Исследовательский центр частного права

при Президенте Российской Федерации

 

 

 

РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА

 

Уральское отделение

 

 

 

 

 

На правах рукописи

 

 

 

 

 

СКОРЫЙ АНДРЕЙ ПЕТРОВИЧ

 

 

 

 

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА СРОЧНЫХ СДЕЛОК

В БИРЖЕВОЙ ТОРГОВЛЕ И БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

      Диссертация на присвоение

степени магистра частного права

           

Научный руководитель -

кандидат юридических наук, доцент

      КАЗАКОВ АЛЕКСАНДР ВИТАЛЬЕВИЧ

     

 

г. Екатеринбург - 2001

 

 

Содержание:

 

Введение...............................................................................1-4

 

I. Понятие и виды срочных сделок..................................................5-20

 

II. Правовое регулирование срочных сделок в зарубежных государствах

           на примере Великотобритании, Германии, Франции.....................21- 26

 

III. Срочные сделки в  отечественном гражданском праве...................27-90

1. Правовое регулирование срочных сделок в Российской империи..27-43  

2. Срочные сделки в гражданском праве РФ..............................44-90

2.1. Краткий обзор нормативных актов, регулирующих срочные

      сделки.......................................................................44-46

2.2. Правовая природа срочных сделок....................................47-90

a) Форвард.................................................................51-63

b) Фьючерс.................................................................64-75

c) Опцион................................................................76-83

d) Пролонгационные операции............................................84- 87

 

Заключение.........................................................................88-90

 

Список использованной литературы...........................................91-94

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение.

     

Постепенный переход в России к принципиально иным и отличающимся от существовавших ранее методам регулирования имущественных отношений потребовал переосмысления роли и значения частноправового регулирования в сфере экономики. Признание субъектов гражданского оборота равными, независимо от их политико-правового статуса, действующими самостоятельно в своей воле и в своем интересе, а также утверждение начал неприкосновенности собственности, свободы договора и недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела - все это послужило основанием для выстраивания и дальнейшего функционирования рыночной экономики. Разумеется, не все проходит гладко и трансформация от командно-административной системы управления к рыночной экономике сопровождается разрешением многочисленных задач. Но заданный процесс и движение, пускай и медленно, продолжается, и в настоящее время отношения участников гражданского оборота между собой качественно и принципиально отличаются от существовавшего не столь давно порядка вещей.

Вместе с тем, осуществление деятельности в условиях рынка позволяет не только реализовать себя и раскрыть свой потенциал, но также испытать привносимое одновременно с этим "зло". Постоянный процесс ценообразования и определения стоимости товаров, работ и услуг на основе экономического закона спроса и предложения вынуждает учитывать возможные, порой нежелательные, изменения цен. Как естественная реакция на все это возникает необходимость защитить себя от резкого колебания рыночных цен и гарантировать получение прибыли.

Основной формой регулирования взаимоотношений сторон служит договор, и отмеченные выше цели достигаются в нем путем установления промежутка времени между моментом заключения и исполнения, то есть совершая срочную сделку. Заключая договор, стороны могут предусмотреть условие о его исполнении к определенной дате в будущем на заранее согласованных условиях и, таким образом, обеспечить получение намеченного результата, независимо от складывающейся рыночной конъюнктуры.

Появление и широкое использование срочных сделок связано с деятельностью бирж, выступавших центром сосредоточения деловой жизни. Именно на биржах происходило развитие конкретных видов и форм срочных сделок. Традиционная конструкция договора купли-продажи, заключаемого непосредственно между сторонами, самостоятельно определявшими все условия договора, видоизменилась за счет ряда нововведений, обусловленных особенностями механизма биржевой торговли и придавших договору купли-продажи (фьючерсные сделки) стандартизированность условий, обезличенность отношений сторон и своеобразный порядок по заключению, исполнению и обеспечению исполнения обязательств. Оборотной стороной изменений, вносимых в конструкцию договора купли-продажи, явилось появление сделок на разность и искусственное воздействие на движение цен (спекуляция). Поначалу почти все срочные сделки, совершаемые на бирже, расценивались законодателем как спекулятивные и признавались недействительными. Негативное отношение к срочным сделкам господствовало и в обществе. Странам Западной Европы потребовалось почти полтора века, чтобы срочные сделки получили признание законодателя и судебную защиту. Но последовавшие вслед за этим общественные потрясения в период мировых войн и жесточайших фондовых кризисов отбросили от достигнутых дозволений. Лишь в семидесятых годах XX века ограничения отменяются и совершение срочных сделок на бирже разрешено. Инициатива в данном начинании исходила от США, сумевших в итоге занять лидирующую позицию на рынке срочных сделок и оказать влияние на остальные государства. Англоязычные термины форвард, фьючерс, опцион, своп вошли в деловой обиход и стали обязательной составляющей профессиональной лексики экономистов.

После начала реформ России также коснулись происходящие в мире процессы и российская правовая система испытала влияние англосаксонской модели регулирования. В нормативных актах появляются категории форвард,

 

фьючерс, опцион, своп, производная ценная бумага1, а само их употребление выдается как использование передового зарубежного опыта, прежде всего - американской модели. Безусловно, адаптация современных институтов рыночной экономики необходима в России, но также важно учитывать, что попытки по их укоренению путем некритичного заимствования и выхватывания отдельных элементов в отрыве от особенностей      исследуемой системы регулирования не позволяет максимально эффективно использовать существующий зарубежный опыт. Закономерным результатом подобного поведения стало закрепление в российском законодательстве новелл, не согласующихся, а порой противоречащих нормам Гражданского Кодекса РФ, а также чрезмерно широкое ведомственное регулирование гражданско-правовых отношений. Понятие форвардной, фьючерсной, опционной сделки и операций репорт и своп иногда рассматриваются и в литературе и в нормативных актах через призму так называемой производной ценной бумаги. В результате этого одно из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей - сделку - объявляют объектом гражданских прав, предлагая заключать договоры, предметом которых являются фьючерсы, опционы и т.п. Как следствие, организация биржевой торговли принимает несколько странные формы. Вместо заключения договоров купли-продажи какого-либо товара, что, казалось бы, естественно выглядело бы на бирже предлагается стремится получить исключительно одну лишь разницу цен, то есть играть и спекулировать. Но вслед за этим неизбежно сравнение биржи с организатором тотализатора, что, в свою очередь, приводит к вопросу о целесообразности существования бирж вообще. Представляется, что перенесение категории производная ценная бумага и понимание фьючерсных, опционных и других сделок как объектов гражданских прав не только весьма затрудняет теоретический анализ, но и ограничивает практическое применение срочных сделок.

Изучению собственно правовой природы срочных сделок должен предшествовать лексический и сравнительно-исторический анализ, а также краткий обзор нормативных актов по выбранной теме в связи с неопределенностью правового регулирования. Поэтому предполагается вначале исследовать лексическое значение и дать определения понятий форвард, фьючерс, опцион, затем коснуться развития как зарубежного законодательства о срочных сделках, так и отечественного дореволюционного опыта регулирования в этой сфере, и после этого перейти к анализу правовой природы таких срочных сделок как форвард, фьючерс, опцион, репо и своп.                   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

I. Понятие и виды срочных сделок.

 

Постепенное развитие рыночных отношений приводит к совершенствованию существующих и появлению качественно новых институтов, обеспечивающих осуществление предпринимательской деятельности. Рынок, как совокупность хозяйствующих субъектов, стремится устранить препятствия и сгладить противоречия, затрудняющие взаимоотношения между его участниками.

В процессе развития рыночные отношения принимают все более сложные формы. Если первоначально товарообменные операции носили разовый и случайный характер, совершались и исполнялись одновременно, не оценивались с помощью всеобщего эквивалента стоимости, то с течением времени операции по товарному обмену усложнялись. Появились деньги, торговые действия вместо единичных случаев приобрели постоянный характер, совершение и исполнение торговых операций перестало совпадать во времени, а сами торговые операции совершались в специализированных местах - биржах.

Появление и широкое распространение срочных сделок (о том, что автор понимает под срочной сделкой несколько ниже), на мой взгляд, является закономерным этапом развития рыночной экономики. Случайный и разовый характер торговли, характерный для ярмарок и базаров, уступил место более организованным формам: товарным, а затем фьючерсным и опционным биржам. Данная трансформация подробно описана в экономической литературе, я отмечу лишь те обстоятельства, которые повлияли на использование и распространение срочных сделок.

Торговля с помощью бирж, помимо выполнения чисто экономических функций по определению оптимальных цен на товары и сведению вместе продавцов и покупателей, способствовала уменьшению риска от неблагоприятного изменения цен и облегчала реализацию товаров. Вследствие этого при совершении на бирже сделок по купле-продаже момент совершения и исполнения обязательств по сделке часто не совпадал, что порой приводило к продаже товаров, отсутствующих у продавцов в момент совершения сделки. Кроме того, совершение большого количества однотипных сделок вызывает унификацию и стандартизацию основных условий договора. Положения, касающиеся предмета, количества, качества, ассортимента и т.д. определены заранее, и сторонам нет необходимости при заключении конкретного договора согласовывать такие условия каждый раз. Исключение составляет только условие о цене.

Таким образом,  стремление участников рынка уменьшить  риск причинения убытков и получить прибыль, а также общий рост производительных сил и прогресс во многих областях деятельности человека способствовали образованию новых форм организации хозяйственных связей. Одной из таких форм являются срочные сделки, совершаемые, как правило, на бирже. Именно на биржах происходила разработка и широко внедрялись конкретные способы и приемы опосредования отношений сторон, которые впоследствии были отнесены к срочным сделкам.

Во избежание путаницы и смешения понятий, говоря о срочных сделках, необходимо сделать одно пояснение терминологического характера. Термин "срочная сделка" я предполагаю употреблять в настоящей работе собирательном значении, которое одновременно включает различные по своей правовой природе понятия, как-то: форвард, фьючерс, опцион, репо и своп.

На сегодняшний день совершение срочных сделок, конечно же, с учетом особенностей каждой из них, происходит либо на биржах (например, фьючерсы, опционы), либо непосредственно между субъектами предпринимательской деятельности - как правило, банками и иными финансовыми институтами (например, форварды, репо и свопы). Хотя срочные сделки имеют длительную историю, массовое распространение и постоянное увеличение объемов торгов характерно только для последнего времени.

За период с 1986 по 1993 г. в стоимостном выражении объем совершаемых на бирже сделок вырос с 618.8 млрд. до 7.8 трлн. долларов. Лидирующие позиции в данной области занимают США, на долю которых приходится 55% от общего объема стоимости срочных сделок.2

Данные процессы не проходят незамеченными, и в юридической и экономической литературе отчетливо прослеживается интерес к  изучению всех аспектов, возникающих при совершении срочных сделок3. Новизна данных отношений, отсутствие в ряде случаев отечественных аналогов и стремительность распространения срочных сделок в деловой практике способствовали возникновению некоторой терминологической путаницы. В этой связи представляется необходимым исследовать смысловое значение понятий форвард, фьючерс, опцион, репо и своп и прежде всего - рассмотреть, что понимают под вышеуказанными срочными сделками представители юридической и экономической науки, отметив существующие смысловые противоречия, и в общих чертах определить понятия форварда, фьючерса,  опциона, репо и своп.

В экономической литературе - и в словарях, и в отдельных монографиях - прежде всего обращает на себя внимание факт заимствования из англо-американских изданий и буквальное описание процессов, происходящих в деловой практике. В литературе появилась категория "производные" ценные бумаги, именуемые также деривативами ( derivatives), к числу которых относят "опционы по ценным бумагам, финансовые фьючерсы, проценты, свопы и форвардные контракты"4.

В Энциклопедическом словаре по экономике производная ценная бумага определяется как "документ, удостоверяющий право его владельца на покупку или продажу базисного актива, то есть ценных бумаг, являющихся таковыми в соответствии с действующим законодательством (например, акции), а также депозитных сертификатов и фьючерсных контрактов с обязательством о покупке или продаже базисного актива в определенные сроки по фиксированной цене"5.

Категория производной ценной бумаги воспринимается по-разному и не всегда находит понимание. В Экономической энциклопедии под редакцией Л.И. Абалкина  1999 г. и  Современном экономическом словаре 1998 г. производные ценные бумаги не упоминаются. В ряде работ предпочитают писать о производных финансовых инструментах6.

В юридической литературе к категории "производная ценная бумага" наблюдается  настороженное отношение,7 и если данная категория рассматривается, то под несколько иным углом зрения. Например, в учебнике по гражданскому праву, подготовленном коллективом кафедры гражданского права юридического факультета МГУ, высказано мнение, что производные (дополнительные) ценные бумаги "закрепляют правомочия, производные от основных требований, удостоверенных главными (основными) ценными бумагами. К ним обычно относят купоны акций и облигаций, удостоверяющие право на периодическое получение дохода. Купоны часто бывают предъявительскими, несмотря на то, что основная бумага является именной или ордерной. В этом проявляется их самостоятельный характер как особой разновидности ценных бумаг. Производными ценными бумагами являются также депозитарные расписки, удостоверяющие право их держателей на конвертацию этих ценных бумаг в установленный срок в ценные бумаги другого вида, и фондовые варранты (называемые у нас опционными свидетельствами), удостоверяющие право на покупку или продажу определенного количества ценных бумаг (акций или облигаций) в установленный срок по заранее оговоренной цене." 8        

      Попытки в экономических работах ввести в научный оборот новую дефиницию - производная ценная бумага, к тому же заимствованную без какой-либо проработки из англосаксонского права, приводят к невозможности использования данного понятия как общего для срочных сделок. Вслед за подобными попытками неизбежно возникают трудности с определением места "производных ценных бумаг", как определенного объекта гражданского права, в системе гражданского права России. Ни депозитарные расписки, ни купоны акций и облигаций не признаются российским законодательством в качестве самостоятельных ценных бумаг. Тем не менее, нельзя полностью исключить существование отношений, связанных с обращением депозитарных расписок и купонов акций и облигаций. Депозитарные расписки представляют собой аналог американских депозитарных расписок (ADR - American Depositary Receipts). ADR  обязаны своим появлением американским банкам и выпускаются с целью облегчить доступ на американский финансовый рынок акций иностранных компаний1. ADR  подтверждают факт владения определенным количеством акций иностранной компании и в зависимости от условий выпуска предоставляют либо все права, принадлежащие акционеру, либо только право получения дивидендов. Предьявительские купоны акций и облигаций, закрепляя право на получение дохода, имеют самостоятельное правовое значение, воплощая в себе имущественное право, которое может быть предметом договора и в этом качестве может рассматриваться как  один из объектов гражданских прав.

В статье 143 ГК РФ перечислены виды ценных бумаг и закреплено, что отнесение к ценным бумагам возможно только в законе или в установленном законом порядке. В п.2 ст.44 ФЗ "О рынке ценных бумаг"2 Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг было предоставлено право "квалифицировать ценные бумаги и определять их виды в соответствии с законодательством РФ". Воспользовавшись своим правом, ФКЦБ РФ издала постановление от 9.01.1997 г. №1 "Об опционном свидетельстве, его применении и утверждении стандартов эмиссии опционных свидетельств и их проспектов эмиссии"3, в котором предусмотрено введение новой ценной бумаги - опционного свидетельства.

Опционное свидетельство - это именная ценная бумага, предоставляющая право на покупку или продажу в установленные сроки и на оговоренных условиях ценных бумаг эмитента опционных свидетельств или третьих лиц (пункт 1 постановления ФКЦБ от 9.01.97 г.). В  то    же    время  в  ст. 8  закона  РФ   20.02.1992 г.   N 2383-I "О товарных биржах и биржевой торговле" (с изм. от 24.04.1992 г., от 30.04.1993 г., 19.06.1995г.)4, далее именуемый закон  РФ   "О товарных биржах и биржевой торговле", к числу биржевых сделок относит опционные сделки, предусматривающие уступку  "прав на будущую передачу прав  и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара". В постановлении ФКЦБ РФ от 14.08.98 г. № 33 "Об утверждении Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг"9  закреплено несколько иное определение: "опцион - вид срочной сделки, одна из сторон которой  - покупатель - приобретает за вознаграждение (премию) право купить (продать) в определенный срок по определенной цене базовый актив, составляющий опцион, а другая сторона сделки - продавец - обязан исполнить сделку в определенный срок по определенной цене по требованию покупателя. Кроме того, в хозяйственной практике возможны ситуации, когда говорят о предоставлении опциона на покупку чего-либо, например, на покупку акций управляющим акционерным обществом.

В экономической литературе опцион определяется как "право выбора, получаемое за определенную плату. Наиболее часто этот термин применяется в следующих значениях: 1) предоставляемое одной их сторон условиями договора право выбора способа, формы, объема выполнения принятого ею обязательства или даже отказ от выполнения обязательства при возникновении обстоятельств, обусловленных договором, 2) соглашение, предоставляющее одной их сторон, заключающих биржевую сделку купли-продажи, право выбора между альтернативными условиями договора, в частности, право покупать или продавать ценные бумаги в заранее установленном объеме по твердой цене в течение того или иного срока." 10

Как правило, опционы рассматриваются как разновидность биржевых сделок и, соответственно, описание строится с учетом особенностей, присущих биржевой торговле опционами11. В зависимости от того, какие правомочия будут предоставлены сторонам при заключении в будущем  договора купли-продажи можно выделить опцион покупателя (option call), дающий право выступить на стороне покупателя и приобрести определенное имущество в установленные сроки по оговоренной цене, и опцион продавца (option put), позволяющий выступить на стороне продавца и реализовать определенное имущество в установленный срок по оговоренной цене.

В биржевой практике опционы также подразделяются по сроку исполнения. Если опцион исполняется (то есть в будущем заключается договор купли-продажи) только в строго оговоренный срок, то он именуется европейским. Если же опцион может быть исполнен в любое время до оговоренного срока, то опцион называется американским.

В отличие от экономической науки, в юриспруденции термин "опцион" понимается более широко. В качестве примера можно привести выдержки из Юридического энциклопедического словаря 1984г., в котором опцион определяется в нескольких значениях. "В международном праве- выбор лицом гражданства в случаях, прямо предусмотренных международными договорами при территориальных изменениях, образовании новых государств или в целях избежания двойного гражданства... В этих и аналогичных случаях чаще применяется термин "оптация". В авторском праве опцион применяется при заключении договоров об издании произведений авторов одного государства в другом. По соглашению об опционе с иностранным владельцем авторского права издательство берет произведение для изучения и решения вопроса о возможности его издания, обязуясь дать окончательный ответ в установленный срок, до истечения которого владелец не может заключить договор с другим издательством об издании произведения на том же языке. Каких-либо платежей соглашение об опционе не предусматривает..."12  

В энциклопедических изданиях последнего времени приводится еще одно значение понятия опцион: "В биржевой практике - сделка, по которой уплата известной премии дает право купить или продать ценные бумаги или товар по установленной цене в любой день в течение установленного периода или вообще отказаться от сделки без возмещения убытков. Размер премии  определяется с учетом риска колебания цен и курсов."13 Последнее значение опциона отражает изменения в российском законодательстве, связанные с принятием закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле".

Несмотря на сравнительно небольшой срок широкого использования опционов, данные отношения появились давно и были известны как в отечественном дореволюционном праве, так и в праве зарубежных государств. То, что сейчас принято называть опционом ранее именовалось сделкой с премией. Именно последний термин использовался в работах Г.Ф. Шершеневича, П. Цитовича, А.Г. Гусакова и употребляется в зарубежных изданиях. Например, в словаре Габлера сделка с премией- это "обусловленная сроком сделка, согласно которой один из партнеров, имеющий право выбора в сделке, при условии выплаты премии, сохраняет право исполнить сделку или отказаться от нее." 14

В отличие от опциона юридическая конструкция форвардной и фьючерсной сделки не столь сложна и не выходит за рамки договора купли продажи. Само использование терминов форвард и фьючерс  характерно лишь для последнего десятилетия, после попыток перенести зарубежный опыт в сферу биржевой и банковской деятельности.

И форвардная и фьючерсная сделка являются договорами купли-продажи определенных, порой очень специфических,  товаров со сроком исполнения в будущем. Различие между данными сделками принято проводить по месту совершения сделки и по  порядку определения условий сделки. Если к числу отличительных признаков форвардной сделки относят совершение ее вне биржи непосредственно между сторонами, а также не стандартизированность условий, то фьючерсная сделка, напротив, совершается исключительно на бирже и все условия договора, кроме цены и в какой-то мере количества, унифицированы.15

В российском законодательстве лишь частично закреплены отличия между форвардом и фьючерсом, выделяемые экономистами. В соответствии со ст. 8 закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" как форвардная, так и фьючерсная сделка может совершаться на бирже и отличаются друг от друга тем, что во фьючерсной сделки условия стндартизированы  (законодатель говорит "о взаимной передаче прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов"), а форвардная сделка касается "реального товара с отсроченным сроком поставки". В юридической литературе каждая из этих сделок так же рассматривается как биржевая.16

Отличительной особенностью форвардной и фьючерсной сделки является то, что в ряде случаев не происходит реального исполнения. Вместо этого одна из сторон уплачивает другой разницу между ценой исполнения и рыночной ценой. Данное обстоятельство дало повод говорить о подмене договора купли-продажи договором пари и о наличии в действиях сторон исключительно спекулятивного интереса. Первоначально сделки, прекращавшиеся не реальным исполнением, а уплатой разницы цен, именовались сделками на разность.17 В доктрине гражданского права и в правоприменительной практике давно продолжаются споры по затронутому вопросу и их отголоски можно обнаружить уже в 18 веке.

К последней категории из рассматриваемых срочных сделок относятся сделки репо и своп. Сделки репо и своп не являются взаимоисключающими, и все различие между ними ограничивается только разным наименованием. И репо и своп складываются из совершения нескольких действий продаже (покупке) или обмену товаров по рыночной цене на момент совершения сделки с одновременной покупкой (продажей) или обменом того же самого или иного товара    по оговоренной  цене с исполнением сделки в будущем. Устоявшегося значения понятия репо и своп нет.

В Большом юридическом словаре своп (swap (англ)- обмен) определяется как "1. Временная покупка с гарантией последующей продажи; 2. Одновременная обменная операция по ценным бумагам. Своп с целью продления срока- продажа ценной бумаги и покупка другой с более длительным сроком до погашения; 3. Операция по обмену национальной валюты на иностранную с обязательством обратного обмена через определенный срок, осуществляется обычно между банками; 4. Продажа наличной валюты (спот) с одновременной покупкой ее на срок (форвард) или наоборот; 5. Разность в процентных ставках по двум валютам на один и тот же срок",1 а под репортом понимается "биржевая сделка по продаже ценных бумаг с обязательством последующего выкупа через определенный срок по новому более высокому курсу."2

В Экономической энциклопедии своп- это "обменная операция, в которой заключение сделок о купле (продаже) ценных бумаг, валюты и т.д., сопровождается заключением сделки об их обратной  продаже через определенный срок  на тех же или иных условиях".3

Таким образом, независимо от того, какие объекты передаются и где совершаются сделки (на бирже или нет), для репо и своп свойственно одновременное совершение двух сделок. Первоначально заключается договор купли-продажи, например ценных бумаг, с покупкой ценных бумаг по рыночной цене. В то же время между теми сторонами заключается другой договор купли-продажи, в соответствии с которым ценные бумаги продаются лицу, продавшему их по первому договору купли-продажи,  исполнением обязательств к оговоренному сроку в будущем по условленной цене.

Целесообразность наслоения одной сделки на другую вызывала сомнения. В данных действиях усматривали или заключение двух договоров купли-продажи, или отношения займа под залог, или притворную сделку, прикрывающую отношения займа. Разная правовая квалификация репо и своп  вызывает различные правовые последствия, порой взаимоисключающие друг друга.

Сделки репо возникли как биржевые операция и известны с 19 века. По словам Г.Ф. Шершеневича "репорт является средством продлить биржевую спекуляцию, не оправдавшуюся  в ближайший срок, но в верности которой спекулирующий уверен".4 В противоположность репорту используется депорт, то есть продажа товара по рыночной цене с одновременной покупкой того же товара по установленной цене с исполнением к оговоренному сроку в будущем.

Вкратце рассмотренные выше срочные сделки принято относить к категории  алеаторных (рисковых) сделок, аргументируя это тем, что конкретный результат зависит от обстоятельств, повлиять на которые ни одна из сторон не может и слишком высока вероятность наступления неблагоприятных последствий для одной из сторон. В гражданском праве давно известна классификация возмездных договоров на меновые, в которых предоставляемое сторонами исполнение эквивалентно, и рисковые, в которых встречное исполнение обязательств сторон не носит соразмерного характера, а зависит от действия случайных обстоятельств.18 "Алеаторными,- писал О.С. Иоффе- называются договоры, которые, будучи возмездными, конструируются так, что объем встречного удовлетворения, причитающегося от одной из сторон, остается неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить. - и немного дальше - Если к алеаторным договорам подходить чисто с коммерческой точки зрения, то на первый план в них выступает известный элемент риска, принимаемого на себя каждой из сторон, так как вполне вероятно, что либо один либо другой контрагент  фактически получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим представленное."19 

Безусловно, при совершении срочной сделки присутствует элемент риска. Разрыв во времени между моментом совершения сделки и ее исполнением накладывает на каждую из сторон риск наступления  неблагоприятных последствий вследствие неблагоприятного изменения цен. Как правило, образуется разница между рыночной ценой и ценой по сделке, и одна из сторон понесет убытки, вызванные подобным изменением.

Возникает вопрос: что из себя представляет риск в срочных сделках, как повлияет на правовую квалификацию срочных сделок и, соответственно, на права и обязанности сторон по срочной сделке характер риска? Ответы только на поставленные вопросы конечно же не помогут полностью прояснить сущность срочных сделок и определить их место в системе обязательственного права. Делая акцент на оценке характера риска в срочных сделках, я преследую цель по разграничению   собственно рисковых сделок  (главным образом, это сделки по проведению игр и пари, так как именно в игре и пари риск является основным фактором, влияющим на условия сделки и на результат (в виде выигрыша или проигрыша) для каждой из сторон) и предпринимательских сделок, в которых стороны стремятся  снизить для себя возможный риск наступления неблагоприятных последствий при достижении намеченных результатов. В этой связи представляет интерес анализ игрового риска (гл. 58 "Проведение игр и пари" ГК РФ) и риск предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ).1

Категория риска в широком, не правовом значении, как определенна оценка  человеком окружающей его действительности, связана с допущением развития событий в том или ином направлении. Человек осознает возможность наступления неблагополучных или благоприятных последствий. Конкретные причины, которые ухудшают положение и приносят вред или улучшают положения могут быть самыми различными и сколь угодно многочисленными. Я воздержусь от попыток дать хотя бы краткий обзор данных причин, поскольку это неизбежно увело бы в сторону от ответов на поставленные вопросы.

Как юридическая категория риск пронизывает практически все общественные отношения, регулируемые правом. В ходе осуществления прав и исполнения обязанностей как в абсолютных, таки в относительных  правоотношениях возникают ситуации, когда необходимо установить лицо, на которое будут возложены имущественные потери. Например, собственник несет риск случайной гибели своего имущества (ст. 211 ГК РФ), должник несет риск последствий не предъявления требований к кредитору или к управомоченному им лицу о предоставлении доказательств принятия исполнения надлежащим лицом (ст. 312 ГК РФ). Факт того, что неблагоприятные последствия могут наступить осознается участниками гражданского оборота (то есть они рискуют), а право закрепляет основания наступления неблагоприятных последствий и указывает  порядок по распределению потерь                 

В предпринимательских сделках, то есть в сделках, совершаемых между специальными субъектами (это граждане, если они зарегистрированы в качестве предпринимателей в установленном порядке и юридические лица - коммерческие или с определенными оговорками некоммерческие организации) в коммерческих целях элемент риска играет важную роль. При использовании понятия предпринимательская сделка представляется необходимым  вкратце рассмотреть основания выделения предпринимательской сделки (договора) как особого вида договора.    

 Классификация сделок на предпринимательские (торговые) и непредпринимательские (гражданские) носит вспомогательный, дополнительный характер. Конечно же, между сторонами возникают гражданско-правовые отношения, регулируемые нормами гражданского права. Тем не менее, нельзя не учитывать специфику отношений, возникающих между предпринимателями, поскольку право связывает со статусом предпринимателя ряд правовых последствий. Это и различные основания ответственности (п.3 ст.401 ГК РФ), и частичное ограничение принципа свободы договора в публичном договоре (ст. 426 ГК РФ), и особенности при исполнении обязательств со множественностью лиц (п.2 ст. 322 ГК РФ) и при досрочном исполнении обязательств (ст. 315 ГК РФ) и др. Кроме того, в качестве поименованных договоров ГК выделяет договоры, отличительным признаком которых является то, что они заключаются только между предпринимателями и связаны с осуществлением предпринимательской деятельности. Это договор поставки (ст. 506 ГК РФ), контрактации (ст. 535 ГК РФ), финансовой аренды (лизинг) (ст. 665 ГК РФ) и другие.

Разграничение торговых и гражданских сделок проводится, по словам Г.Ф.Шершеневича, по объективному и субъективному критерию. Под объективно-торговыми понимались сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они "совершаются единично, лицами, вообще торговлею не занимающимися. Субъективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер  только тогда, когда они совершаются лицами, занимающимися торговлею как промыслом."1

Субъективного (или профессионального) критерия придерживается российский законодатель при выделении предпринимательских договоров в ГК РФ (поставка, лизинг и др.). По данному признаку, на мой взгляд, уместно отнести срочные сделки к разряду предпринимательских  и, соответственно, распространить на них правовой режим предпринимательских договоров, в частности, положения, относящиеся к риску.

Осуществление предпринимательской деятельности неразрывно связано с осознанием предпринимателем факта готовности к постоянному выбору  той или иной модели поведения с целью получения наибольшей прибыли и максимального снижения возможных издержек и убытков. Действуя самостоятельно, предприниматель вынужден соотносить свои действия с окружающей его действительностью. Совершая юридически значимые действия по использованию имущества, передаче товаров, выполнению работ или оказанию услуг, предприниматель стремится получить взамен как минимум имущественный эквивалент им предоставленного, как максимум (и это является основной его целью) - извлечь прибыль. Самостоятельность действий и невозможность определить в нужном для себя направлении развитие событий ставят предпринимателя перед угрозой наступления неблагоприятных последствий и вынуждают идти на риск.

 В широком смысле слова все действия предпринимателя носят рисковый характер, но, несмотря на свою значимую роль, риск, как осознанная возможность наступления неблагоприятных последствий, все же не связан напрямую со встречным исполнением в большинстве предпринимательских сделок, например, в поставке, поскольку объем встречного исполнения не ставится в зависимость от условий, относительно которых неизвестно, наступят они или нет. Речь идет не об обстоятельствах, специально оговариваемых сторонами (например, ненадлежащее качество) или предусмотренных в законе (как обстоятельства непреодолимой силы и т.д.) и служащих ориентиром для альтернативных действий при неполучении обусловленного встречного исполнения. Акцент делается на обстоятельства, наличие или отсутствие которых уже само по себе является единственным условием исполнения обязательства, и стороны осознают и исходят из того, что получение или неполучение выгод всецело зависит от непредвиденных и случайных обстоятельств и, рассчитывая на удачу, надеются, что, предоставив оговоренное исполнение, взамен получат намного больше, т.е. в последнем случае можно говорить о присутствии элементов игровой сделки.

      Различие рисков в предпринимательских сделках и сделках по проведению игр и пари проходит не по количественному, как может показаться, критерию: здесь риск больше, там меньше. Количественное измерение данной категории будет очень условным. Риск, на мой взгляд, отражает оценку фактических действий и готовность в них участвовать, и, таким образом, позволяет точнее продемонстрировать совершаемые вовне действия. Если рассматривать договоры через призму риска, то тем самым наглядней  определяется на что направлена воля сторон - или на обоюдное совершение равноценных действий, или, напротив, на получение несоразмерно большего исполнения и какие при этом возможны затруднения.

Поэтому риск, как мне представляется, не является самодостаточным и самостоятельным условием. Риск производен от отношений, возникающих между сторонами, точнее, он сопутствует им, т. к. стороны оценивают свои действия. Внимание к риску не должно отодвигать на второй план анализ особенностей юридической конструкции договоров и специфику предмета исполнения обязательств в обязательственном праве, а также учет отношений по поводу вещей в вещном праве. Разграничение предпринимательских и алеаторных сделок по критерию риска не совсем корректно, т.к. использование только данного критерия уводит от рассмотрения предмета исполнения обязательства, в котором заключена разница между сравниваемыми сделками.

Обязательное несение одной из сторон срочной сделки имущественных потерь и зависимость результата исполнения от наличия или отсутствия определенных условий, безусловно, придает некоторую рискованность отношениям, но только это, на мой взгляд, не может служить достаточным основанием для квалификации срочных сделок как игры или пари (более подробное сопоставление некоторых срочных и алеаторных сделок будет проведено несколько ниже).

 

II. Правовое регулирование срочных сделок в зарубежных государствах на примере Франции, Германии и Великотобритании.

 

Широкое и все возрастающее использование срочных сделок в деловой практике стран Западной Европы неразрывно связано с появлением и развитием бирж, так как сама организация деятельности биржи построена таким образом, что способствует совершению срочных сделок. Возникновение в 17 веке первых акционерных компаний и начало торговли их акциями в специально образованных для этого фондовых отделах придало новый импульс дальнейшему увеличению количества совершаемых срочных сделок с одновременным переходом к постоянным и обособленным формам организации торговли.

Первые действия по организации упорядоченного процесса совершения срочных сделок исходили от представителей делового мира и данные попытки можно описать как стихийные, порой непоследовательные и сопряженные с крайностями. В итоге последовательное следование принципу laisser faire laisser passer  привело к появлению спекуляции и преобладанию сиюмитного желания обогатится несмотря ни на что.

Реакция законодателя не заставила себя долго ждать и в странах с наиболее развитой экономикой на то время- Голландия и Великотобритания- вводятся ограничения и запреты на совершение срочных сделок, а в обществе формируется негативное отношение к бирже. С этого момента начинается очень длительная борьба двух течений за признание или нет срочных сделок.

Одна из самых первых попыток запретить совершение срочных сделок имела место в Голландии, где "законодатель, - по словам Г.Ф. Шершеневича, - указами 1610 1621гг. начал борьбу против биржевых сделок, которыми "лица, не имеющие ни одной акции и не участвующие в (Вест-Индийской) компании, стремились уронить их курс ниже номинальной цены, в убыток вдовам, сиротам и добросовестным акционерам". 20      

Аналогичное отношение к срочным сделкам складывалось и в Великотобритании, где после издания в 1697г. акта Вильгельма III,  установившего, что  "маклера и биржевые игроки входят между собой в стачки с целью поднять или понизить курс бумаг к известному сроку, смотря по тому, что выгодно для их корыстных частных интересов; что, таким образом, назначение и промысел маклеров совершенно извращаются в ущерб общественному кредиту, промышленности и торговле страны, - поэтому следует своевременно предупредить это зло, иначе, оно может кредит нации и поставить само правительство в опасное положение"21   были приняты  конкретные ограничительные меры, содержавшиеся в билле от 1734г., иначе называемый билль Бернарда. С принятием билля Бернарда вводился запрет на совершение сделок с премиями и сделок на разность с признанием их недействительными и наложением на сторон по этим сделкам штрафа в размере 500 ф. ст. При совершении простых сделок на срок продавец должен был обладать ценными бумагами на праве собственности в момент заключения договора, иначе он подвергался взысканию штрафа в размере 500 ф. ст. Если покупатель не оплачивал в оговоренный срок ценные бумаги, то продавец мог не передавать их покупателю и требовать взыскания убытков в виде разницы цен. Но закон не достиг устанавливаемых целей, судебная практика практически полностью парализовала его действие. "Предъявленные иски о возврате уплаченной премии оставлялись судом без удовлетворения на том основании, что договор уже исполненный сторонами и обязательство уже погашенное не порождает право на реституцию. Такой же взгляд высказывался и в судебных решениях по делам об обратном требовании уплаченной курсовой разницы, по сделкам на разность, уже сторонами исполненным."22  В простых сделках на срок при отсутствии у продавца в момент заключения договора ценных бумаг суды исходили из презумпции, что продавец действовал добросовестно (bona fide)  и в его намерения входило исполнить свои обязательства.23  

Если в Великотобритании, установленные для срочных сделок законодательные ограничения отпали с помощью судебной практики сравнительно быстро, то во Франции и в Германии признание срочных сделок законными осложнялось попеременно возникающими общественно- политическими кризисами. Революции и наполеоновские войны во Франции, длительная политическая раздробленность в Германии отрицательно сказывались на экономической жизни и отодвигали на второй план внимание к срочным сделкам.   

Во Франции после катастрофического по своим последствиям кризиса с бумажными ассигнациями Дж. Лоу государство обращает свой взор к биржам и предпринимает попытки по регулированию ее деятельности. В частности это касалось и порядка совершения срочных сделок. В п. 29 декрета от 24 сентября 1724г., утвержденного Государственным Советом, закреплялось, что "все обороты с кредитными бумагами и другими ценностями совершаются посредством биржевых маклеров, по сему лица, желающие купить или продать бумаги, должны внести деньги или бумаги, до биржи, на руки маклера, который обязан дать им в этом отчет в течении дня; маклерам запрещается принимать деньги и бумаги на самой бирже и совершать сделки в другой форме, кроме законом установленной..."24 Таким образом,  ни одна из сторон договора не могла совершить срочную сделку, не имея в наличии денежных средств или ценных бумаг. Принимаемые в последующим королевской властью законы придерживались раз установленных ограничений.25    Не изменила ситуации смена политического режима во Франции. Революционное правительство, наоборот, еще больше ограничило возможность совершения срочных сделок, запретив совершение срочных сделок не только с ценными бумагами, но и с товаром, если только стороны не имели их в наличии в момент совершения сделки, и ужесточило ответственность виновной стороны, предусмотрев уголовное наказание в виде тюремного заключения сроком на два года и конфискацией имущества.26

Проведение во Франции кодификации гражданского и торгового права с принятием Французского Гражданского Кодекса и Французского Торгового Кодекса не решило по существу проблему и фактически перенесло существовавшее до этого отношение к срочным сделкам на вновь принимаемые законы. Ни Гражданский, ни Торговый Кодекс не упоминали о срочных сделках. В ст. 1965 Французского Гражданского Кодекса содержались положения о запрете иска из игры и пари, но без специального отнесения биржевых срочных сделок к игре или пари.1 Единственный нормативный акт, прямо касавшийся срочных сделок это Французский Уголовный Кодекс (ст.ст. 419-422)2, запрещавший совершение срочных сделок, предмет которых государственные ценные бумаги, если продавец не обладал ценными бумагами в момент заключения договора. В трактовке  Французский Уголовный Кодекс такие сделки объявлялись пари на понижение или повышении курса, а их совершение влекло наказание в виде тюремного заключения или уплате крупного штрафа.3

Видимо под влиянием единственного законоположения французская судебная практика стала признавать все срочные сделки независимо от ее предмета игрой и пари, если стороны не имели товара или ценных бумаг в момент заключения договора, и подводила подобные сделки под ст. 1965  Французского Гражданского Кодекса, лишая соответственно заинтересованную сторону права на иск. Со временем  суды смягчили оценку  срочных сделок и если поначалу требование о предварительном депонировании (наличии) денежных средств было снято, а затем то же самое коснулось и ценных бумаг, то в дальнейшем при рассмотрении спора для суда первостепенное значение имела оценка намерений сторон. Если уже в момент совершения сделки в намерения сторон входило прекратить свои обязательства уплатой разницы цен, то такая сделка признавалась пари; если же соответствующие намерение возникло в момент исполнения договора, то сделка признавалась действительностью.4

Наконец в 1885г. принимается закон, закрепляющий, что "все срочные сделки, имеющие своим предметом ценные бумаги, публичные или иные, все поставки товаров признаются законными. Никто не может уклонится от исполнения обязанностей, вытекающих из означенных сделок, ссылкою на статью 1965 Code Civil хотя бы даже исполнение по сделкам закончилось платежом одной только разницы в ценах".28   

В отличие от Франции и Великотобритании Германия очень долго находилась в состоянии политической раздробленности. Многие княжества и герцогства Германской империи длительное время были фактически политически самостоятельными и мели свою правовую систему. Поэтому необходимость регулирования деятельности бирж и противодействие биржевой спекуляции не ощущалась так остро как во Франции или Великотобритании. Только после начала процесса по объединению Германии и проведению кодификации гражданского и торгового права отпали прежние ограничения и возникли экономические и юридические предпосылки увеличения роли биржи. Следует отметить, что и до объединения Германии в некоторых германских государствах (Пруссия, Саксония и др.) законодатель и судебная практика допускали совершение срочных сделок в случае, когда продавец не обладал на праве собственности товаром в момент заключения договора, и отказывали в судебной защите так называемых сделок на разность.2 

С принятием Германского Гражданского Уложения закреплялось правило, что "Если договор предмет, которого составляет поставка товара или ценных бумаг, заключается с тем, чтобы проигравшая сторона уплатила выигравшей разницу между условленной ценой и биржевой или рыночной ценой времени поставки, то такой договор рассматривается как игра. Это правило применятся и тогда, когда одна лишь сторона имела в виду уплатить только разность цен, но при том друга знала или должна была знать об этом намерении".3 Дуализм частного права в Германии и установленный в Германском Торговом Уложении специальный правовой режим деятельности предпринимателей привели к обособленному регулированию бирж и совершаемым на них сделкам.  В 1896г. в Германии принимается биржевой закон, устанавливающий правое положение биржи, ее участников и порядок совершения биржевых сделок. После внесения в 1908г. изменений в биржевой закон и изложения его в новой редакции устанавливались следующие условия действительности биржевой сделки: субъектами сделки должны быть предприниматели, внесенные в торговый реестр; объектом сделки должны быть товары или ценные бумаги, допущенные к обращению на бирже;  тип сделки должен быть установлен биржевым правлением. Если хотя бы одно из перечисленных условий отсутствует, то сделка хотя и лишалась биржевой силы, но не теряла при этом своего гражданско-правового значения. В отличие от "простой" гражданско-правовой сделки к биржевой сделки, совершенной с соблюдением всех требований, не допускалось применение возражения об игре по § 764  Германского Гражданского Уложения.1     

Как известно, дальнейшее развитие европейских государств было прервано вначале первой мировой войной, а затем второй мировой войной. Для преодоления серьезных экономических трудностей государства вводили протекционистские и валютные ограничения, устанавливали запрет на совершение биржевых срочных сделок. Высокая степень административного вмешательства в экономику не способствовала развитию биржевых торгов, а прямой запрет на совершение биржевых срочных сделок  в Германии, Франции и Великотобритании практически свел на нет всю биржевую торговлю.  Лишь с начала 60-х годов 20 века можно констатировать обратный процесс. Постепенное снятие  ограничений и запретов привело к формированию нынешней системы организации деятельности биржевой торговли и появлению фьючерсных и опционных бирж.  Данный процесс начался в США и получил развитие практически во всех развитых странах, в  том числе в Германии, Франции и Великотобритании.2