direct Applicability and Direct Ef­fect: Two Distinct and Different Concepts in Community Law//Common Market Law Re­view. 1972. Vol. 9). -

2   См.: Hartley T.C. The Foundations of the European Community Law. An Introduction to   the Constitutional and Administrative Law of the European Community. Brussels, 1994. P. 206-207.

482

таким правоположениям, которые в состоянии указывать на их способность создавать права для частных лиц1.

В этом смысле стоит обратиться к нормативным истокам конструкции "прямого действия" акта Сообщества. Так, ст. 189 Римского договора, учреж­дающего ЕЭС, указывает: "Регламент предназначен для общего применения. Он является обязательным во всех своих частях и подлежит прямому приме­нению во всех государствах-членах". Правовая природа директивы обозначе­на иначе: "Директива обязательна для каждого государства-члена, которому она адресована, в отношении результата, который надлежит достичь (в анг­лоязычном варианте: "A directive shall be binding as to the result to be achieved" - Л.А.), но сохраняет за национальными властями свободу выбора форм и ме­тодов действия".

Апологеты "права Сообщества" как некоей "третьей системы права" в обоснование этого обычно ссылаются в первую очередь на эффект прямого действия актов Сообщества (регламентов, решений и директив), которые в разное время, но достаточно последовательно и определенно получили одоб­рение в таком качестве со стороны Суда ЕС, хотя о "прямом применении", как указывалось, в учредительных документах говорится только в отношении рег­ламентов. Это бьшо проведено в жизнь с помощью соответствующих решений Суда (см. дело "Franz Grad v. FinanzamtTraunstein", решение от 16 октября 1970 г.; дело "SACE v. Ministry Finance of the Italian Republic", решение от 17 декабря 1970 г.; дело "Andrea Francovich, Danila Bonifaci and others v. Italian Republic, решение от 19 ноября 1991 г. и др.). Прямое действие подразумева­ет, что для того, чтобы быть действительными во внутригосударственном праве государств-членов акты не требуют каких-либо мер по их инкорпора­ции. При этом подчеркивается, что это составляет главную отличительную особенность права Сообщества от международного права, в котором между-

1 Winter G.Op.cit. Р. 435.

483

народный договор не может непосредственным образом устанавливать в уча­ствующих государствах права и обязанности граждан и юридических лиц. По­следние создаются во всех случаях лишь посредством внутригосударственно­го трансформационного акта1.

С указанной аргументацией защитников "права Сообщества" трудно со­гласиться, ибо она, как правило, базируется на постулате, что согласие на "прямое действие" правовых норм в рамках Сообщества государства-члены дали посредством вступления в Сообщество, в результате подписания или ра­тификации учредительных договоров, передачи ему определенной части су­веренных права, а также введения необходимых изменений в свои конститу­ции2. На самом деле приведенные доводы обосновывают не отличия, а как раз сходство между "правом Сообщества" и международным правом, поскольку и в том и в другом случаях имеется в виду, что государства предпринимают со­ответствующие действия для реализации своего международно-правового обязательства и имплементации положений международных соглашений внутри страны: в целом это акты как общего, так и индивидуального характе­ра (конституции, конкретные внутригосударственные акты органов законода­тельной или исполнительной власти и т.п. — многие называют их "трансфор­мационными"); акты ратификации или присоединения, акты изменения ос­новных законов (к тому же наивысшей юридической силы) — конституций стран-участниц и т.д. Именно благодаря им осуществляется "перевод" поло­жений международно-правовых соглашений в плоскость внутригосударствен­ного права.

1    См.:   Глотова   СВ.   Прямая   применимость   (эффект)   директив   Европейских Сообществ    во внутреннем праве    государств-членов ЕС. С.  178-179. Следует заметить, что суждения подобного рода, высказываемые в отечественной литературе, нередко являются "эхом" констатации, весьма типичных для правовой доктрины права Сообщества в целом и юридической мысли отдельных государств-членов ЕС.

2 См.: Там же.

484

Со всей последовательностью из этого вытекает, что прямое действие актов Сообщества порождено не их непосредственной (абстрактно присут­ствующей и имманентной) юридической силой, а предписаниями учреждаю­щих Сообщество договоров и, главное, согласием государств на юридическую обязательность содержащихся в них условий, которое они выражают соот­ветствующим способом и в определенной форме. Без учета этого важного об­стоятельства понимание «непосредственной применимости» или "прямого эффекта" (действия) права ЕС будет искажено.

При применении права Сообщества зачастую может возникнуть вопрос, который также активно дебатируется в правовой литературе стран ЕС, о "по­лезном эффекте" или "прямом действии" "вторичного права" для третьих лиц. Отражая политику Суда, один из его бывших судей П.Пескатор довольно ра­дикально отстаивает всестороннее "прямое действие" норм права ЕС: "Любая норма права Сообщества, какова бы ни была ее форма и ее источник, принята для того, чтобы быть практически применимой"1. В 1970г., в решении по делу "Grad", обосновывая "прямое действие" акта органа Сообщества, коренящееся в ст. 189 Римского договора, Суд признал, что было бы несовместимым с его обязательным действием исключение того, что заинтересованные лица могли бы ссылаться на обязанности государства, созданные актом органа Сообщест­ва (в том конкретном случае - решением Совета). По мнению Суда, эффект полезного действия (effet util) таких мер был бы ограничен, если бы граждане не были бы вправе ссылаться на них в судах, а суды не принимали бы их во внимание как составную часть права ЕС2.

В связи с проблемой "прямого эффекта" директивы перед Европейским судом в одном из дел ("Франкович и Бонифаци против Итальянской Респуб-

1  Pescatore P. Aspectos judiciales  del  "acervo communitario'V/Revista de Instituciones Europeas. 1981. No. 2. P. 352; cf. : Pescatore P. The doctrine of "direct effect": An Infant Decease of Community Law// European Law Review. 1983. Vol. 8. P. 155, 158.

2 См.: Решение № 9/70 от 06.10. 1970//Grad [1970] ECR825.

485

лики") в ряду вопросов был поставлен следующий: существуют ли какие-либо юридические последствия отсутствия у директивы "прямого эффекта" в силу того, что ее положения признаны недостаточно ясными и безусловны­ми? Речь шла о директиве Совета № 80/987 от 20 октября 1980 г. о сближении законодательства стран Сообщества в области защиты прав служащих в слу­чае объявления работодателя несостоятельным1. Согласно ст. 11 Директивы государства-члены обязаны были привести в соответствие с ней свое законо­дательство, подзаконные акты и административное регулирование в течение срока, истекающего 23 октября 1983 г. Италия не выполнила данного обяза­тельства к указанной дате, что было зафиксировано в решении Суда в деле 22/87 "Комиссия против Италии". Андреа Франкович, работавший в компа­нии "SDN Electronics Sri" и лишь спорадически получавший причитающуюся ему плату за труд, подал в суд первой инстанции иск, в рамках которого от­ветчик был присужден к уплате около 6 миллионов итальянских лир. Однако в процессе осуществления истцом попыток по принудительному исполнению решения судебный пристав вынужден был выдать отказ в исполнении. Фран­кович в результате этого потребовал, чтобы итальянское государство непо­средственно само выплатило гарантийные суммы, на получение которых ис­тец управомочен, как это предусмотрено в директиве № 80/897, либо альтер­нативно этому соответствующую компенсацию. Компетентный итальянский суд направил по этому поводу запрос в Суд ЕС, полученный им 8 января 1990 г., на предмет толкования.

Дело Бонифаци и 33 других служащих своей основой имело требования истцов к компании "Gaia Confezioni Sri", которая была объявлена несостоя-

Данная директива имела целью гарантировать наемным работникам минимум ох­раны по праву Сообщества в случае признания несостоятельности их работодателя без ущерба для более высокого уровня регулирования, предоставляемого националь­ным правом стран-членов. В особенности она предусматривает специальные гаран-

486

тельной 5 апреля 1985 г. На момент прекращения отношений трудового найма компания задолжала работникам 253 миллиона итальянских лир, кото­рые фигурировали установленной дебиторской задолженностью компании в рамках процедур банкротства. В течение более чем пяти лет после признания несостоятельности юридического лица (обращение в Суд ЕС территориаль­ного итальянского суда Бассано дель Граппа было получено 15 января 1990 г.) задолженность не была погашена ни в малейшем объеме, и официальный управляющий заявил истцам, что даже частичная уплата долга вряд ли воз­можна. Вследствие этого истцы возбудили производство против Итальянской Республики, в рамках которого они требовали выплаты им долговых сумм на основании выполнения государством его обязательства, предусмотренного директивой № 80/987, сроком наступления которого считается 23 октября 1983 г.

Вопросы права, переданные в этих двух делах на заключение Суда, были идентичными: 1) управомочен ли согласно действующей системе права Со­общества индивидуум, негативным образом затронутый зафиксированным в решении Европейского Суда неисполнением государством-членом своих обя­занностей по имплементации директивы 80/987, на удовлетворение его требо­вания к самому неисправному государству, на основании подлежавших вве­дению в действие ясных и безусловных положений директивы путем прямой ссылки на правовые нормы Сообщества против государства, с тем чтобы по­лучить те гарантии, которые оно должно было установить, а также потребо­вать возмещения убытков, понесенных в связи с такими положениями, кото­рые предоставляли соответствующее право, но не были применены; 2) могут ли положения статей 3 и 4 директивы Совета № 8-/987 кумулятивно толко­ваться как означающие, что если государство не воспользовалось возможно-

тии в отношении выплаты задолженности по заработной плате (Official Journal 1980 L 283. P. 23).

487

стью, предоставленной ст. 4 директивы, по установлению пределов гарантий, оно само обязано оплатить требования наемных работников несостоятельно­го лица согласно статье 3; 3) если ответ на второй вопрос будет отрицатель­ным, от Суда требовалось указать, каковы минимальные границы гарантий­ных выплат соответствующим лицам, которые государство обязано преду­смотреть во исполнение директивы, с тем, чтобы обеспечить такую часть вы­плат служащему, которая могла бы считаться приведением директивы в ис­полнение.

Указанное в конечном итоге распадалось на два главных аспекта: во-первых, имели ли положения директивы прямой эффект для наемных работ­ников, и, во-вторых, существовала ли и в каком объеме ответственность госу­дарств за убытки, понесенные лицом в результате невыполнения им его обяза­тельств согласно праву Сообщества. Первое направление предполагало ре­шение задачи, может ли лицо считаться обладающим правом ссылаться в на­циональном суде на положения директивы и приводить в действие свои права по защите против государства в отсутствие имплементационных мер, которые должны были бы быть приняты последним в течение установленного срока.

При ответе на этот вопрос Суд отметил, что им неоднократно признава­лось, что государство, которое не предприняло имплементационных мер, тре­бующихся директивой в течение предписанного срока, не вправе ссылаться в делах по искам индивидуумов на свое невыполнение обязательств, которые влечет за собой директива. Следовательно, если существуют безусловные и достаточно определенные, с точки зрения существа, правила директивы, то они могут в отсутствие имплементационных мер, принятых в установленные сроки, служить основанием защиты как в противовес любым национально-правовым предписаниям, несовместимым с директивой, так и в том, что каса-

488

ется определения с их помощью прав, которыми наделяются индивидуумы, в целях обеспечения осуществления требований в отношении государства1.

Вместе с тем необходимо рассмотреть, подчеркнул Суд, насколько по­ложения директивы № 80/897, которые определяют права наемных работни­ков, являются безусловными и достаточно ясными. Предполагается решение исчерпывающим образом трех моментов: идентификация лица, которое упра-вомочено на пользование предусмотренными гарантиями; содержание таких гарантий; определение субъекта, ответственного за предоставление этих га­рантий. В этом смысле возникает, в частности, вопрос, может ли государство нести ответственность по предоставлению гарантий на одном лишь основа­нии, что оно не предприняло соответствующих мер имплементационного ха­рактера. Применительно к критериям, указывающим на то, кто вправе поль­зоваться гарантиями, Суд заметил, что согласно ст.1 (1) директива применяет­ся к притязаниям работников, возникающим из договоров трудового найма или существующих трудовых отношений, которые направлены против нани­мателей, находящихся в состоянии несостоятельности в смысле ст.2(1), кото­рая содержит признаки, позволяющие определить, когда лицо считается несо­стоятельным. Ст. 2(2) отсылает к национальному праву решение вопросов о том, кто есть "наниматель" и "наемный работник". Кроме того, ст. 2(1) преду­сматривает, что государство в порядке установления изъятий при наличии определенных условий может исключить некоторые категории требований работников, перечисленные в приложении в директиве. По мнению Суда, по­ложения директивы, относящиеся к лицам, имеют безусловный и ясный ха­рактер для того, чтобы национальные суды могли счесть, вправе ли то или иное лицо прибегнуть к защите на основании директивы. В том же, что каса­ется содержания гарантий, она устанавливает меры, которые призваны обес­печить платеж остающихся неоплаченными сумм по трудовым контрактам

1 См.: Решение по делу 8/81 "Becker v. Finanzamt Muenster-Innenstadt" [1982] ECR 53.

489

или фактическим трудовым отношениям, которые относятся к периоду, пред­шествующему одной из 3 указанных в директиве, но устанавливаемых госу­дарством по его выбору дат. В зависимости от того, каков был выбор государ­ства по установлению такой даты, оно может ограничить период тремя меся­цами или 8 неделями, исчисляемых соответственно правилам, заключенным в директиве. Наконец, ст. 4(3) предусматривает, что государство-член ЕС впра­ве установить верхний предел ответственности в целях недопущения уплаты сумм, лежащих за пределами социальных задач, решаемых данным докумен­том. Помимо прочего, ст. 10 директивы устанавливает, что она не затрагивает права государства предпринять меры во избежание злоупотреблений и в част­ных случаях отказаться или снизить размер ответственности при наличии оп­ределенных обстоятельств.

С учетом всего изложенного Суд признал, что предоставление директи­вой соответствующего усмотрения государствам-членам для выбора сроков, с которых исчисляется гарантированный период по оплате задолженности ра­ботнику объявленного несостоятельным нанимателя, или снижения размера ответственности по таким гарантиям, не влияет на ни на ясность цели, кото­рую преследует директива, ни на безусловность результата, который должен быть достигнут. Комиссия и Суд в рассматриваемом деле установили, что имелись все возможности для определения минимума гарантий, которыми должны обладать частные лица - наемные работники в случае объявления их работодателей банкротами. Тот факт, что государство не воспользовалось правом выбора в установлении в предусмотренные директивой сроки соответ­ствующих мер, не означает, что оно может отказать в правах, создаваемых директивой в интересах физических лиц, путем ссылки на возможность сни­жения размера ответственности по гарантиям, которое оно могло бы осуще­ствить, если бы приняло меры по имплементации директивы.

490

Указав, что в то время, как правила директивы достаточно четко опреде­ляют лиц, которые вправе пользоваться гарантиями, а также содержание по­следних, Суд тем не менее нашел, что субъекты, ответственные за предостав­ление (организацию и финансирование) согласно условиям директивы гаран­тий, не могут быть установлены исчерпывающим образом и счел соответст­вующие положения документа не достаточно ясными и не безусловными. В результате ответ на первый вопрос со стороны Суда ЕС сводился к выводу о том, что положения директивы № 80/987, которые предусматривают соответ­ствующие права наемных работников, должны трактоваться как означающие, что заинтересованные лица не могут основывать защиту этих прав в нацио­нальных судах против государства в случаях, когда в установленный период им не были приняты меры по имплементации акта.

Тем не менее решение по данному пункту не устраняет автоматически постановку проблемы об ответственности государства. Обосновывая свою по­зицию, Суд ЕС констатировал, что результатом директивы 80/897 является предоставление служащим гарантий по получению ими невыплаченной зара­ботной платы в случаях объявления нанимателей несостоятельными. Наруше­ние государством-членом своего обязательства по введению директивы во внутреннее право страны в течение обусловленного периода не должно вли­ять на право работников получить соответствующие суммы. Однако содержа­ние такого права может быть определено только с помощью положений ди­рективы. Следовательно, национальные суды в соответствии с нормами на­ционального права, касающихся ответственности, обязаны признать право индивидуумов на получение возмещения убытков, причиненных им вследст­вие неисполнения обязанности государства по имплементации директивы № 80/9871.

1 См.:   Craig P., De Bourca G. EC Law. Texts, Cases and Materials. Oxford. 2-nd. ed., 1998. Joined cases C-6/90 and C-9/90.

491

Столь подробное изложение данного дела раскрывает важные моменты в подходе Суда ЕС к обоснованию индивидуальных прав заинтересованных лиц непосредственно на положениях акта даже в случаях отсутствия имплемента-ционных мер со стороны государства-члена, подлежащих введению в уста­новленные документом сроки: во-первых, критерий «безусловности и ясно­сти» положений директив (обстоятельства, при которых положения директи­вы (или иного акта Сообщества) считаются "безусловными и ясными"), слу­жащий объективной предпосылкой для возможности их использования в ка­честве правовых оснований. Во-вторых, плоскость квалификаций, в которую может быть поставлена природа права ЕС. Спектр и содержание доводов Су­да весьма наглядно демонстрируют то, чему пытается противостоять научная и, между прочим, судебная доктрина западных стран — международно-правовая сущность права ЕС. В частности, характерно следующее: отказ в признании прав индивидуумов в отношении гарантий аргументирован тем, что в отсутствие имплементационных мер не все элементы, присутствующие в положениях акта Сообщества, являются достаточными для идентификации управомоченных лиц на пользование правами, предусматриваемыми в дирек­тиве. Предположим в этой связи, что имплементационные меры были приня­ты государством, - разве обязательно, что они необходимым образом допол­нили бы содержание директивы? Что же тогда последует? Ведь в таком случае действие директивы должно было бы квалифицироваться обеспечивающим соответствующие права! На них индивидуумы были бы в полном объеме вправе ссылаться в национальных судах. В подобном варианте прямое дейст­вие директивы никто не подвергал бы сомнению. Формулировки рассуждений Суда недвусмысленно подтверждают это: "Возможность получения удовле­творения от государства-члена особенно важна в таких ситуациях, как на­стоящее дело, когда полная эффективность норм Сообщества поставлена в зависимость от предшествующих действий со стороны государства (выде-

492

лено мною - Л.А.), в которых, при отсутствии подобных действий индиви­дуумы не в состоянии принудительно реализовать свои права, предоставлен­ные им правом Сообщества, в национальных судах".

Что же изменилось для целей определения природы действия акта? Ока­зывается, ничего, кроме сферы и содержания действий государства. Так же, как и в любом другом случае — действия международных договоров или обычаев вообще, — со стороны государства требуется выражение его соот­ветствующей воли по данному поводу, акт ее закрепления в любой форме. В свете сказанного представляется правильным и разрешение вопроса о разли­чиях в категориях "прямой эффект" и "прямое действие".

С нашей точки зрения, "прямой эффект" и "прямое действие" не могут рассматриваться в качестве синонимов, поскольку, "прямое действие» есть эманация самого акта — будучи законным образом принятым и вступившим в силу, он порождает все последствия права (норм права) как такового. Дейст­вие права выступает как одна из его важнейших социальных и нормативных характеристик. В том же, что касается "прямого эффекта" (как и эффекта во­обще), то следует заметить, что от права (акта, нормы и т.д.) в принципе все­гда ожидается итог — право существует и действует в расчете на его резуль­тат, т.е. эффект. В приведенном примере дела Франкович именно данные об­стоятельства можно проследить со всей отчетливостью. Суд определил, что ввиду отсутствия в положениях директивы ясности и безусловности, она не имеет прямого эффекта. Иными словами, нельзя приложить содержащиеся в ней правила к разрешению конкретного спора о том, каковы права лица, пре­делы его требований и корреспондирующие этим правам обязанности контр­агентов, не говоря уже об их установлении на основе предписаний директивы. Результат, на который она рассчитана, в конкретных условиях рассмотренно­го дела не достижим. Однако совершенно невозможно отрицать тот факт, что директива действовала, ибо    компетентные органы на ней основывались,

493

применяя непосредственно, т.е. прямо, без каких-либо промежуточных актов. И Суд ЕС, и в дальнейшем каждый из затронутых национальных судов долж­ны были и будут обязаны непосредственно обратиться к директиве — т.е. на­прямую применить ее, — как для того, чтобы вынести суждение о том, есть или нет нарушение государством-членом права Сообщества, так и для опре­деления позиции об ответственности за ущерб, понесенный лицами в резуль­тате неисполнения государством обязанности ввести директиву во внутрен­нее право, коль скоро таковое образует принцип права Сообщества1. Именно в свете применения общих правил международного права по ответственности государств как участников международных отношений и, в частности, между­народных организаций, строится соответствующее регулирование, как было показано, в странах ЕС.

Детально проанализированный казус "Франкович, Бонифаци и др. про­тив Италии" воспроизводит принцип ответственности субъектов за нарушение международно-правовых обязательств. Последовательное его проведение в жизнь в пределах региона ЕС привело к установлению правила о том, что при промедлении участниками Сообщества в имплементации директив во внутри­государственное право страны наступает ответственность за убытки, причи­ненные невыполнением обязательства, установленного в учредительных до­кументах Сообщества и актах органа ЕС. Приведенные в деле Франковича об­стоятельства для определения позиции Суда в вопросе об ответственности го­сударств за просрочку выполнения обязательств по имплементации актов Со­общества во внутренней сфере были в дальнейшем использованы и подтвер­ждены в других решениях Европейского Суда2.

1 В связи этим см.: ст. 5 Договора о ЕЭС, ст. 86 Договора о ОУС, а также решение Суда ЕС   по  делу 6/60 Humbletv. Belgium [1960] ECR 559.

2  См. дело "Дилленкофер и другие против Германии". Решение от 8 декабря 1996 r.//ILM. 1997. Vol. 36. No. 4. Р.882-907.

494

Понятие "применение права" в МЧП. В процессе исследования про­блем применения норм международного права в пределах национальной юрисдикции раскрываются основные черты в существе многих категорий, в том числе и понятий «прямое действие» или «прямое применение» права. Од­нако необходимость разграничения понятий "действие" и "применение" права (его норм) характерна не только для теории международного права.

Особенно остро данная проблема встает при освещении в литературе коллизионных норм, приводящих к необходимости применить иностранное право для разрешения конкретного дела в соответствующей стране. Отдель­ные авторы в связи с этим говорят о "применении коллизионных норм" (ино­гда в более широком плане - о применении норм международного частного права вообще)1. Характерно, что подобное неразграничение категорий "дей­ствие" и "применение" правовых норм типично для недавних публикаций, в то время как, например, Л.А.Лунц, Н.И.Марышева, О.Н.Садиков и другие ав­торитетные исследователи МЧП более раннего периода в отечественной науке очень хорошо понимали и нюансы, связанные с каждой из используемых ка­тегорий, и последствия, вытекающие из их смешения.

В частности, Л.А.Лунц безоговорочно ставил вопрос о коллизионных нормах в ракурсе их действия, поскольку отстаивал регулятивные свойства последних, т.к. как понятно, что констатация только "технического", исклю­чительно "отсылочного" характера в сущности последних как раз и ведет к ограничению их функций, лишь возможности их применения, причем, зави­сящей от некоего субъективного усмотрения. Следовательно, это способно внушить представление об их пассивной роли в регламентации определенных

См., например, авторские учебники и краткие курсы по международному частному праву Н.Ю.Ерпылевой (М., 1999), Г.Ю. Федосеевой (М., 1999), В.В.Гаврилова (М., 2000), коллективное издание под ред. Г.К.Дмитриевой (М., 2000), в которых вопрос ставится именно в указанной плоскости. О "применении коллизионных норм" гово­рится и во 2-ом издании этого учебника, вышедшего в 2003 г.

495

общественных отношений, что противоречит истинному содержанию и юри­дической природе этих норм. Как уже подчеркивалось, «действие» нормы права выражает сущность права, "применение" норм относится к деятельно­сти соответствующих субъектов, управомоченных на подобное. Не зря при­менение права, или, что тождественно, правоприменение для некоторых авто­ров сводится к "способам реализации правовых актов и обеспечения законно­сти"1. Поскольку действие норм есть эманация права как такового, помещать проблему их действия (коллизионных норм, в частности) в плоскость их при­менения, а не проявления их сущностных качеств, означает, таким образом, не только снижение объективно присутствующих в них регуляционных свойств, но и способствует тем самым распространению мнений дискреционности их использования. Одним из краеугольных выводов современной международно-правовой доктрины служит утверждение, что «ни один закон...не обладает и не может обладать свойством экстерриториального действия; ... применение иностранного закона на территории государства может иметь место только с его согласия, выраженного в правоположениях, санкционирующих (предпи-сывающих или допускающих) такое применение» .

Именно "действие" коллизионной нормы приводит к обращению в рам­ках конкретного правопорядка другого государства к предписаниям ино­странного права. Каковы особенности, встречающиеся в этом процессе, на-

1 См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: Учебное и научно-практическое посо­бие. М., 2000. С. 9. В данном случае не будем касаться возражений, возникающих в связи с приведенным взглядом автора по другим аспектам, в частности, по вопросу далеко не полного представления, отраженного в цитате, о перечне источников пра­ва — "правовых актов", в то время как известны и иные формы выражения права: обычай, прецедент, международно-правовой обычай. Усенко Е.Т. Проблемы экстериториального действия национального права. С. 16.

496

глядно показывают исследования как общего, так и специального характера, проводимые наукой международного частного права1.

Категория «применение иностранного права» в МЧП. В российской лите­ратуре последних лет вопросу применения иностранного права уделяется пристальное внимание, вызванное практическими потребностями, выявивши­мися вследствие перехода отечественного государства к принципам жизни «открытого общества», в том числе и в части организации международного сотрудничества . В этих рамках получил особое звучание такой аспект, как «экстерриториальное действие» законов одних государств на территории дру­гих.

После того, как суд или иной правоприменительный орган согласно предписаниям коллизионной нормы (либо соглашения сторон) определил право, которому подчиняется регулирование конкретного отношения, то, если таковым является иностранное право, возникает ряд существенных вопросов

1 Об основаниях применения и практике установления судами содержания иностранного права в западных государствах см.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного пуб­личного и международного частного права: правовые категории. М., 2002. С. 303-319; Мо­настырский Ю. Э. Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам//МЖМП. 1996. № 4; Хасан М. Институт применимого права в современных международных конвенциях и внутригосударственном законодательстве (на примерах ряда стран)//МЖМП. 1999. №2. С. 67-79; Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в практике российских судов//Международное част­ное право: современная практика. Сборник статей под редакцией М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М., 2000; и др.

Об установлении содержания иностранного права в процессе третейского разбирательства споров в МКАС при ТПП РФ см.: Розенберг М. Г. Международный договор и иностран­ное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., пере-раб. и доп. М., 2000. В иностранной юридической литературе данная проблематика традиционно получала надлежащее освещение. См., например: Cavers D. J. Critic of the Choice of Law Problem//Harvard Law Review. 1933/1934; Batiffol H. La loi applicable au contrat//Etudes B. Goldman. P., 1982; Lalive P. Le droit applicable au fond par l'arbitre international/ZDroit International et Droit Communautaire. Actes du Colloque. P. 5-6 avril 1990; Derains Y. L' application cumulative par l'arbitre des systemes de conflits de lois interesses au litige//Rev. Arb. 1972; Derains Y. La jurisprudence des arbitres du commerce international en matiere de determination du droit applicable au contrat//RDAI/IBLJ. 1996. N 4. P. 514-530; и др.

497

практического толка. Во-первых, необходимо установить круг ц содержание подлежащих применению норм, и, во-вторых, дать им толкование, присущее изначально в соответствующей правовой системе. Это вытекает не только из главной предпосылки международного частного права- допущения в целях регламентации тех или иных отношений иного правопорядка, нежели отече­ственный, но и из ведущего принципа межгосударственных отношений -принципа суверенного равенства государств, в силу которого национальное право какой-либо страны действует лишь в пределах ее собственной юрис­дикции. Следовательно, применению иностранного права на территории дру­гого государства свойственны особые правила, обусловленные учетом приро­ды как международного, так и внутригосударственного права.

При установлении содержания и толковании иностранного права тради­ционно противостоят друг другу две возможности: подходить к иностранному праву как к праву или как к факту. Если суд воспринимает иностранное право как факт, то ссылки на него сродни ссылкам на любые иные фактические об­стоятельства, доказывание которых целиком лежит на стороне (сторонах). По­зиция суда относительно пассивна - он лишь оценивает доказательства. При этом средства доказывания исчерпывающе определены национальным про­цессуальным законом (de lege fori), чем и руководствуется судебное или иное учреждение. Другая ситуация складывается, когда иностранное право квали­фицируется данным судом как право. Стороны, хотя и заинтересованы в уста­новлении надлежащего содержания иностранного права, в силу чего активны в сборе и представлении доказательств по поводу толкования и установления содержания иностранной нормы или закона, тем не менее находятся во власти действий, который предпринимает суд1.

1 В ФРГ судья, устанавливающий содержание норм иностранного права ex officio, не обязан ограничиваться материалами, предоставленными ему сторонами, а может воспользоваться своими собственными источниками информации. Сходна ситуация в Швейцарии, когда суд, кроме исполнения долга собственными силами и средства-

498

Главным в этом плане выступает принцип, согласно которому иностран­ное право применяется таким, как оно действует и толкуется «на родине». При этом не имеет значения, что, скажем, в некоторых государствах действу­ют генетически характеризующиеся одними и теми же корнями источники права (например Кодекс Наполеона во Франции, Бельгии, Люксембурге, шта­те Луизиана). Последовательное соблюдение указанного принципа не позво­ляет использовать аналогии или заимствования, произвольно привлеченные из других правовых систем. При отсутствии толкования какого-либо предписа­ния судебным или иным компетентным учреждением одной страны, недопус­тимо обращаться к толкованию той же самой нормы сходного источника, если оно существует в судебной практике другого государства. В свете этого нель­зя согласиться с позицией, в соответствии с которой, если иностранное право, к которому обращаются, само не предлагает достаточной базы для оценки его содержания, то следует прибегнуть к близким ему системам права1, руково­дствуясь тем, что с определенной долей вероятности «дочернее» право схоже с «материнским» или «сестринским» правом, т.е. для установления, например, бельгийского права можно привлекать французское, для люксембургского -бельгийское или французское2*. Тем самым грубо нарушаются природа, сис­тема и принципы внутренних связей норм в правопорядке соответствующей страны.

ми, обращается и к сторонам. Швейцарский суд согласно ст. 16 Закона о междуна­родном частном праве устанавливает иностранное право ex officio. К этому могут привлекаться стороны (ч. 1 ст. 16). Однако в отношении имущественно-правовых требований бремя доказывания может быть вообще переложено на стороны. 1 См.: Schiitze A. Feststellung und Revisibilitat europ. Rechts im deutschen ZivilprozeB, Wege zu einen europ. ZivilprozeB. 1992. S. 121; Heldrich. Heimwarsstreben auf neuen Wiegen//Zur Anwendung der lex fori bei Schwierigkeiten der Ermittlungauslandischen Rechts. FS Ferid. 1978. S. 216. Подробнее об этом см.: Шак X. Указ. соч. С. 304-316. 2* Доктрина в этом смысле ссылается на соответствующие решения германских су­дов (см. решение Высшего земельного суда Бремена//М1Ж,1955, 427), включая и су­ды времен третьего Рейха.

499

Если иностранное право понимается как правовая система, то это озна­чает, что для разрешения спорного вопроса необходимо обратиться к сово­купности правовых норм данного государства - и законодательных, и преце­дентных, когда того требует ситуация, и обычно-правовых, и т. д. Применение иностранного права во всей совокупности определенной категории норм, а не единичных, хотя бы и с таким их содержанием, которое соответствует прак­тике его применения в стране соответствующей юрисдикции, есть традицион­ное требование, существующее в международном частном праве1.

Часть 1 § 293 УГС ФРГ объявляет зарубежное право не требующим дока­зывания в рамках собственной компетентности суда. Вне этого ч. 2 § 293 ис­ходит из того, что судье предоставлена возможность «свободного доказыва­ния». Поскольку в качестве доказательств могут выступать только факты, то, по мнению немецких ученых, в данном случае следовало бы вместо термина «доказательства» оперировать понятием «свидетельство (подтверждение)» за-рубежного права . Тем не менее важно подчеркнуть, что иностранное право продолжает сохранять свой характер «права»3 и подлежит применению так,

1  Подробнее об этом см.: Лунц Л.А. Международное частное право. С. 330-347; Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х томах. Т.1. Общая часть: Учебник. С.251-254; Она же. Соотношение международного публичного и междуна­родного частного права: правовые категории. С. 306-307; The Handbook of Interna­tional Commercial Arbitration. Supplement 15. August 1998.

2 Шак X. Указ. соч.

Особенно наглядно указанная квалификация иностранного права в рамках функ­ционирования судебной системы Германии проявляется в заочном производстве. См., например, дело, рассмотренное Высшим Земельным судом Мюнхена о праве собственности на недвижимость, расположенную на территории Тенерифе (Канар­ские острова, Испания) (NJW. 1976,489). В силу § 288 УГС лишь факты, но не право иностранного государства составляют предмет признания или его фикции. По ут­верждению специалистов, в анализируемом деле Высший земельный суд мог бы предположить, что верным является факт нахождения земельного участка в закры­той военной зоне, но не сообщение, сделанное в отношении содержания испанского права, регулирующего вопросы отчуждения земельных участков и неосновательного обогащения. Поскольку суд чувствовал свою неосведомленность в этих вопросах, то он должен был бы исследовать иностранное право ex officio и отказать в удовлетво-

500

как оно практически действует за границей (см., в частности, также и § 3 За­кона Австрии о международном частном праве).

Таким образом, если при применении собственного права суды ФРГ должны установить надлежащую для целей регулирования данного отноше­ния норму права, даже если стороны неправильно сослались на закон или во­обще на него не сослались, то в области применения иностранного права эти правила не действуют. Абзац 2 § 920 УГС требует, чтобы заявитель обосновал достоверность своего притязания, если оно следует из иностранного права. Следовательно, сторона, обосновывающая свое требование или возражение на требование какой-либо нормой иностранного права, доказательство содержа­ния которого возложено на нее судом, обязана их предоставить. При отсутст­вии таких данных суд может отказать в иске (или отклонить возражение) по мотивам недоказанности1.

В Российской Федерации иностранное право применяется учреждением юстиции или иным правоприменительным органом ex offlcio и рассматрива­ется как право, а не как фактическое обстоятельство. На основании п.1 ст. 1191 ГК РФ (ранее ст. 157 Основ гражданского законодательства Союза ССР и рес­публик 1991 г.2), а также ст. 14 АПК РФ 2002 г. суд, арбитражный суд, третей-

рении заявления о вынесении заочного решения на основании п. 1 § 335 УГС (Шак X. Указ. соч. С. 306).

См.: решение Высшего Земельного суда Франкфурта-на-Майне // NJW 1969, 991, 992. В литературе обращается внимание на серьезную опасность последствий для правильного разрешения дела, если ссылки стороны на иностранное право будут признаны неудовлетворительными, и суд сочтет необходимым обращение к герман­скому праву вместо подлежащего применению зарубежного права. Особенно опасны случаи, когда существует угроза принятия в результате этого ошибочного судебного решения, как это бывает, например, в ситуациях, если право ФРГ запрещает поведе­ние, которое допускается иностранным правом (см. об этом: Шак X. Указ. соч. С. 307).

2 Утверждения о применении в целях доказывания содержания иностранного права свидетельских показаний в свете действовавших положений ст. 157 Основ граждан­ского законодательства Союза ССР и республик вызывали дискуссию. Так, возражая авторам, полагающим, что для установления содержания иностранного правопоряд-

501

ский суд или административный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и док­триной в соответствующем государстве. Аналогичные положения содержатся в Семейном кодексе РФ (ст. 166). Необходимость установления содержания иностранных правовых норм в соответствии с их содержанием и толкованием, придаваемыми им «родной» правовой системой, вытекает из главной предпо­сылки международного частного права - согласия государств на применение в пределах их юрисдикции иного, нежели отечественный, правопорядка в це­лях регламентации тех или иных отношений. Указанное согласие может быть выражено как в национально-правовом акте, так и в международном договоре. Об этом прямо говорится, например, в п. 5 ст. 11 ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. Орган, применяющий иностранное право «по долгу службы», получает в установленном порядке содействие и разъяснения различных компетентных органов. Лица, участвующие в деле, не лишаются права подтверждения соот­ветствующего содержания иностранного закона и вправе представить опреде­ленные документы и свидетельства.Однако к установлению содержания ино­странного права не могут применяться положения ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ 2002 г., касающиеся обязанности лица, участвующего в деле, доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений, если спор не связан с осуществлением лицами предприни­мательской и иной экономической деятельности и бремя доказывания не воз­ложено судом на стороны (ч. 2 ст. 14 АПК РФ). Заметим, что в третью часть

ка российские суды вправе использовать широкий спектр средств доказывания, в том числе и свидетельские показания (см.: Федосеева Г. Ю. Международное частное право. М., 1999. С. 94), Ю. А. Тимохов пишет, что по смыслу процессуального зако­нодательства посредством свидетельских показаний подтверждаются лишь имею­щие значение для дела фактические обстоятельства (ст. 61 ГПК РСФСР 1964 г., ст. 69 АПК 1995 г. - Л.А.), вследствие чего установление содержания права путем свидетельских показаний не может иметь места (см.: Тимохов Ю. А. Указ. соч. С. 36).

502

ГК РФ включены отличающиеся формулировки. Так, п. 2 ст. 1191 предусмат­ривает в этом плане только требования, связанные с предпринимательской деятельностью. Понятие «иная экономическая деятельность» в данном случае отсутствует. В предлагаемом виде рассматриваемая норма носит диспозитив-ный характер в противовес строго императивной норме п. 1 данной статьи, предписывающей суду относиться к иностранному праву как праву. В связи с этим не вполне оправданными кажутся констатации и прогнозы, встречаю­щиеся в современной отечественной литературе, о том, что традиционные по­зиции российской доктрины, законодательство России и ее судебная практика претерпевают изменения в данной области, уступая якобы трактовке ино­странного права как факта1.

Поскольку распространенными средствами установления содержания иностранного права в современном мире являются процедуры, предусматри­ваемые международными договорами, в которых участвует Россия (в частно­сти, Европейской конвенцией об информации относительно иностранного за­конодательства 1968 г., Соглашением стран СНГ «Об обмене правовой ин-формацией» от 21 октября 1994 г., договорами о правовой помощи ), гипоте­тически возможные масштабы осведомленности и средства получения рос­сийскими органами юстиции необходимых данных от зарубежных партнеров достаточно широки4.

1 См.: Тимохов Ю. А. Указ. соч. С. 20-23.

2 Бюллетень международных договоров. 1995. № 2.

3  Таковы, например, ст. 15 Минской   и Кишиневской   (2002 г.) конвенций стран СНГ,  ст. 5  и  13  советско-испанского от 26 октября   1990 г.,  ст. 12 российско-польского от  16 сентября  1996 г., ст. 15 российско-египетского от 23  сентября 1997 г., ст. 3 российско-турецкого от 15 декабря 1997 г. договоров и др. При этом следует обратить внимание на то, что, скажем, ст. 3 договора между Россией и Тур­цией, соответствующую обязанность конструирует таким образом, что информиро­вание охватывает не только законодательство, но и судебную практику. В данном случае это отражает специфику источников права, действующих в договаривающих­ся государствах.

4 К сожалению, в России пока не подвергнута анализу практическая действенность положений международных соглашений, в том числе и Европейской конвенции

503

Другой из указанных выше подходов, практикуемых в ряде стран (в ос­новном принадлежащих к англосаксонской системе права), означает, что со­держание иностранного закона воспринимается как факт, вследствие чего средства доказывания фактов, разрешенные процессуальными нормами дан­ного государства, будут применяться так же, как и в случаях установления фактического обстоятельства, допускаемого законом. В свете этого в теорети­ческой плоскости стоит вопрос о допустимости и основаниях придания юри­дического значения иностранному праву в пределах юрисдикции другого го­сударства вообще и в ситуациях, когда соответствующий правопорядок под­ходит к иностранному праву как факту. Иными словами, как соотнести кате­горию иностранного права - факта - с регулирующим значением примени­мых норм иностранного права?

Можно допустить, что в подлежащих случаях нормам иностранного го­сударства для целей их применения во внутригосударственной сфере другого суверена требуемое значение придается самими национально-правовыми по­ложениями, квалифицирующими иностранное право как право. Но как объяс-

1968 г., при отправлении правосудия и получении соответствующей информации об иностранном законодательстве или в целом о действующем праве. Оценки же Евро­пейской конвенции для целей судебного сотрудничества со стороны западных уче­ных не слишком высоки. «Практическая польза Конвенции, - пишет Х.Шак, - незна­чительна, ... лишь несколько попыток увенчались успехом. Не только передача хо­датайств о предоставлении информации отнимает много времени и сил (хотя все это делается бесплатно- ст. 15), но полученный результат гораздо незначительнее по сравнению с заключением эксперта. Конвенция предлагает аналогично французско­му «certificat de coutume» (свидетельствованною об обычном праве), лишь ответы на абстрактные правовые вопросы (ст. 7), которые поэтому должны быть сформулиро­ваны как можно точнее и так же, как и прилагаемое описание фактических обстоя­тельств, на языке запрашиваемого государства (ст. 4, 14). Без знания судебных актов и сложившейся в Германии ситуации по применению права сообщенные иностран­ные нормы не могут быть ничем иным, как элементами мозаики, одни из которых, возможно, подходят, другие не нужны или отсутствуют, но в конечном итоге в очень редких случаях дают законченную и убедительную картину. Опасность неправиль­ного понимания в такой ситуации, как и при ответах на абстрактные вопросы вооб­ще, чрезвычайно велика» (см.: Шак X. Указ. соч. С. 310).

504

нить приобретение юридического значения иностранными юридическими нормами, если они выступают для правоприменителя в качестве факта?

В этом плане следует отметить некоторые особые обстоятельства. Так, характерной чертой английского процесса выступает используемая судом презумпция тождественности содержания иностранного и собственного (анг­лийского) права. Однако существует оговорка, что она имеет место в преде­лах, в которых такое тождество не оспаривается стороной, ссылающейся в хо­де судопроизводства на иностранное право. В подобных ситуациях бремя до­казывания содержания иностранного права и его отличий от английского пра­ва лежит на такой стороне. Дж. Чешир и П. Норт указывают, что если такой ссылки нет или если различие достаточным образом не доказано, суд может вынести решение в соответствии с английским правом, даже когда дело свя­зано исключительно с каким-либо иностранным государством. Таким обра­зом, иностранное право, заключают они, считается вопросом факта, но это -«вопрос факта особого рода»1. Квалифицируя современную практику англий­ских судов в данном вопросе, упомянутые авторы отстаивают положение, что хотя английское право и доказывается так же, как и другой факт, свидетель­скими показаниями, все же по существу речь идет о праве. В обоснование это­го они ссылаются на то, что в своих внутренних решениях Апелляционный суд, например, крайне неохотно ставит под сомнение факты, установленные судом первой инстанции. Однако это не относится к ситуациям, в которых «фактами», являются установленные нижестоящим судом нормы иностранной правовой системы.

Важным аспектом применения в английских судах иностранного права (как и иного обстоятельства, в отношении которого не предполагается осве­домленность суда) является выяснение его содержания с помощью «надлежа-

505

щих доказательств»2. Подход английского суда к доказательству содержания иностранного закона как к вопросу факта допускает возможность его установ­ления с помощью экспертных свидетельских показаний .

США в принципиальном отношении следуют английской модели, хотя и с определенными отклонениями. Их суть состоит в том, что упомянутая пре­зумпция используется применительно к государствам, которые относятся к странам «общего права». Если же лицо, которое ссылается на иностранный правопорядок, утверждает обратное, т. е. отрицает такое тождество, или оче­видно, что тождества не может быть в силу принадлежности соответствующе­го права, скажем, к континентальной системе, то американский суд будет ус­танавливать его содержание в соответствующем порядке4*.

Принятые в некоторых штатах в конце XX в. гражданско-процессуальные нормы (штат Нью-Йорк) стали требовать от судов изменения отношения к иностранному праву по сравнению с тем, что было в начале сто­летия. В частности, по новым правилам иностранное право могло восприни­маться судом как «общеизвестный факт», не требующий доказательства, ес­ли сторона, которая на него ссылается, уведомив об этом другую сторону, представит суду соответствующие материалы (тексты акта или иные источни­ки - судебные решения и т. д.), рассматриваемые как доказательство prima

1 Данный подход был продемонстрирован в разрешении Апелляционным судом Англии спора «Паркашо против Сингха», рассмотренного в 1968г. См.: Чешир Дж., НортП. Международное частное право. М, 1982. С. 150.

Так, за некоторыми исключениями, особо предусмотренными Актом о порядке представления доказательств по гражданским делам 1972 г., установление содержа­ния иностранного права не может быть доказано, в частности, цитированием более раннего решения английского суда, в котором шла речь о той же самой иностранной правовой норме, либо самим текстом иностранного закона, представленного на за­ключение судьи, или ссылкой на решение иностранного суда, в котором освещалось содержание и действие данной нормы. Тем более не является надлежащим доказа­тельством решение суда какого-либо третьего государства, содержащее суждение о рассматриваемом иностранном праве.

3 Подробнее см. об этом: Pennington R. R., Hudson A. H. Commercial Banking Law. L., 1979. P. 268-271. * См. «дело о советском золоте»: Лунц Л. А. Международное частное право. С. 334.

506*

facia. В Федеральных правилах гражданского процесса 1999 г., относящихся к регулированию судопроизводства в судах федеральных округов США, приме­нительно к установлению содержания иностранного права предусматривает­ся, что суд учитывает любые имеющие значение материалы или источники (включая аффидевиты, заявления под присягой) независимо от того, пред­ставлены они стороной или нет и допускаются ли они федеральными нормами о доказательствах. То, что определит суд, должно квалифицироваться в каче­стве «решения суда по вопросу о праве» (ст. 44.1 «Установление иностранно­го права»). В комментариях к документу разъясняется, что с принятием ст. 44.1 апелляционная инстанция не связана более ст. 52 (а) тех же Правил, устанавливающей полномочия апелляционной инстанции по пересмотру вы­водов нижестоящего суда по вопросам факта1.

Проведенное сравнительно-правовое рассмотрение процедур по установ­лению содержания иностранного права в рамках правовых систем различных государств, несмотря на принципиально расходящиеся их подходы к воспри­ятию иностранного права, обнажает тем не менее главное в проблеме. И в том, и в другом случаях (когда иностранный правопорядок предстает в силу национальных норм как право или факт) имеет место санкционирование соот­ветствующим государством юридического значения регулирования, содер­жащегося в иностранном правопорядке. Упомянутое санкционирование обес­печивается государством с помощью установления в нормах собственного правопорядка предписаний по выявлению аутентичности содержания зако­нов или других положений зарубежного права. Таким образом, ответ на сформулированную ранее дилемму должен быть положительным - юридиче­ское значение иностранного права, даже если оно воспринимается как факт, достигается, благодаря, во-первых, указанию, присутствующему в нормах данного правопорядка, о возможности обращения к иностранному праву, а, во-вторых, процедурам и правилам, предусмотренным самим конкретным го­сударством, в рамках которого применяются нормы иностранного правопо­рядка.

1 См. об этом: Тимохов Ю. А. Указ. соч. С. 20.

506

РАЗДЕЛ IV. КАТЕГОРИЯ «ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ» В ЮРИДИЧЕСКИХ НАУКАХ МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО И МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА.

Глава 6. Взаимодействие международного публичного и международного частного права - форма международного взаимодействия правовых систем.

§ 1. Взаимодействие международного публичного и международного част­ного права   как правовая категория.

Постановка вопроса о взаимодействии международного и международно­го частного права на категориальном уровне отражает общие черты взаимодей­ствия в праве, а именно наличие взаимоотношений между отдельными компо­нентами или структурами внутри одной системы права либо между определен­ными частями разных систем права друг с другом, равно как и между самими системами. Основополагающую роль при этом играет относительная самостоя­тельность соответствующих элементов внутри каждой системы и тем более са­мих систем, а также существование отношений связи и обратных связей между ними.

С философской точки зрения «взаимодействие», означающее воздействие различных объектов друг на друга и их взаимную обусловленность, характери­зуется процессами изменения состояния, взаимоперехода и даже порождения одним объектом другого1. Взаимодействие, пронизывая все явления матери­ального мира, включая и право, существует как вид непосредственного или опосредствованного, внешнего или внутреннего отношения. Наличие связей (отношений) между разными объектами в свою очередь является производным от статуса каждого из объектов относительно друг друга. Иными словами, от­ношения могут иметь место только в случае, если речь идет об отдельных, от­носительно или абсолютно самостоятельных объектах. Кроме того, характер-

507

ная черта понятия взаимодействия состоит в глубокой и тесной его связи с ка­тегорией «структура»1. Есть еще одно качество в понятии «взаимодействие», отмечаемое представителями философской науки, которое имеет непреходящее значение для правовой теории и в особенности для специальных наук между­народного публичного и международного частного права, - это то, что свойства объектов проявляются и могут быть познанными только в процессе и в резуль­тате сопоставления их друг с другом. Ранее на основе указанного подхода по­казаны общие и конкретные особенности составляющих международное пуб­личное и международное частное право структурных элементов. Равным обра­зом параллельное рассмотрение опорных и иных категорий наук, изучающих ту и другую области объективного права, делает возможным не только выяв­ление точек теоретического их соприкосновения, но и отыскание специфиче­ских каналов взаимодействия систем международного и внутригосударствен­ного права, имманентной частью которого квалифицируется МЧП. Таким обра­зом, закономерно, что анализ последнего в целом и отдельных его составляю­щих протекал и протекает в рамках отечественной и мировой науки в ходе его сопоставления с международным правом, с одной стороны, и с различными от­раслями внутригосударственного права, - с другой.

Положения, высказанные в российской правовой теории применительно к взаимодействию международного и внутригосударственного права, полно­стью корреспондируют достижениям философской мысли. Они не только вер­ны юридически, но и плодотворны для дальнейших изысканий в соответст­вующем направлении. Так, констатируется, что «отношение» как научная кате­гория с необходимостью предполагает наличие самостоятельных объектов. Ес­ли ставится вопрос о соотношении между международным и национальным правом, отмечает Е.Т. Усенко, то это имманентно означает признание их само-

См.: Уемов А.И. Вещи, свойства и отношения. М., 1963; Назаров В.И. Социалисти­ческое право в системе социальных связей. М., 1976; Зиновьев А.А. К определению понятия связи//Вопросы философии. 1960, №8. С. 59 и ел.

508

стоятельности. Где нет самостоятельности объектов, там нет и отношений ме-жду ними... «Отношение» всегда предполагает «связь» .

В то же время для юридического анализа затронутого явления важное значение имеет постулат философской науки о том, что категория «взаимодей­ствие» обладает свойством интегрирующего фактора по отношению к элемен­там соответствующей системы. Именно взаимодействие частей системы между собой обеспечивает их объединение в определенный тип целостности. С дру­гой стороны, познание вещей означает познание их взаимодействия3. Однако взаимодействие различных по системной принадлежности объектов, каковыми являются международное и международное частное право, способствует их внутреннему самораскрытию и развитию, ибо любой объект может быть понят и определен лишь в системе отношений и взаимодействия с другими окру­жающими явлениями, их частями, сторонами и свойствами. С учетом этого ис­следование взаимодействия международного и внутригосударственного права может быть проведено в самых разнообразных ракурсах. Одним из них, в част­ности, становится его рассмотрение через призму правотворчества1.

Проблема соотношения международного публичного и международного частного права, являясь и в былые времена одной из наисложнейших, приобре­ла особую остроту и актуальность в современную эпоху в связи с расширени­ем материальной основы и сферы действия, усложнением структуры, а также дифференциацией субъектов международных, прежде всего экономических, отношений. Именно выделение определенных норм международного права, регулирующих отношения между государствами и производными от них субъ­ектами в экономической области, в отдельную совокупность юридически обя­зательных предписаний — международного экономического права — и воз-

1  См.: Философский энциклопедический словарь. М. 1983. С. 81.

2  См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международное и национального права и российская Конституция. С. 14.

3 См.: Философский энциклопедический словарь. Там же.

509

никновение неоднозначно решаемых международно-правовой и национально-правовой доктринами сопутствующих этому вопросов теоретического и прак­тического характера (например, "транснационального" права, "вненациональ­ного" права - lex mercatoria ("права купцов», или, что то же самое, «права тор­говцев": "права международной торговли"), "международного хозяйственного права" в науке в прошлом социалистических стран и др.) обусловили сам факт и масштаб дискуссий по поводу природы, места в существующих правовых системах международного экономического и международного частного права, их соотношения, наличия или отсутствия взаимодействия между ними . Мож­но решительно утверждать, что в западной, например, правовой науке послед­ней трети XX века интерес к международному частному праву характеризовал­ся прямой зависимостью от состояния разработок международного экономиче­ского права.

Помимо этого, обозначению данной проблемы способствовало не только возрастание международных контактов между самими государствами и нахо­дящимися под их властью субъектами, а также небывалая активизация процес­сов миграции населения, расширения культурных и хозяйственных связей, но и в принципе усиление взаимозависимости и открытости обществ друг по отно­шению к другу в целом. Все это проявило себя как соответствующие тенденции современных международных отношений. Таким образом, процессы интерна­ционализации международной хозяйственной жизни, с одной стороны, и об­щее русло социальной, политической и экономической деятельности госу-

См.: Черниченко СВ. Теория международного права. В двух томах. Том 2. Старые и новые теоретические проблемы. М., 1999. С. 329 и ел.

В российских публикациях последних лет международное экономическое право все чаще преподносится как некий конгломерат различных категорий, составляющих ме­ждународное и международное частное право, включая понятия субъекта права, объ­екта - регулируемых отношений, норм, участвующих в регламентации, и т.д. (см.: Международное право. Учебник/Под ред. Г.В. Игнатенко. М., 1995. С. 388; Шумилов В.М. Международное экономическое право. М., 2001. С. 15-17 и ел.), с чем нельзя согласиться. Это самостоятельная проблема, требующая обстоятельного обсуждения, но в данном случае     проигнорировать вышеуказанный подход было бы неверным.

510

дарств, правительств, международных организаций, объединений лиц и граж­дан в направлении к трансформации в единую взаимоувязанную глобальную систему1 отношений и связей, — с другой, со всей настойчивостью заставили ныне еще раз задуматься над тем, в чем же состоят цели, объект и сфера регу­лирования международного публичного права (Ml111) в сопоставлении с тако­выми применительно к международному частному праву (МЧП), особенно ко­гда речь заходит о правовом положении юридических и физических лиц, от­ветственности государств перед кругом частноправовых субъектов, которые имеют различную национальную принадлежность и ведут экономическую дея­тельность на территориях нескольких стран, пределах юрисдикции в отноше­нии таких субъектов соответствующих держав и т.д.

Для российской научной действительности вопрос о разграничении и со­отношении МГШ и МЧП, даже если таковые и не трактовались как некое под­чинение одного другому, а наоборот, понимались в виде взаимосвязи равно­значных объектов, получил новый импульс для дальнейшего его осмыслении с принятием и вступлением в силу Конституции РФ 1993 г., включая положения, закрепляющие, что в РФ признаются и гарантируются права и свободы челове­ка и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международ­ного права (п.1 ст. 17). В свете же постановлений ст. 18 Конституции, трак­тующих права и свободы человека и гражданина в качестве непосредственно

1 В данном случае имеется в виду такое явление, как "глобализация", которое все чаще и чаще (в одних случаях с энтузиазмом, а иногда ~ с беспокойством или даже с осуждением и протестом) используется в специальной литературе, мировыми эко­номическими и финансовыми кругами, лидерами государств, различными междуна­родными форумами высокого уровня и интерпретируется преимущественно (хотя и не единодушно) как качественная особенность современных процессов мировой инте­грации национальных хозяйств различных государств, планетарный характер финан­совых потоков, передачи технологий, инвестиций и т.п., так или иначе оказывающие воздействие на параметры бытия отдельных индивидуумов. В мировой юридической литературе сегодня говорят уже и о "глобализации права". См. в этой связи: Loquin Е., Kessedjian С. (sous la direction de). La mondialisation du droit. Universite de Bour-gogne. Travaux du Centre de recherche sur le droit des marches et des investissements in-ternationaux - CREDIMI. Volume 19. Dijon, 2000).

511

действующих, т.е. тогда, когда они закреплены, в частности, в международных договорах РФ, решение проблемы соотношения международного публичного и международного частного права становится ключевым в сугубо практической плоскости (например, для деятельности судебных или иных правопримени­тельных органов).

Сопоставление международного и внутригосударственного права, будучи более общей категорией по сравнению с соотношением международного и ме­ждународного частного права, является традиционным разделом международ­ного права, устойчиво обозначаемым как «соотношение». Во всяком случае и ранее, и в пост-советской доктрине международного права соответствующие учебники, курсы и специальные монографии практически единообразно выде­ляли в своем содержании структурные части под наименованием «Соотноше­ние международного и внутригосударственного (или национального) права». Лишь авторы семитомного «Курса международного права» с достаточной сте­пенью определенности заявили о важности понимания сути этой проблемы не только в аспекте соотношения между двумя системами права, но и их взаимо­действия2. В этом смысле следует заметить, что термин «соотношение» в прин­ципе отражает статику явления, в то время как категория «взаимодействие» раскрывает его динамику. В «Диалектике природы» Ф.Энгельс писал: «Взаи­модействие - вот первое, что выступает перед нами, когда мы рассматриваем движущуюся материю.. .»\

Проблема соотношения международного и национального права имеет несколько различных векторов исследования: во-первых, взаимодействие двух систем права (международного и внутригосударственного) и, во-вторых, част­ный случай взаимодействия - международного и международного частного права. При этом, говоря о феномене национального права, следует подразуме-

2 Курс международного права. В 7 томах. Том. 1. М., 1989. С. 283-285. См. также: Усенко Е.Т. Указ. соч.

512

вать на его стороне не целостную, однородную и единую (т.е. одну) систему права, а множественность разнородных и разнообразных национальных право-вых систем . Связи и обратные связи, существующие между национальными правовыми системами, с одной стороны, и их взаимодействие с системой ме­ждународного права, - с другой, составляют международное взаимодействие в праве как части объективного мира вообще. С учетом этого обстоятельства вопрос о соотношении и взаимодействии международного и международного частного права, в немалой степени обеспечивающего взаимосвязи различных национально-правовых систем между собой, бесспорно, приобретает качество одного из существенных звеньев рассматриваемого явления, а именно между­народного взаимодействия в праве.

§ 2. Теории соотношения международного публичного и международного частного права в отечественной и зарубежной правовой доктрине.

Как показывает история, МЧП и его взаимоотношения с другими систе­мами и отраслями права в разные эпохи воспринималось обществом по-разному. В период своего зарождения, а именно этапа проецирования на циви-листические отношения, выходящие за рамки одной государственно-правовой общности, римского права, на протяжении весьма длительного периода МЧП квалифицировалось как материальное право. Затем, как представляется, в ре­зультате опосредствования в институте монаршей власти всех ветвей власти, особенно в эпоху абсолютизма, в МЧП стали все более проявляться процессу­альные аспекты. Такой его характер стал особенно преобладать в силу истори­ческих и национальных черт в странах «общего права».

В российской действительности XIX в. - начала XX в. МЧП трактова­лось как обращенное в процессуальную сферу. В современную эпоху в разных

1   Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 546.

2 Подробнее об этом см.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаи­модействия национальных правовых систем; Он же. Вопросы теории международных межправовых отношений; Он же. The Theory of Open Law. Relations in the International Arena// Sudebnik. 2000, March. Volume 5, Issue 1. Pp. 139-150.

513

государствах мира в зависимости от опыта прошлых времен и пройденного обществом пути в части выработки определенных идейных представлений, су­ществуют различные подходы к МЧП, включающие учет как его материальной природы, так и процессуальных составляющих. Например, отличительной чер­той доктринальных разработок и позитивного права в области МЧП во Фран­ции является причисление к последнему института гражданства и вообще «права иностранцев», трактуемого весьма широко- с включением в него ас­пектов приобретения гражданства, выхода из гражданства, двойного граждан­ства, безгражданства, правового статуса иностранцев, режима их пребывания (condition des etrangers) на территории Франции, включая процессуальные пра­ва и обязанности и т. д. Такой подход объясняется огромной ролью, которая отведена во французском правопорядке принципу гражданства, выступающему в качестве одной из основных формул прикрепления. Нормы французского за­конодательства, посвященные статусу иностранцев в стране, будь то матери­альные национально-правовые или унифицированные «прямого действия»), так или иначе являются производными от положений международных догово­ров или обычаев. Так, в соответствии с законом Паскуа, регулирующим въезд в страну и выезд из нее иностранцев, к числу «привилегированных» иностранцев относятся граждане стран Европейского Союза, для которых ввиду юридиче­ской связанности Франции Римским договором, закрепившим свободу пере­мещения внутри Сообщества товаров, капитала, труда и услуг, не требуется, например, получать французское удостоверение «коммерсанта». В соответст­вии с действием других международных договоров Франции с зарубежными партнерами определяется, что граждане США, Швейцарии, Центральноафри-канской Республики, Конго, Габона, Мали, Сенегала, Того и др. получают удо­стоверение коммерсанта автоматически.

Эволюции подвергалась и квалификация принадлежности МЧП к внут­ригосударственной (национально-правовой) или международной системам права, т. е. его природа. Скажем, начальным этапам развития МЧП свойственен

514

международно-правовой «уклон», который проявлялся, например, в высоком авторитете такого начала, как comitas gentium (международная вежливость), родоначальником теоретического обоснования которого в сочинении «De conflictu legum» явился Ульрих Губер. Роль этого принципа в некоторых госу­дарствах (Англия, США, Нидерланды) сохранялась вплоть до XX в. при имев­шихся тем не менее различиях в трактовках и понимании (например, в англо­американском праве, по мнению исследователей, применение международной вежливости представляло собой одностороннее решение суда, а не юридически обязательное требование международного права). В современных условиях це­лесообразно сосредоточить внимание на той связующей роли, которую «меж­дународная вежливость» (comity) играет в обеспечении взаимодействия МПП и МЧП. Известно, что международная вежливость рассматривалась как традици­онное основание для применения иностранного права в сфере национальной юрисдикции государства. Как пишет X. Мейер, основным мотивом появления доктрины comity служило объяснение того, каким образом суверенное государ­ство, обладающее абсолютной полнотой власти на своей территории, может применять иностранное право, не подрывая основ своего суверенитета. Сход­ным образом, доктрина comity использовалась также и для противоположных целей - ограничения притязаний по применению своего права к тем лицам или объектам, которые имеют тесную связь с иностранной правовой системой1.

Уже в главных постулатах, сформулированных самим У. Губером, можно усмотреть взаимосвязь между МПП и МЧП. Каковы они? Первое: законы каж­дой суверенной власти имеют силу только в пределах этого государства и обя­зательны для всех лиц, подчиняющихся его власти. Второе: лицами, подчи­няющимися данной суверенной власти, признаются все лица, пребывающие в пределах территории данного государства независимо от того, носит ли это

1 См.: Maier H. G. Extra-territorial Jurisdiction at a Cross-roads: an Interaction between Public and Private International Law // American Journal of International Law. 1982. Vol. 76. N 2. P. 280-320.

515

пребывание постоянный или временный характер. Третье: те, кто осуществляет суверенную власть, действует из вежливости таким образом, чтобы законы ка­ждого государства, применимые в его пределах, сохраняли свою юридическую силу повсюду до тех пор, пока они не наносят ущерба власти или праву друго­го государства или его подданных1. Созвучен приведенным позициям взгляд русского ученого конца XIX в. - начала XX в. М. И. Бруна, который, характе­ризуя МЧП, писал: «...это совокупность правил, определяющих, законы какого государства должны нормировать частное юридическое отношение, в котором участвуют иностранцы или которое возникло за границей. Каждое государство, в силу своего суверенитета, могло бы, по-видимому, в пределах своей террито­рии допускать применение только своих законов, но на практике все культур­ные государства признают у себя, в силу юридической необходимости, дейст­вие иностранных законов. Если нельзя требовать, чтобы наши законы соблю­дались за границею людьми, которые вовсе не рассчитывали когда-либо иметь с ними дело, то уже по этой причине необходимо признавать иностранные за­коны. Иначе отношения, законно возникшие за границей, должны бы считаться незаконными у нас: супруги - незаконно сожительствующими, законные дети -незаконными, долги - ничтожными, договоры - не обязательными и т. д.» .

Указание на то, что регулирование отношений, составляющих предмет МЧП, выходит за пределы компетенции отдельно взятого государства, вслед­ствие чего рассматриваемые отношения, независимо от того, на какой терри­тории они возникли, где реализуются и где решаются спорные вопросы по ним, по своему содержанию и юридической сущности требуют международно-правового «участия», делались и позднейшими отечественными исследовате­лями МЧП3.

1 Цит. по: Maier H. G. Op. cit. P. 282.

2 Энциклопедический словарь. Брокгаузъ и Ефронъ. СПб., 1896. Т. 36. С. 922-923.

3  См.: Храбсков В.Г. Международное частное право в системе общего международно­го праваУ/Правоведение. 1982, № 6. С. 37. Следует заметить, что критика общей пози­ции автора, строящаяся на базе данного высказывания, небезупречна (см.: Междуна-

516

Анализ доктрины международной вежливости позволил некоторым авто­рам придти к выводу, что она обладает двояким смыслом. Во-первых, по мне­нию X. Мейера, ее можно рассматривать как политическую категорию, которая закладывает основы дружественных отношений между государствами. В таком ракурсе comity образует «внешнеполитический стандарт поведения». Во-вторых, comity затрагивает жизненно важные интересы страны суда, которые в вопросе применения иностранного права объясняются не международной веж­ливостью, а прагматическим подходом. В такой трактовке comity- «скорее юридический, чем политический принцип»1*.

На последующих этапах более отчетливым становится внутригосударст­венно-правовой взгляд. И. Нибуайе, который в целом считается приверженцем международно-правовой концепции МЧП, полагал, что нормы МЧП, имеющие целью разграничение сферы действия законов в пространстве, основываются на суверенитете государств, а значит, должны относиться к публичному праву, и защищал тезис о публично-правовом (в рамках национального права) харак­тере МЧП.

Французский исследователь МЧП А. Батиффоль пишет, что в междуна­родном публичном праве, как и в международном частном праве, каждое госу­дарство в значительной степени самостоятельно определяет то, что оно считает международным правопорядком, но его определение «может остаться мертвой буквой, если оно никем не поддерживается или противоречит определению бо­лее сильного соседа». Очевидно, что в приведенную концепцию заложено со­ответствие национального и международного частного права международно-правовому порядку.

родное частное право: современные проблемы. С. 218), поскольку по смыслу приве­денный тезис В.Г. Храбскова верен - в идеале полноценное регулирование анализи­руемых отношений не может быть достигнуто лишь национальными средствами государства, т.е. без учета международного права и опыта других стран. Другое дело, что expressis verbis в цитате об этом не говорится. '* См.: Maier H. G. Op. cit. P. 283.

517

Алжирский автор М.Иссад усматривает внутригосударственную природу МЧП в том, что нормы международного правопорядка, которые адресованы частным лицам (физическим или юридическим), и составляют нормы между­народного частного права. Поскольку все эти лица имеют гражданство или го­сударственную принадлежность, именно правовые нормы государства объеди­нены в международное частное право, и суды этих государств налагают санк­ции за их неисполнение. Существует судебная практика и нормы алжирского, французского, американского МЧП, которые значительно отличаются друг от друга. Здесь речь идет уже не о международном праве, а о внутригосударст­венном (национальном) праве1. Проводя ту же мысль о внутригосударственной природе МЧП, он уточняет: «Международное частное право, таким образом, предстает как проекция с необходимыми изменениями внутреннего права на международную плоскость»2.

Еще одной областью дискуссий применительно к МЧП является опреде­ление характера и сущности его норм. Главное противостояние демонстриро­вали сторонники публично-правовой и частноправовой природы МЧП. Колли­зионные нормы и нормы о конфликте юрисдикции, по мнению приверженцев публично-правовой теории, считаются нормами публичного характера, по­скольку в первом случае речь идет о нормах, вытекающих из суверенитета, яв­ляющих собой категорию публичного права, а конфликты юрисдикции отра­жают процессуальное право, которое также выступает как отрасль публичного права. Те же коллизионные нормы берутся за основу при анализе частноправо­вого характера МЧП сторонниками другой концепции, которые делают прямо противоположные выводы. Кстати сказать, вышеприведенная позиция М. И. Бруна отражает противоречивость посылок и выводов, к которым приходили на основе анализа коллизионных норм сторонники частноправовой природы МЧП.

1 Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 8-9.

2 Там же. С. 9.

518

Современный этап развития международных отношений и соответст­вующих им идейных воззрений принес новые теории, касающиеся природы МЧП. В середине 80-х гг. XX в. получила распространение точка зрения отно­сительно комплексности МЧП, выраженная в работах отечественных авторов: сначала русского ученого-правоведа А. Н. Макарова, а в последующем совет­ского международника Р. А. Мюллерсона (теория полисистемного «комплек­са»). Не считая МЧП интегрированной в единое целое системой норм (по тер­минологии автора - «целостной системой права»), а квалифицируя его как «по­лисистемный нормативный комплекс», регулирующий международные отно­шения невластного характера коллизионным (отсылочным) способом и вклю­чающий нормы, имеющие свой источник в национальном праве различных го­сударств и в международном публичном праве1, Р. А. Мюллерсон не разделяет и точку зрения о том, что каждое государство имеет свое международное част­ное право2. Исходя из основных постулатов данной теории, М. М. Богуслав­ский считает, что в таком случае проблема соотношения Ml 111 и МЧП «частич­но снимается, поскольку... одни и те же нормы входят и в полисистемный ком­плекс, и в соответствующие части этого комплекса (национальные системы и международное публичное право)»3. На самом деле, как представляется, про­блема не только не снимается, а еще больше усугубляется, так как влечет необ­ходимость решить вопрос не просто о соотношении самих норм, а о соотноше­нии тех ипостасей таких норм, в которых они выступают в той или иной кон­кретной ситуации.

Некоторую вариацию представляет окончательное суждение М. Иссада, сформулированное им после тщательного анализа правовой природы МЧП с позиций как внутригосударственного, так и международного права. В частно-

1  См.: Мюллерсон Р. А. Соотношение международного и национального права. М., 1982. С. 124; Mullerson R. A. Public and Private International Law. P. 77-84.

2 См.: Mullerson R. A. Op. cit. P. 83.

Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров. М., 1988. С. 10.

519

сти, он пришел к весьма оригинальному заключению: «...следует опасаться классических схем и желания любой ценой включить международное частное право в ту или другую отрасль... Учитывая вышесказанное, можно указать на необыкновенность, нежелательность и сомнительную полезность включения международного частного права в одну из двух названных отраслей. Принимая во внимание его эклектический характер, заимствование из различных отрас­лей, учитывая национальные интересы, а также требования современного меж­дународного правопорядка, можно охарактеризовать международное частное право как «категорию sui generis» или «как самостоятельную отрасль»1. Остав­ляя в стороне неточности юридического порядка, касающиеся квалификации международного права как «отрасли права», можно констатировать, что по своей сути в этой позиции, пожалуй, больше «комплексности», нежели отстаи­вания «юридической чистоты» МЧП как некоего правового образования.

Для укрепления определенных теоретических концепций соотношения и взаимного влияния международного публичного и международного частного права немалое значение имели решения международных судебных органов (прежде всего Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций и Международного Суда ООН). Общеизвестен резонанс дел, рассмотренных По­стоянной палатой международного правосудия в 1929 г., о сербских и бразиль­ских займах, в которых были сформулированы основополагающие позиции международного органа, широко воспринятые затем теорией. Собственно, наи­более важные посылки, имеющиеся в теоретическом фундаменте современного МЧП, проистекают из упомянутого решения. Выводы доктрины, активно ис­пользовавшие материалы судебного разбирательства и положения решения по данному делу, сводятся к следующему: а) МЧП есть коллизионное право, кото­рое направлено на разрешение коллизий разнонациональных законов; б) МЧП составляет часть внутригосударственного права государств; в) международные договоры, содержащие нормы МЧП, должны быть отнесены к международно-

1 Иссад М. Указ. соч. С. 12, 13.

520

му публичному праву; г) установление норм МЧП возможно и посредством международных обычаев.

Можно назвать также и ряд дел, при рассмотрении которых Междуна­родным Судом ООН подверглись анализу аспекты соотношения и взаимодей­ствия между международным публичным и международным частным правом. Среди них дело «Ноттебома» («Лихтенштейн против Гватемалы»), дело «Бар­селона» («Бельгия против Испании», 1962), дело о норвежских займах («Фран­ция против Норвегии», 1957), дело о применении Гаагской конвенции 1902 г. об опеке над несовершеннолетними («Нидерланды против Швеции», 1958) и др., в которых Суд подтвердил квалификацию международного частного права как национального права и отделил международный публичный порядок от внутреннего публичного порядка государств.

В науке МЧП в свое время обострился спор о том, представляют ли неко­торые коллизионные принципы международно-правовые обычаи. Привержен­ность концепции, положительно отвечающей на этот вопрос, означает, что в структуре МПП существуют нормы (обычаи), которые оформляют согласие государств на обязательность их применения при регулировании частноправо­вых отношений. Такую точку зрения отстаивал, например, швейцарский юрист В. Нидерер1. Один из современных американских авторов Э. Хамбро в свою очередь полагал, что коллизионные нормы (lex rei sitae, locus regit actum),

1 Общей поддержки эта гипотеза не получила. Среди ее оппонентов - Э. Рабель. См. также: Nussbaum A. Rise and Decline of the Law of Nations Doctrine in the Conflict of Law // Columbia Law Review. 1942. Vol. 42. N 2. P. 5-35; Neuhaus P. H. Der Beitrag des Volkerrecht zum Internationalen Privatrecht//German Yearbook of International Law. Kiel. 1978. Vol. 21. P. 71; Pocar F. Public International Law Solution for Conflict of Law Prob-lem//Italian Yearbook of International Law. Naples, 1975. N 1. P. 179-191. Л. А. Лунц в полемике по этому вопросу также занял отрицательную позицию. Подробнее см.: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 102-103; Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х томах. Том 1. С. 159-160.

521

принцип «автономии воли сторон» представляют собой международно-правовые обычаи1.

Вряд ли можно отрицать связь некоторых коллизионных и иных норм МЧП (lex voluntatis, правил об иммунитете государств, comitas gentium и др.) с международными обычаями. Восхождение приведенных и ряда других поло­жений МЧП, в том числе и коллизионных, к международно-правовым обычаям бессмысленно отвергать, иначе просто невозможно объяснить почти повсеме­стное законодательное и иное (скажем, в виде судебных прецедентов) юриди­ческое их присутствие. В то же время письменное закрепление подобных пра­вил поведения «ниспровергает» их обычно-правовой статус. Поэтому в на­стоящее время круг общеобязательных международно-правовых норм, выра­женных в форме обычая, существенно сузился, и, как верно отметил Л. А. Лунц, преимущественно ограничивается теми предписаниями, которые основываются непосредственно или вытекают из принципа суверенитета2. В то же время не следует и отрицать их наличие. Такие нормы не следует смешивать с иными категориями норм и считать, что в рамках МПП имеются обычно-правовые предписания, предназначенные для регламентации немеждувластных отношений.

Подчеркнем, что помимо безусловного вклада, который вносил Между­народный Суд ООН в создание предпосылок для разработки теоретической ба­зы соотношения МПП и МЧП, практика рассмотрения межгосударственных споров в указанном органе демонстрировала, помимо самого факта наличия соотношения между системами права, и его характер. В частности, одним из наиболее показательных является уже упоминавшееся дело «Нидерланды про­тив Швеции». Основанием возникновения спора между двумя государствами послужило то, что шведские компетентные органы применили к ребенку,

1 Hambro E. The Relation between International Law and Conflict Law // Recueil des cours. Academie de droit international. Leiden, 1962.1. Vol. 105. P. 47-63.

2 Лунц Л. А. Указ. соч. С. 160.

522

имевшему нидерландское подданство и проживавшему в Швеции, в силу пра­вил действовавшего шведского закона 1924 г. о воспитании детей и юношества режим так называемого «покровительственного воспитания». Отец ребенка вместе с представителем опекуна, назначенного судом Нидерландов, заявил возражения по поводу действий властей Швеции. Тем не менее меры, предпри­нятые в рамках режима по «покровительственному воспитанию», сняты не бы­ли. Нидерланды утверждали, что действия Швеции, выражающиеся в учрежде­нии «покровительственного воспитания» в отношении ребенка- нидерланд­ского несовершеннолетнего подданного, противоречат ее обязательствам по Гаагской конвенции 1902 г. об опеке над несовершеннолетними, которой пре­дусматривалось применение lex patriae, каковым в данном случае выступал за­кон Нидерландов. Суд на основании п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН установил свою компетенцию разрешать спор, сутью которого стало тол­кование норм названной Конвенции. В рамках такого подхода он констатиро­вал, что в Конвенции не содержится положений о защите детей, как она пони­мается в шведском внутреннем праве и Законе об охране детей и юношества 1924 г. Вследствие этого Конвенция не может квалифицироваться в качестве основания для возникновения обязательств ее участников по вопросам, ею не затрагиваемым.

Судья М.Кинтана, участвовавший в разбирательстве дела наряду с дру­гими видными международниками (Спиропулосом, Лаутерпахтом, Кордовой и пр.), пришел к весьма нетипичному заключению, отметив следующее: «Мы столкнулись с вторжением того, что может быть названо международным пуб­личным правом, в вопрос о толковании конвенции. И именно суд как правовой орган должен разрешить этот вопрос... Произошло превращение международ­ного частного права в международное публичное право, что позволяет Суду осуществить свои полномочия»1.

1 International Court of Justice. Reports. 1958. P. 102. См. также: Hambro E. The Relations between International Law and Conflict Law//Recueil des cours. 1962.1. Vol.105. P. 26-31.

523

На самом деле никакого «превращения» не происходит, поскольку меж­дународное соглашение в любом случае не прекращает быть международно-правовым договором, даже если в его содержании находят отражение положе­ния, в конечном итоге направленные на регулирование отношений между гра­жданско-правовыми субъектами. Как представляется, данное высказывание по своей сути подтверждает прямо противоположную мысль о том, что междуна­родный договор, унифицирующий коллизионные нормы (а именно таковым является Гаагская конвенция, примененная Международным Судом ООН в ци­тируемом деле), есть часть международного публичного права, вследствие чего Международный Суд может опереться на нее как на одну из позиций, преду­смотренных в ст. 38 его Статута для целей правоприменения.

Таким образом, если даже в порядке обращения к содержанию одной из теорий согласования систем международного и национального права (в форме «трансформации») и можно было бы поставить вопрос об «обратном» воздей­ствии норм внутригосударственного (международного частного) права на меж­дународное публичное право, то непроизвольного «превращения» одного в другое ни в каком плане не имеет места, при том, что международный договор играл и продолжает играть ведущую роль в функционировании МЧП и регла­ментации соответствующего круга общественных отношений.

Серьезный вклад в развитие теории соотношения МОП и МЧП обеспечи­ли исследования ученых дореволюционной России. Одной из фундаменталь­ных идей выдающегося российского ученого-исследователя международного публичного и международного частного права Ф.Ф.Мартенса был вывод о том, что международные отношения и соответствующее им международное право развиваются не хаотично, а подчиняясь своим внутренним законам, и задача науки международного права состоит в том, чтобы выявить эти закономерно-

524

сти, а не создавать искусственные системы, не имеющие опоры в действитель­ной жизни1.

Ряд высказанных Ф. Ф. Мартенсом положений как нельзя лучше соответ­ствует сегодняшнему состоянию и задачам науки и практики МЧП. Весьма со­звучен современности выведенный им закон - неуклонно и непреодолимо рас­тущая потребность народов во взаимном общении и подверженность на этой основе изменениям международных отношений, а, следовательно, условий их осуществления, а также и принципов (начал) права, обязательная сила которых была первоначально признана народами и государствами. С именем Ф. Ф. Мартенса связано включение в круг исследования «права частных лиц в облас­ти международных отношений».

Исходя из идеи международного общения, под которым он понимал «свободный союз государств для достижения общими действиями полного раз­вития своих сил и удовлетворения своих различных потребностей», Ф. Ф. Мартене формулировал ряд следующих важных для МЧП положений:

1) признание прав, возникших под действием законов других государств есть юридическая  обязанность  всех  других  субъектов  международного  права;

2) каждый суд обязан применять право своей страны. Однако, допуская част­ноправовые отношения между своими и иностранными подданными, государ­ство тем самым признает обязательность норм, регулирующих эти отношения. Следовательно, в это право входят не только законы, обычаи и судебные реше­ния данного государства. МЧП есть действующее право каждого цивилизован­ного государства; 3) МЧП перестает действовать, когда нарушается публичный порядок страны; 4) для предупреждения неопределенности в области междуна­родных отношений необходимо заключение международных договоров2.

См.: Мартене Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. 3-е изд. СПб., 1895. Т. 1.С. 178.

Следует отметить, однако, что современники и более поздние исследователи МЧП (Т. М. Яблочков, А. Н. Макаров, А. Н. Мандельштам) неоднозначно и далеко не еди­нодушно оценивали вклад Ф. Ф. Мартенса в науку международного частного права.

525

Разработчики теорий соотношения МПП и МЧП как в прошлом, так и в настоящем зачастую во главу угла ставят ориентацию на такие параметры, как объект регулирования и юридическая природа норм последнего. Российский ученый Б. Э. Нольде, будучи учеником Ф.Ф.Мартенса, в своем «Очерке между­народного частного права», помещенном в «Курсе международного права» Листа - Грабаря, обратил внимание на то, что «по большей части решения кол­лизий даются не международным правом, а внутренним правом отдельных го­сударств». Касаясь неточности самого термина «международное частное пра­во», он отмечал, что для того, чтобы это наименование было оправдано, необ­ходимо, во-первых, чтобы конфликты гражданских законодательств носили всегда международный характер... и, во-вторых, чтобы решения коллизий да­вались международным правом в собственном смысле слова, т. е. международ­ными договорами или обычаями, но никак не внутренним правом отдельных государств.

Таким образом, российская доктрина международного частного права изначально была представлена двумя школами: международно-правовой (Н.П.Иванов, Н.М.Капустин, Ф.Ф.Мартенс, Б.Э.Нольде, П.Е.Казанский, А.А.Пиленко, А.Н.Мандельштам, М.А.Плоткин, В.Э.Грабарь, а затем и С. Б. Крылов, А. М. Ладыженский, М. С. Строгович и др.) и цивилистической (Д.И. Мейер, Т.М. Яблочков, К.И.Малышев, Г.Ф.Шершеневич и др.), причем международно-правовая школа доминировала. В настоящее время в науке ме­ждународного частного права России преобладают цивилистические воззре­ния1. Однако вряд ли стоит забывать возражения П. Е. Казанского тем, кто хо­чет международное частное право «ограничить только столкновением граж­данских законов разных государств»: «Куда же поместить в таком случае те постановления договоров и обычаи, которые устанавливают общеобязателъ-

См. об этом, например: Международное частное право: современные проблемы. С.55-62,77-83; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 36.

526

ные начала (выделено мною. -Л. А.) гражданско-правового значения?»1. Кроме того, цивилистами даже той эпохи осознавались нетождественность междуна­родного частного (международного торгового) права праву гражданскому и элементы сущностных их отличий. Так, Г. Ф. Шершеневич, отмечая возникно­вение международного торгового права, определяет последнее как «регули­рующее, с одной стороны, отношения по торговле одного государства к друго­му и отношения каждого из них к подданным другого (торговые трактаты), с другой- взаимные отношения подданных разных государств, как частных лиц... Торговые отношения наряду с гражданскими дают главное содержание частному международному праву, хотя и не исчерпывают его вполне»2. Приве­денные суждения со всей очевидностью доказывают, что именно та часть меж­дународного частного права, которая «не исчерпывается гражданскими отно­шениями», т. е. обусловленная их международным характером, имелась в виду и «международниками», и «цивилистами» прошлых времен, но самая суть ее игнорируется современными сторонниками цивилистического подхода к меж­дународному частному праву.

Касаясь современной доктрины, следует сказать, что ныне идея взаимо­действия МПП и МЧП выступает, пожалуй, в качестве краеугольной тенденции в науке МЧП. Думается, здесь нет преувеличения, особенно в свете того, что в области международной торговли учет международно-правовых особенностей государства, необходимость признания существования правопорядков других государств осознавалась и подчеркивалась еще У. Губером, который писал: «Хотя законы одной страны не могут иметь прямого действия другой стране, тем не менее ничего не может быть более неудобным для торговли и развития обмена между государствами, чем признание действительных сделок по зако­нам данного места недействительными в каком бы то ни было другом месте

Казанский П. Е. Учебник международного права. С. 505, 506. 2 Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. [По изданию 1914 г.] М.: Спарк., 1994. С.

27-28.

527

вследствие различий в праве»1. Это не случайно, поскольку международное ча­стное право исторически «шло рука об руку» с международным публичным правом. Некоторые мыслители прошлого даже не всегда разделяли их, и тем более не противопоставляли2.

Современные исследователи подчеркивают, что международно-правовые теории, подходя к международному частному праву и трактуя его прежде всего как коллизионное, основываются на постулате, что внутреннее право каждого государства, будучи автономным, не в состоянии обеспечить и гарантировать международную гармонию, оно только способно провоцировать «наднацио­нальные правовые конфликты». Прогнозируя в этом плане судьбу названных течений, швейцарские авторы И. Келлер и К. Сир отмечают, что «международ­но-правовые теории коллизионного права возникают изначально не из-за того, чтобы оправдать власть государства, а для того, чтобы ее ограничить. Поэтому эти теории все еще интересны или вновь становятся интересными в наши дни»3. Резюмируя свое исследование по данному вопросу, они пишут: «В на­стоящее время имеется широкое единство мнений в отношении того, что общее международное право не содержит юридически обязывающих, императивных норм в отношении коллизионных правил, применяемых в гражданско-правовых сделках, согласно которым должно определяться право, подлежащее применению к соответствующим отношениям»4.

В то же время «концептуальное» взаимное влияние и проникновение, на­блюдаемое во взаимодействии МПП и МЧП, в реальной действительности XX в. подкрепляется прямой отсылкой, рецепцией, и инкорпорацией норм между-

1 Цит. по: Maier H. G. Op. cit. P. 282.

2 В частности, в классическом труде Г. Гроция «О праве войны и мира» исследовались мно­гие вопросы, которые нынешними теоретиками рассматриваются в работах по международ­ному частному праву (право собственности, вопросы семейного права и заключения брака, наследования, обязательственного права, общих правил толкования юридических актов во­обще и т. д.).

3  Keller M., Siehr К. Allgemeine Lehren des Internationalen Privatrechts. Zurich, 1986. S. 176.

4 Keller M., Siehr K. Op. cit. S. 183.

528

народных договоров в международное частное право некоторых стран как час­ти их внутригосударственного права. Подобного рода примеры, приводившие­ся выше, многочисленны. Кстати говоря, обилие многосторонних и двусторон­них международных соглашений, принятых по вопросам международного ча­стного права или содержащих отдельные положения, направленные на урегу­лирование отношений в сфере МЧП, породило такую проблему, как устранение коллизий, обусловленных такими договорами1.

Во французской доктрине встречается точка зрения на МЧП как на право, применяемое к частным лицам, участвующим в международных правовых от-ношениях (П. Майе). Имеются в среде французских авторов и выразители кол-лизионистских взглядов, которые усматривают в МЧП именно право, содер­жащее нормы о конфликтах законов. Одна из последних фундаментальных ра­бот по МЧП, написанная совместно А. Батиффолем и П. Лягардом3, демонст­рирует отход от традиционных представлений о содержании и пределах МЧП, хотя для одного из авторов (А. Батиффоля) был частично характерен коллизио-нистский подход к некоторым вопросам, несмотря на исходный тезис о плюра­лизме методов регулирования в данной области. Более широкой трактовки придерживаются И. Луссуарн и П. Бурель4.

Одной из концепций, получивших широкое распространение, является теория lex mercatoria, в которой более, чем в каком-либо ином доктринальном течении, затрагиваются проблемы соотношения МЧП и МПП. Под lex mercatoria большей частью принято подразумевать некую автономную, обособ­ленную от национальных систем правового регулирования регламентацию ме­ждународных торговых сделок. В теории lex mercatoria получили отражение тенденции и результаты взаимодействия права с его материальной основой в

1   См.: Majoros P. Les conventions Internationales en matiere de droit priveV/Abrege theorique et traite pratique. T. 1-2. P., 1976-1980.

2 См.: Mayer P. Droit international prive. P., 1983. P. 3.

3 Batiffol H., Lagarde P. Droit international prive. T. 1-2. 7-eme ed. P., 1981-1983.

4 Loussouarn Y., Bourel P. Droit international prive. 2-eme ed. P., 1980.

529

части международных экономических (преимущественно торговых) отноше­ний, а именно растущей динамики мирохозяйственных связей и определенным отставанием национального законодательства, призванного обеспечивать их регулирование.

Возникновение теории lex mercatoria может быть датировано 50-60 гг. XX в., хотя сам этот термин активно использовался много раньше. В эпоху средневековья под ним понималось право купеческого сословия и обычаи, ко­торые распространяли свое действие за пределы национальных государств. В 20-е гг. XX в. lex mercatoria рассматривалось как средство фиксирования в де­ловом обороте практикуемых элементов саморегулирования со стороны его участников. Теория lex mercatoria не выработала однозначно воспринимаемого всеми понятия. Ее последователи (Б. Голдман, А. Голдштейн, Ф. Кан, Ф. Фушар, К. Шмитхофф) не всегда даже придерживаются этого термина и по­рой оперируют такими категориями, как «транснациональное право», «внена­циональное право» (К. Шмитхофф, Ф. Фушар) и др. К составляющим lex mercatoria элементам иногда относят нормы международного публичного пра­ва, унифицированные акты, общие принципы права, рекомендательные нормы документов международных организаций, обычаи и обыкновения, арбитраж­ные решения (О. Ландо, Э. Локэн, И.Дэрэн и др.). Примечательно, что помимо юридически обязательных норм (международных конвенций или правовых обычаев) в структуру lex mercatoria включаются правила и акты рекоменда­тельного характера: модельные законы, разрабатываемые в международном масштабе для использования при выработке актов национального законотвор­чества, обычаи международной торговли, которые трактуются нетрадиционно широко, подразумевая в том числе и торговые (деловые) обыкновения, типовые договоры (контракты), общие условия, всевозможные своды единообразных правил и пр.

530

Важно подчеркнуть, что концепция lex mercatoria при всем многообразии интерпретации ее содержания все-таки имеет некоторый общий стержень1. Это прежде всего выведение права международной торговли за рамки какой-либо конкретной правовой системы, будь то международной или национальной, с одной стороны, включение в его состав предписаний неправового характера - с другой стороны. Наконец, это отказ от традиционных коллизионных принци­пов как основного инструментария МЧП и замена их «вненациональными», «автономными» средствами регулирования внешнеэкономических связей и разрешения возникающих в этой сфере споров. Далеко не все страны и все ученые разделяют доктрину lex mercatoria как регулирующую систему. Напри­мер, французские авторы А. Батиффоль и П. Лягард отклоняют возможность выбора сторонами современного jus gentium, не основанного на национальном праве2. В то же время ст. 1496 французского ГПК 1981 г. предусматривает, что в арбитражном (третейском) разбирательстве могут применяться такие право­вые нормы, которые не входят во внутренние национально-правовые системы. В новейших законах о международном коммерческом арбитраже ряда других стран (Швеция, Финляндия) также зафиксирована возможность обращения в ходе арбитража к «вненациональным» правовым системам. В противополож­ность этому в практике России легально закреплено отрицательное отношение к lex mercatoria, что выражено в соответствующих правовых нормах. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. прямо устанавливает: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства...» (п. 1. ст. 28)3.

В то же время некоторые современные исследователи (в частности, профессор Па­рижского университета-1 П.Майе) отмечают отсутствие какого-либо правопорядка, формируемого societas mercatorum (торговым сообществом). См.: Mayer P. The Phe­nomenon of Co-ordination of Legal Orders in Private International law. 7-25 July 2002// Recueil des Cours. The Hague Academy of International Law. 2002.

2 См.: Batiffol H, Lagarde P. Op. cit. P. 567.

3 Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.

531

Особый подход к аспектам взаимного влияния МЧП и МПП, отступаю­щий от традиционных воззрений континентальной (французской, германской) или англо-американской доктрин, характерен для бельгийской теории. В част­ности, специальный круг проблем в науке МЧП представляет собой выдвигае­мая Ф. Риго гипотеза о кумулятивном соединении в нем международных пуб­лично-правовых и частноправовых элементов. Основывающаяся на этом фун­даменте теория международного экономического права («права международ­ных экономических отношений», «транснациональ-ного права») оперирует ка­тегориями «конвергенции» двух правовых структур мировой юридической системы - международного публичного и международного частного права, «двух уровней» реализации государствами своей компетенции (особенно в об­ласти проблем гражданства, охраны вещно-правовых институтов собственно­сти, дипломатической защиты и т. д.)1.

В заключение можно констатировать, что современная теоретическая ин­терпретация соотношения международного публичного и международного ча­стного права в ее наиболее концентрированном виде охватывает: констатацию объективности существования отдельных самостоятельных национально-правовых систем, объединяемых закономерностями развития права; наличие основополагающих принципов международного общения государств или иных субъектов международного права, которые не могут не приниматься в расчет участниками международных (властных и невластных) отношений; взаимное воздействие друг на друга национально-правовых и международно-правовой систем.

§ 3. Виды взаимодействия международного публичного и междуна­родного частного права.

Структурное взаимодействие. С юридической точки зрения современ­ный мир- это прежде всего разграничение национальных правовых систем,

1 См.: Rigaux P. Le droit international prive face au droit international//Revue critique de

532

существующих в рамках юрисдикции суверенных государств, и системы меж­дународного права. Отношения между национальными субъектами права внут­ри государств осуществляются на основе правовых норм, действующих в дан­ном конкретном государстве. Отношения между самими государствами и про­изводными от них субъектами строятся на базе МПП. Но каковы же отношения между международным частным правом, регулирующим сферу международно­го хозяйственного оборота (т. е. экономического и иного взаимодействия), в которой участвуют подчиняющиеся национальной юрисдикции различных го­сударств субъекты, и международным публичным правом, определяющим дей­ствия самих государств?

С точки зрения установления линий взаимодействия МПП и МЧП нема­лое значение имеет анализ рассматриваемых явлений в их структурном аспек­те. С внешнего взгляда, понятия «международное публичное» и «международ­ное частное право» выступают как парные категории: одно- в подлинном смысле международное (межгосударственное) право, другое- часть нацио­нального права; первое - направлено на регулирование властных (публичных) отношений между государствами (или производными от них субъектами), вто­рое - призвано обеспечить упорядочение отношений в основном между физи­ческими и юридическими лицами, преимущественно находящимися под вла­стью различных суверенов. Несмотря на реальное присутствие в данных сфе­рах права обозначенных составляющих, необходимо все же предостеречь от гиперболизации значения противопоставления «публичного» и «частного» как друг по отношению к другу, так и в целом понятий «международное публичное право» и «международное частное право».

В этом плане интерес представляет обсуждение возможных путей реше­ния проблемы о соотношении публичного и частного права в целом на широ­ких научных форумах. Так, на Всероссийской научной конференции «Россий­ское государство и право на рубеже тысячелетий» (2-4 февраля 2000 г., г. Мо-

droit international prive. 1976. Т. 66. N 1. P. 293-294.

533

сква) по этому поводу справедливо указывалось, что «публичное право должно выражать публичные интересы, интересы общества как совокупности граждан. Если частное право обеспечивает реализацию интересов каждого из нас в от­дельности, то публичное право способствует утверждению тех же самых инте­ресов, только для всех граждан. Поэтому публичное право представляет не меньшую ценность, чем частное»1. Однако понимание «публичного» исключи­тельно как внешнего проявления государственности и механического толкова­ния связи публичных интересов с таковыми не общества и формирующими его индивидуумами со всем разнообразием всевозможных связей между ними, а именно государства не позволяет согласиться с дальнейшими выводами, к ко­торым приводит подобное направление рассуждений.

В равной степени вызывает возражения и восприятие «частного» в каче­стве только лишь инструмента развития и защиты индивидуальных прав лиц (граждан). Более целесообразна идея четкого разграничения сфер частного и публичного права и применения соответствующих механизмов регулирования там, где они уместны. «Публично-правовые механизмы пригодны для конст­руирования самого государства, его органов, для регулирования управленче­ской деятельности, государственных финансов и налоговых отношений, соци­ального обеспечения, правосудия, охраны личности и природы. Приемами ча­стного права опосредствуются отношения собственности, товарно-денежного оборота, сферы частной и семейной жизни и т. д.»2

Между тем, как представляется, регулирование всех перечисленных сфер только тогда достигает надлежащего уровня эффективности, когда правовые модели будут в равной степени учитывать в публично-правовых отношениях, особенно в выборе юридических средств воздействия, интересы частных лиц, а в области частноправовой - цели общества и государства в целом. На самом

Российское государство и право на рубеже тысячелетий (Всероссийская научная конференция) // Государство и право. 2000. № 7. С. 8. 2 Там же.

534

деле и в публичном, и в частном праве переплетены всеобщие (общественные) и частные (индивидуалистические) интересы. Например, процессуальное, в ча-стности,гражданское процессуальное, право традиционно считается областью публичного права. Тем не менее отношения, образующие объективную основу гражданского процесса, не во всем характеризуются связью власти и подчине­ния между судом и участниками судопроизводства. Здесь широко (особенно в том, что касается международного гражданского процесса) применяются дого­ворная подсудность; выступление от своего имени в защиту чужих интересов частных лиц; требования о признании в судебном порядке несостоятельным лица, не способного оплатить в надлежащий срок и в требуемом объеме свои долги. Названные обстоятельства основаны на инструментарии частного права и направлены на защиту кредиторов и эвентуальных контрагентов должника от его неосмотрительной политики в бизнесе, но в равной степени обладают и публично-правовым потенциалом - в принципе защитить рынок, устои обще­ства и государства в целом. Отсюда очевидно, что цели гражданского (в том числе международного) процесса - частноправовые, в то время как большинст­во используемых им правовых средств носит публично-правовой характер. Ду­мается, что именно вследствие подобного органичного сочетания публично-правовых и частноправовых элементов публичное и частное право могут со­ставлять, как отмечалось ранее, равную ценность1. С учетом изложенного кате­гория «международное частное право» вряд ли может предстать как опосредст­вование интересов частных лиц - в отрыве от публично-правовых целей госу­дарств.

1 В свете этого предложение о разграничении права в целом на две сферы или супер­отрасли: публичное и частное - и соответственно о распределении всех отраслей рос­сийского внутригосударственного права (см.: Алексеев А. А. Частное право. С. 24 и след.; Суханов Е. А. Система частного права/УВестник МГУ. Серия 11. Право. 1994. № 4. С. 26-30; Кашанина Т. В. Корпоративное право//Право хозяйственных товари­ществ и обществ. М., 1999. С. 36-41) не может быть поддержано, ибо ввиду условно­сти, присутствующей в обособлении структурных подразделений в праве в целом,

535

Как международное публичное право не свободно от частноправовых со­ставляющих или генетически восходящих к частному праву (например, прин­ципы «pacta sunt servanda» или pacta tertiis nee nocent пес prosunt», ведущие свое начало из регулирования гражданско-правовых отношений), так и МЧП в свою очередь обладает значительным коэффициентом «публичности». Напри­мер, свобода договора, усмотрение сторон и их равенство, как принципы регу­лирования отношений цивилистической направленности, в МЧП бескомпро­миссно могут быть ограничены императивными нормами, а также оговоркой о «публичном порядке», «противоречии добрым нравам», «общественным инте­ресам», «государственному суверенитету, безопасности» и т. д. Принцип состя­зательности в гражданском процессе, служащий рычагом частноправового ре­гулирования, в том числе и тогда, когда в деле участвуют иностранные субъек­ты, в правовых системах некоторых стран вполне уживается с требованием действий суда ex officio (например, в ряде латиноамериканских государств, ра­тифицировавших Гаванскую конвенцию 1928 г. и инкорпорировавших Кодекс Бустаманте, который в вопросе установления содержания иностранного права исходит из наличия соответствующей обязанности суда; то же характеризует в этой части, впрочем, и право России, а также других стран).

В итоге нужно подчеркнуть весьма важное характерное качество соот­ношения МОП и МЧП- баланс между «публичным» и «частным». Примеча­тельно, что на это обращают внимание и зарубежные исследователи. В частно­сти, X. Шак, говоря о возможностях унификации права в области международ­ного гражданского процесса, пишет: «...унификация права проходит гораздо легче, если уяснить для себя, что в международном гражданском процессуаль­ном праве речь идет об уравновешивании частных интересов, что государст­венные интересы, по крайней мере в сфере действия принципа диспозитивно-

трудно установить безупречность и «чистоту» правовой природы определенных от­раслей.