МОРОЗОВА ЮЛИЯ ГЕННАДЬЕВНА

ОГОВОРКА О ПОЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ: ПОНЯТИЕ И СОВРЕМЕННЫЙ ПОРЯДОК ПРИМЕНЕНИЯ

Специальность 12.00.03-Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва 2001

Работа выполнена на кафедре правовою обеспечения рыночной экономики Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации.

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность и степень научной разработанности темы исследования.

Общемировые тенденции глобализации и усиления межгосударственных экономических связей способствовали активизации мировых рынков, освоение которых - одно из приоритетных направлений внешнеэкономической политики российского государства, открывающее возможности для решения внутренних социально-экономических проблем. Новый курс на интеграцию в мировое сообщество, построение основ рыночной экономики, внедрение в экономической сфере новых форм и методов хозяйствования, обусловил формирование большого количества субъектов экономической деятельности, которые с возрастающей интенсивностью строят свои отношения с зарубежными партнерами.

Юридическое регулирование этих отношений с объективной необходимостью учитывает взаимодействие национальных правовых систем и связь судебных процессов, результатом которых является внешнее проникновение в российское правовое пространство актов иностранных государств - иностранных законов, иностранных судебных и арбитражных решений, просьб об оказании правовой помощи.

В связи с различиями культурных, национальных особенностей, морально-ценностной ориентации, присущими каждому обществу, а также степенью интеграции государств в международное сообщество, возможны ситуации, когда иностранные акты будут оцениваться как имеющие недопустимо разрушительное действие на публичный порядок. Возникает необходимость обращения к защитной клаузуле международного частного права - оговорке о публичном порядке, цель

2

которой, как известно, воспрепятствовать, не допустить на территории Российской Федерации влияния внешних дестабилизирующих публичный порядок иностранных актов посредством отказа в их применении, признании и исполнении.

Форма закрепления оговорки о публичном порядке в международных договорах и национальных законодательствах в общей и неопределенной формуле противоречия "публичному порядку", а также в нуждающихся в толковании терминах "добрые нравы, мораль, хорошие традиции, правопорядок", не дает однозначного отражения конкретного содержания предмета защиты. Кроме того, элементы данных категорий подвержены временным изменениям, что также усложняет практическое использование исследуемого нами института международного частного права.

Наряду с объективными причинами, обуславливающими трудности изучения и применения оговорки о публичном порядке, в Российской Федерации ситуация усугубляется отсутствием практического опыта обращения к клаузуле в сфере предпринимательских отношений. В результате продолжительного монопольного права государства на внешнеэкономическую деятельность в нашей стране защита публичного порядка долгие годы осуществлялась не правовыми, но скорее политическими методами. В связи с этим, исследуемая нами клаузула приобрела фиктивный и рудиментарный характер. Последнее, возможно, обусловило отсутствие интереса к исследованию теоретических аспектов института оговорки, что отразилось на недостаточной разработанности

3

концепции защиты публичного порядка в отечественной доктрине. Достаточно указать, что последней отечественной монографией, посвященной проблеме публичного порядка, является книга М.И. Брун "Публичный порядок в международном частном праве", изданная в дореволюционной России в 1916 году¹.

В советской и современной российской научной юридической литературе оговорка о публичном порядке не являлась предметом монографического исследования. Освещение этого института ограничивается либо параграфом в учебнике международного частного права с приведением единичных характеризующих действие клаузулы примеров в сфере семейного права, в частности, об отказе в применении иностранного закона, предусматривающего полигамный брак; либо публикациями, также затрагивающими лишь отдельные аспекты действия защитного механизма. Практика иностранных судов в отечественной литературе также недостаточно анализировалась и обобщалась.

В связи с этим, среди российских юристов отсутствует определенность по вопросу о понятии публичного порядка, его элементах, роли и назначении оговорки о публичном порядке, общих принципах применения и конкретных случаях обращения к клаузуле, что негативно отражается на правоприменительной практике в целом и судебной практике в частности.

Но и зарубежная теория и правоприменительная практика также

¹ М.И. Брун. Публичный порядок в международном частном праве. Петроград, 1916, с. 22.

4

не выработали единых подходов к понятию и порядку применения оговорки о публичном порядке.

Отмеченные обстоятельства позволяют считать тему настоящей работы весьма актуальной как с теоретической, так и с практической точки зрения.

Цель и задачи исследования. Целью работы является комплексное изучение проблемы определения объекта защиты и проблем применения оговорки о публичном порядке, которое включает теоретические, правовые и прикладные аспекты. Теоретические подходы касаются установления содержания категории "публичный порядок", его видов, места и роли оговорки в защите публичного порядка, ее эволюции. Правовые аспекты относятся к юридическим основаниям действия клаузулы и тенденции их развития; прикладные -связаны с анализом и обобщением практики применения оговорки о публичном порядке российскими и иностранными судебными органами.

Цель работы предопределила ее основные задачи.

- конкретизировать на основе имеющихся определений понятие публичного порядка;

- выделить и проанализировать взаимосвязь публичных порядков различных уровней;

- показать место и роль оговорки о публичном порядке в защите публичного порядка;

- проанализировать соотношение оговорки о публичном порядке и иных механизмов защиты публичного порядка в

международном частном праве;

- выявить специфику положения института оговорки о публичном порядке в правовой системе Российской Федерации;

- предложить научно обоснованные рекомендации по совершенствованию российского законодательства в области защиты публичного порядка и практического применения оговорки о публичном порядке в судах Российской Федерации.

Объектом диссертационного исследования является комплекс правоотношений, складывающихся в процессе взаимодействия правовых и судебных систем различных государств при применении иностранного права, выполнении просьб иностранных судебных органов, при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Предметом исследования являются формы нормативно-правового закрепления оговорки о публичном порядке, теоретическое понятие публичного порядка, механизмы его защиты в международном частном праве, а также судебная и арбитражная практика применения оговорки о публичном порядке.

Методологическая, теоретическая и эмпирическая основы исследования. При подготовке диссертации использовались общенаучные методы системного анализа, анализа и обобщения научных, нормативных и практических материалов, исторический, логический подходы, метод сравнительного правоведения и др.

6 В процессе диссертационного исследования автор опирался на

труды ученых-специалистов в области теории права, теории международного частного и публичного права, международного гражданского процесса, гражданского права, с использованием работ

отечественных ученых: Т.Е. Абовой, С.С. Алексеева, Л.А. Алексидзе, М.М. Богуславского, М.И. Брун, В.В. Витрянского, Л.Н. Галенской, А. Гойхбарга, В.Э. Грабаря, Г.К. Дмитриевой, А.Н. Жильцова, И.С. Зыкина, В.М. Корецкого, С.Н. Лебедева, А.Б. Левитина, Л.А. Лунц, Ф.Ф. Мартенса, М.Н. Марченко, Н.И. Марышевой, А.И. Муранова, Т.Н. Нешатаевой, И.С. Перетерского, А.А. Пиленко, А.А. Рубанова, О.Н. Садикова, А.Г. Лисицына-Светланова, В.Н. Хропанюк, В.Ф. Яковлева и других;

работ зарубежных исследователей: Е. Бартен, X. Батиффоль, К. Бергер, М. Вольф, Г.В.Ф. Гегель, Т. Гоббс, X. Григера Наон, М. Гутцвиллер, Р. Давид, А. Дайси, Дж. Долингер, М. Иссад, Б. Карри, П. Картер, Г. Кегель, К. Кесседиан, X. Кетц, В. Кутиков, П. Лалив, В. Леви, Дж. Лео, П. Майер, Ф. Манн, Ф. Москони, П. Норт, П.С. Манчини, Ш.Л. Монтескье, Д. Мюллер, Г. Парра-Арангурен, А. Пилье, Л. Раапе, Л. Рецеи, Ф.К. фон Савиньи, Дж. Саувипланн, Дж. Стори, К. Цвайгерт, Дж, Чешир, К. Шмиттхофф и других.

Нормативную базу составили двусторонние и региональные международные договоры, конвенции, иностранное и российское законодательство в области международного частного права и международного гражданского процесса, иные отечественные и

зарубежные нормативные акты.

Эмпирическую основу диссертации составляет правоприменительная практика Европейского Суда по правам человека, зарубежных и российских судебных органов, международного коммерческого арбитража.

Научная новизна исследования: Диссертация представляет собой первое системное исследование вопросов применения оговорки о публичном порядке с учетом взаимосвязи публичных порядков государств и их соподчиненного положения по отношению к международному публичному порядку; соотношения различных механизмов защиты публичного порядка в национальных правовых системах; практики обращения к клаузуле иностранными и российскими правоприменительными органами.

В Российской Федерации уровень концептуально-теоретической разработанности оговорки о публичном порядке не является достаточным. Но и исследования данного института зарубежными авторами также не носят комплексного характера. Они касаются либо отдельных аспектов применения оговорки о публичном порядке, прежде всего, проблемы определения критерия разграничения императивных норм в международном частном праве и оговорки о публичном порядке, либо содержат слишком общие представления о механизме оговорки, с преобладанием при этом мнения об отсутствии необходимости применения клаузулы в сфере предпринимательской деятельности. Учитывая неполноту теоретической и практической доказательной базы таких исследований, содержащиеся в них

положения являются недостаточными для использования их в российской судебной практике.

Положения, выносимые на защиту:

1. С позиций настоящего исследования публичный порядок (ordre public - фр.) можно определить как основополагающие и продуцирующие целостность социальной общности правила, требования, нормы, имеющие морально-нравственную платформу и рассматриваемые как критерий баланса между частными и публичными интересами акторов социальной общности.

2. В настоящий период происходит становление мирового публичного порядка (real international public), который концентрирует в себе общие для государств стандарты соотношения частного-публичного с одной стороны, и оказывает влияние на формирование публичного порядка конкретного государства, с другой. Поэтому, при применении оговорки о публичном порядке необходимо ориентироваться на мировой публичный порядок.

3. Публичный порядок может быть представлен в виде принципов права (негативный вариант) и в виде норм, имеющих прямое действие (позитивная концепция ordre public).

Анализ соотношения норм непосредственного применения (императивных норм) и законов ordre public (позитивного варианта оговорки о публичном порядке) позволяет сделать вывод о защите позитивного ordre public нормами непосредственного применения и существовании оговорки о публичном порядке лишь в негативном варианте. При этом, между негативной и позитивной концепциями

9

публичного порядка прослеживается непосредственная взаимосвязь: негативный ordre public может способствовать выделению и пересмотру норм, имеющих в международном частном праве статус императивных. Следовательно, негативный публичный порядок возможно рассматривать в качестве одного из источников позитивного ordre public.

Выявляется, что оговорка о публичном порядке в своем понимании претерпевает существенные изменения: с одной стороны, переход на международный уровень обуславливает расширение сферы действия негативного ordre public; с другой, оговорка сужает область своего применения, передавая функцию защиты позитивного публичного порядка институту норм непосредственного применения.

4. В связи с отсутствием в российском законодательстве указания на конкретизирующие публичный порядок институт норм непосредственного применения, оговорка о публичном порядке в России должна иметь широкую сферу действия. Представляется, что такой подход обеспечит защиту публичного порядка, но не будет соответствовать мировой тенденции к сокращению области применения клаузулы. В связи с этим, диссертантом предлагаются рекомендации по совершенствованию законодательства Российской Федерации.

5. Полагаем, что при применении оговорки о публичном порядке в российской судебной практике возможно исходить из следующих принципов:

- частичного отклонения иностранного правопорядка и

10

применение закона страны суда, содержание которого наиболее близко к отклоненному;

- делимости решения, предполагающего частичный отказ в исполнении иностранного решения, либо признание, но отказ в исполнении.

6. На основе анализа и обобщения иностранной судебной практики считаем возможным применять оговорку о публичном порядке для предотвращения в том числе: нарушения международного публичного порядка, применения иностранных законов, имеющих уголовный характер, возложения ответственности на невиновное лицо, нарушения прав слабой стороны, нарушения принципа справедливого и соразмерного возмещения ущерба (как в большую, так и в меньшую сторону), исполнения аморальных сделок, мошенничества, обхода закона, коррупции, взяточничества.

7. Считаем целесообразным зафиксировать данные принципы, а также элементы публичного порядка в международных договорах с участием Российской Федерации, а также. в актах российского законодательства: Гражданском кодексе, Арбитражном процессуальном кодексе, Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации и т.д.

Обосновывается также необходимость закрепления оговорки о публичном порядке в международных договорах со странами СНГ и странами бывшего социалистического лагеря.

Практическая значимость и апробация результатов исследования. Практическая значимость проведенного исследования

II состоит в обосновании рекомендаций и предложений автора по

совершенствованию нормативной защиты публичного порядка, по общим принципам применения оговорки о публичном порядке и по конкретному порядку применения клаузулы в судебных органах Российской Федерации.

По инициативе диссертанта отдельные положения данной работы нашли отражение в ряде проектов законодательных актов и международных договорах с участием Российской Федерации. В числе них: проект Закона Российской Федерации "Об оказании правовой помощи по гражданским и уголовным делам, а также по хозяйственным спорам в соответствии с международными договорами", Договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и торговым делам между Российской Федерации и Республикой Индией (подписан 03.10.2000г.), проект новой редакции Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993г.

Результаты исследования использовались в Высшем Арбитражном суде Российской Федерации при подготовке протестов.

Основные научные положения и практические рекомендации были изложены в лекциях в рамках учебного курса "Международное частное право" в Российской Академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, докладывались на научно-практических конференциях и семинарах, в том числе с участием судей арбитражных судов Российской Федерации.

Структура диссертации определена целями и задачами

12

исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, приложения, списка использованных нормативных актов и научной литературы.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновываются выбор и актуальность темы исследования, показывается степень ее разработанности, определяются объект, предмет, основные цели и задачи исследования, характеризуются его методологическая, теоретическая и эмпирическая основа, раскрываются научная новизна, практическая значимость и апробация результатов исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

В первой главе "Понятие и механизмы защиты публичного порядка в современном международном частном праве" раскрывается понятие "публичный порядок", место и роль оговорки о публичном порядке в обеспечении стабильности публичного порядка, ее взаимосвязь с иными средствами защиты ordre public.

В первом параграфе "Виды публичного порядка и их функциональная взаимосвязь" на основе анализа множества выработанных доктриной международного частного права определений публичного порядка, диссертантом выделяются характерные для большинства из них элементы. Это позволяет, во-первых, привести обобщающую формулировку понятия ordre public, который можно определить как основополагающие и продуцирующие

13

целостность социальной общности правила, требования, нормы, имеющие морально-нравственную платформу и рассматриваемые как критерий баланса между частными и публичными интересами. Во-вторых, такой подход дает возможность предположить существование различных видов публичного порядка - как на государственном, так и на надгосударственном уровне. При этом, диссертантом выявляется взаимосвязь и взаимозависимость выделенных видов ordre public.

Международный публичный порядок (real international public) формируется на основе общечеловеческих ценностей, морали и нравственности, положений естественного права, справедливости, что обнаруживаег идентичность его содержания с публичным порядком государства и прослеживает происхождение составляющих международный ordre public принципов. Одновременно, метод системного анализа позволяет увидеть соподчиненность национального публичного порядка международному ordre public.

В то же время, существование real international public не дает оснований утверждать о полном размывании границ государственного публичного порядка. Во-первых, real international public, включая лишь общие для цивилизованных стран принципы, не отражает специфику и не обеспечивает неприкосновенность культурных, национальных и конкретно-исторических особенностей общества, отражающихся на правовой, экономической, политической, социальной, культурной, иных подсистемах государства. Рассматривая государство как элемент мирового публичного порядка, диссертант доказывает необходимость сохранения самобытных черт первого, способствующих его

14

идентификации как самостоятельного субъекта международного сообщества. Во-вторых, процесс формирования международного публичного порядка обуславливает лишь становление способов обеспечения соблюдения real international public. Поэтому, учитывая внутреннюю соподчиненность национального публичного порядка международному, мы предполагаем возможность практической зашиты real international public именно посредством внутригосударственных рычагов. При этом, ориентация на международные стандарты, с одной стороны, выступит гарантией мирового ordre public, с другой, будет способствовать установлению баланса частного-публичного в отдельном государстве, обеспечивая коррекцию их несправедливого соотношения.

Во втором параграфе "Оговорка о публичном порядке как средство защиты публичного порядка в национальных правовых системах" диссертант показывает роль защищающего публичный порядок механизма в правовой системе каждого из государств.

В сфере международного частного права объективные процессы взаимодействия национальных правовых систем и связь судебных процессов имеют результатом внешнее проникновение в правовое поле принимающей страны публичных актов иностранного государства - иностранного законодательства, иностранных решений, просьб об оказании правовой помощи. Автором обосновывается, что неидентичность ordre public различных государств, в силу присущих каждому социуму специфических черт, обусловленных расовыми, национальными, религиозными, культурными, и как следствие.

15

правовыми отличиями, может привести к столкновению иностранных актов, отражающих перечисленные особенности его публичного порядка, с ordre public принимающей страны. Возникает необходимость в механизме, допускающем в принципе, но одновременно ограничивающем осуществление действий, вытекающих из подобных законов, решений, просьб.

Различная степень интеграции государств в мировое сообщество может предполагать различную степень соответствия публичного порядка отдельного государства надгосударственному ordre public. Поэтому, возможно смоделировать ситуацию, когда действия, вытекающие из применения иностранного закона или оказания правовой помощи, будут соответствовать позитивному ordre public принимающей страны, но войдут в противоречие с общепризнанными принципами мирового сообщества. Диссертантом обосновывается, что в сфере международного частного права и процесса внутригосударственный механизм ограничения исполнения и применения иностранных актов может выступать средством защиты международного ordre public. Таким образом, оговорка о публичном порядке должна выполнять две функции: обеспечивать стабильность внутригосударственного публичного порядка и не допускать на своей территории действий, приводящих к нарушению международных стандартов.

В третьем параграфе "Соотношение института норм непосредственного применения (императивных норм) и оговорки о публичном порядке в международном частном праве" делается анализ

16 видов оговорки о публичном порядке и рассматривается их

взаимосвязь, анализируются иные механизмы защиты ordre public и показывается их соотношение с исследуемой нами клаузулой.

В отличие от негативной концепции оговорки о публичном порядке, возникшей в римском праве и предполагающей отказ в осуществлении действий, противоречащих нормам, правилам, требованиям, не обязательно имеющих форму законодательных актов, позитивный вариант клаузулы, зафиксированный впервые в Кодексе Наполеона (1804г.), имеет ограниченную сферу действия, защищая только нормативный публичный порядок, делая акцент при этом на абсолютную применимость отдельной категории законов - законов публичного порядка (законов ordre public).

Диссертант, учитывая состояние международного частного права в начале 19 века, характеризующееся отсутствием иных механизмов ограничения применения иностранных законов кроме клаузулы о публичном порядке, предполагает коррекцию позитивной оговорки в силу появления во второй половине XX века нового института международного частного права в виде концепции норм непосредственного применения (императивных норм в международном частном праве).

Происхождение, задачи, механизм действия, общий критерий идентификации норм непосредственного применения, а также совместимость их конкретных положений с законами ordre public, позволяют автору сделать вывод о переходе положений, защищаемых позитивной оговоркой о публичном порядке под сферу действия

17

самостоятельного института международного частного права -института норм непосредственного применения.

Аналогичная взаимосвязь институтов прослеживается и в отношении концепции оговорки о публичном порядке и теории обхода закона (fraude a la loi), призванной обеспечить соблюдение императивных норм в МЧП. Принимая во внимание усиление позиций института норм непосредственного применения, не нуждающегося в дополнительном обеспечителе своего применения, а также научную критику теории fraude a la loi, считаем возможным утверждать, что в настоящий момент функцию института обхода закона полностью поглощает институт императивных норм.

Плавный переход законов ordre public в новый институт международного частного права, претендующего на статус единственного защищающего нормативный (законодательно закрепленный) ordre public средства, позволяет сделать вывод о том, что в современный период оговорка о публичном порядке может пониматься лишь в негативной форме (как обеспечивающая основополагающие для социума неписаные нормы).

Несмотря на различия института императивных норм и оговорки о публичном порядке, диссертант предполагает и обосновывает тесную взаимосвязь между ее негативной и позитивной концепциями (соответственно и нормами непосредственного применения). Появление двух вариантов защиты ordre public не означает их противопоставление друг другу. Оно лишь обнаруживает происхождение позитивной концепции из негативной. Задавая некие

18

общие направления и выявляя ареалы концентрации публичных интересов, негативный ordre public способствует выделению юридических норм, используемых в международном частном праве в статусе императивных. В этом смысле, негативный публичный порядок можно рассматривать как источник выявления законов ordre public и императивных норм. Кроме того, в силу объективного наличия временных характеристик, присущих ценностной системе приоритетов и нравственным конструкциям, освоенным в обществе, в том числе с учетом необходимого ориентира на международный ordre public, негативная концепция дает некие основания верификации норм непосредственного применения с целью обеспечения их адекватности современному моменту, а, значит, удаляет утратившие свое значение нормы из набора операбельных юридических средств. Поэтому, негативную концепцию можно рассматривать и как некий идеал, которому стремится соответствовать позитивный публичный порядок. На основе проведенного анализа, диссертантом делается вывод, что оговорка о публичном порядке в своем понимании претерпела существенные изменения: с одной стороны, переход на международный уровень обусловил расширение сферы действия негативного ordre public; с другой, способствуя выделению императивных норм в международном частном праве, оговорка сужает область своего применения, передавая функцию защиты позитивного публичного порядка институту норм непосредственного применения.

Вторая глава диссертации "Современная практика нормативно-правового закрепления и судебного применения оговорки о публичном

19

порядке" посвящена исследованию юридической основы действия оговорки о публичном порядке и анализу и обобщению практики обращения к клаузуле в иностранных и российских судах. Выявляя современное состояние и тенденции в нормативном закреплении и судебном применении института оговорки ordre public за рубежом, диссертантом предлагаются рекомендации по совершенствованию законодательства и применению оговорки о публичном порядке в Российской Федерации.

В первом параграфе "Формы закрепления оговорки о публичном порядке в международных договорах и законодательствах различных, государств" обобщаются используемые в законодательствах и международных договорах формулировки оговорки о публичном порядке, на основе анализа новейших нормативных актов показывается тенденция изменения приоритетов в защите публичного порядка.

Большинство международных актов, а также ряд национальных законодательств, защитный механизм представляют в виде обобщающей формулы "ordre public". Непосредственная зависимость понятия публичного порядка от культурных, национальных особенностей, морально-ценностной ориентации, присущих каждому обществу, обусловила возможность конкретизации понятия объекта защиты путем указания на добрые нравы, мораль, хорошие традиции. В национальных нормативных актах встречаются также указания на основы правопорядка или правопорядок в целом. Оговорка может пониматься и как

20

обеспечивающая суверенитет и безопасность страны, соблюдение законодательства страны выдачи экзекватуры и выполнения судебных поручений.

Диссертант показывает, что в Российской Федерации возможность неоднозначного (с преобладанием нормативистского) толкования термина «правопорядок»; наличие элементов этатистского подхода, а также отсутствие механизма защиты правовых принципов в формулировке «суверенитет и безопасность»; необоснованно расширенная сфера применения оговорки, вытекающая из связи нормативного публичного порядка с «законодательством» без указания на невозможность нарушения лишь императивных норм, обозначают значительные несоответствия между понятием публичного порядка и формой его законодательной фиксации.

С негативной стороны автором оценивается и отсутствие защитного механизма в виде оговорки о публичном порядке в многосторонних международных договорах со странами СНГ и двусторонних соглашениях со странами бывшего социалистического лагеря. В силу возможных особенностей правового регулирования экономических отношений в этих странах, возможности обхода императивных норм российского законодательства, а также нарушения публичного порядка Российской Федерации в иных формах, считаем преждевременным отказ от клаузулы ordre public в отношении данных государств. Данный вывод подтверждается и тем, что несмотря на почти полную интеграцию публичных порядков

21

ряда европейских стран в ЕС (региональный публичный порядок), Конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров (от 27.04.1968г., статья 27) предусматривает оговорку о публичном порядке как одно из оснований отказа в признании и исполнении решений, вынесенных на территории государств - участников ЕС.

Во втором параграфе "Специфика закрепления оговорки о публичном порядке в законодательстве Российской Федерации" анализируется современное состояние нормативного регулирования отношений в области защиты публичного порядка при применении иностранного права и признании и исполнении иностранных актов в Российской Федерации, предлагаются рекомендации по совершенствованию российского законодательства в этой сфере.

Используя исторический и сравнительно-правовой методы исследования, диссертант выявляет тенденцию к постоянному уточнению предмета, на защиту которого направлено действие клаузулы ordre public. При этом, конкретизация элементов публичного порядка осуществляется путем нормативного закрепления в международных договорах, наряду с общей формулой противоречия "публичному порядку", специальных оснований к отказу в применении и исполнении иностранного права и решения, нарушающих ordre public.

В то же время, отсутствие в системе законодательства Российской Федерации правовых эквивалентов, соответствующих установленным в конвенциях специальным правилам, обуславливает

22

специфику содержательного наполнения категории публичного порядка в российской оговорке ordre public. Автором доказывается, что в современный период, отечественная оговорка, наряду с защитой негативного публичного порядка, должна обеспечивать и контроль за соблюдением норм непосредственного применения в международном частном праве и процессе, а также не допускать передачу в третейский суд неарбитрабильных споров, отказывая в осуществлении действий, основанных на подобных судебных и арбитражных актах. Обосновывается, что такой подход будет способствовать защите публичного порядка Российской Федерации, но не будет совместим с мировой тенденцией сокращения сферы действия оговорки о публичном порядке. В связи с этим, предлагаются способы совершенствования российского законодательства.

В третьем параграфе "Применение оговорки о публичном порядке в зарубежной и российской судебной практике" анализируются и обобщаются судебные прецеденты применения оговорки о публичном порядке, даются рекомендации по совершенствованию законодательства и судебной практики в Российской Федерации.

Диссертант считает, что в отсутствие четкого указания на содержание публичного порядка в нормативных актах, значительную роль в определении элементов публичного порядка, играет практика правоприменительных органов. Иностранная судебная практика в качестве нарушающих публичный порядок рассматривает: нарушение международного публичного порядка, аморальный

23

характер предмета спора, возложение ответственности на невиновное лицо, нарушение прав слабой стороны, нарушение принципа справедливого и соразмерного возмещения ущерба (как в большую, так и в меньшую сторону), уголовный характер иностранных актов, мошенничество, обход закона, коррупция, взяточничество.

Диссертанту представляется, что в качестве принципов применения клаузулы возможно рассматривать: принцип делимости решения, т.е. частичного отказа в исполнении решения, признания, но отказа в исполнении; принцип частичного отклонения иностранного правопорядка; а при отклонении иностранного закона - применение закона страны суда, содержание которого наиболее близко к отклоненному. Предлагается использовать названные элементы ordre public и данные принципы в качестве ориентира для российской правоприменительной практики, считаем также целесообразным зафиксировать их нормативно.

Общие принципы применения оговорки о публичном порядке, зарубежный опыт обращения к защитной клаузуле позволяют утверждать, что применение судом негативной концепции оговорки о публичном порядке оправдано в вопросах морали и права; в сфере защиты международной репутации государства и стабильности экономики государства или его регионов, суд должен обращаться к позитивному варианту клаузулы ordre public.

В заключении подводятся итоги проведенного исследования, формулируются выводы.

24

Приложение содержит разработанные на основе проведенного исследования положения, возможные для фиксации в российском законодательстве и международных договорах с участием Российской Федерации.

По теме диссертационного исследования автором опубликованы статьи:

1. Оговорка о публичном порядке в российской доктрине // Журнал международного частного права - М., 1999, №3(25) - 1 п.л.

2. Оговорка о публичном порядке: причины ее возникновения и применения в судебной практике // Вопросы теории и практики правового обеспечения интересов граждан Российской Федерации -М., Изд. РАГС, 2000 - 1 пл.

3. Оговорка о публичном порядке: причины возникновения // Законодательство - М., 2000, №6 - 0,7 пл.