III. Срочные сделки в отечественном гражданском праве.

 

1. Правовое регулирование срочных сделок в Российской империи.

 

Предваряя рассмотрение срочных сделок в законодательстве Российской империи, в доктрине гражданского права и в судебной практике, представляется необходимым дать краткий обзор действовавшего на тот момент законодательства и проследить его развитие. Расширение территории и распространение подданства на новые народы, как правило, с уже устоявшимся бытом, придавало своеобразие правовой системе Российской империи. Наряду со Сводом законов, действовавших на большей части государства, в Финляндии, Польше, Остзейских губерниях и некоторых других местностях существовали свои правовые системы, находившиеся на различных ступенях развития и в основе которых лежали отличные от российских источники. Свод законов Российской империи, вступивший в  действие с 1 января  1833 г., состоял из 15  томов и, в отличие от Полного собрания законов, инкорпорировавшего все правовые акты от Соборного Уложения царя Алексея Михайловича до указов Николая I, включал в себя только  действовавшие нормы права. Гражданское законодательство содержалось в  ч.1 т. X Cвода законов и строилось по институционной системе, включая 4 книги: "О правах и обязанностях семейственных" (ст.ст. 1-382), "О порядке приобретения и укрепления прав на имущество вообще" (ст.ст. 383 -933), "О порядке приобретения и укрепления прав на имущество в особенности" (ст.ст. 934-1527), "О обязательствах по договорам" (ст.ст. 1528-2334). Помимо ч.1 т. X Свода законов, нормы гражданского права закреплялись также в иных разделах  Свода законов, из которых особый интерес с учетом целей настоящей работы имеет ч.2 т. X и ч.2 т.XI Свода законов (это Уставы кредитный, о векселях и торговый)29.

Как уже отмечалось выше, характерной чертой отдельных территорий России являлось наличие самостоятельной правовой системы, основывавшейся на собственных источниках. На территории Польши гражданские правоотношения регулировались Гражданским уложением Царства Польского, утвержденным 1 июня 1825 г. и представлявшим собой незначительную переработку (в основном в области семейного права) Французского гражданского кодекса. В прибалтийских губерниях действовал Свод гражданских узаконений губерний Прибалтийских, вступивший в силу с 1 июля 1865 г. После присоединения к России Финляндии было подтверждено действие Шведского Уложения от 1736 г30.    

Ни в Своде законов гражданских (ч.1 т.X), ни в Уставе торговом не содержалось норм, специально посвященных правовой регламентации срочных сделок. Только единичные статьи весьма поверхностно и отрывочно касаются некоторых моментов. С 1837 г. в Свод законов гражданских введена ст. 2167, в которой определялся порядок распоряжения акциями и "предварительными записками в срочных взносах". Устанавливались два ограничения на совершение операций с акциями и одно из них касалось срочных сделок. "Всякое условие между честными лицами как на бирже, так и вне оной, о покупке и продаже акций или расписок не за наличные деньги, а с поставкой к известному сроку по известной цене, решительно воспрещаются с тем, чтобы таковые, если будут предъявлены к суду, считать недействительными, а обличенных в подобных сделках подвергать наказаниям, за азартные игры установленным; маклеров же и нотариусов, которые отважатся совершать сего рода условия, отрешать от должностей" (п.2 ст. 2167 ч.1 т.X Свода законов)31. По словам Г.Ф. Шершеневича, принятие ст.2167 связано с желанием законодателя "устранить влияние биржи на судьбу акционерных предприятий"32 и последовало после принятия Положения об акционерных компаниях 1836 г.

Запрещая совершение сделок на срок, п.2 ст.2167 ограничивал сферу своего применения только акциями и предварительными расписками. Кроме того, не проводилось разграничения между различными срочными сделками. Независимо от намерений сторон произвести реальное исполнение или уплатить только разницу, несовпадение момента совершения и исполнения сделки лишало такое соглашение правовой защиты с признанием его недействительным.

На практике совершение срочных сделок не ограничивалось одними акциями. Сделки совершались в отношении иных ценных бумаг, а также некоторых широко торгуемых товаров, например, зерна. Судебная практика исходила из расширительного толкования, подводя под действие п.2 ст. 2167 все сделки на разность, независимо от того, что являлось предметом сделки - акции, иные ценные бумаги или товары. В то же время сделки, заканчивавшиеся реальным исполнением, признавались судебной практикой33.

В 1893 г., после внесения изменений в ст.2167 ч.1 т.X Свода законов и исключения п.2 данной статьи, законодательный запрет на совершение срочных сделок был снят. Взамен рассмотренного выше ограничения законодатель установил новое, касавшееся срочных сделок с золотой валютой, векселями и иными ценностями в золотой валюте. "Запрещаются сделки по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, написанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, условленным  сторонами и действительным на какой-либо назначенный ими срок, а также сделки по покупке и продаже золотой валюты и упомянутых ценностей, известные под названием сделок с премиями, стеллажей или сделок с правом дотребования или кратных" (ст.14011 ч.1 т. X Свода законов)34. В качестве основной причины установления нового запрета указывается на желание Правительства обезопасить от спекуляций введенный в обращение золотой рубль35.

Устойчивое стремление законодателя разграничивать срочные сделки не по характеру взаимоотношений, а по предмету сделки, ограничив вначале оборот акций и затем ценностей, выраженных в золотой валюте, не способствовало единообразному подходу в доктрине и судебной практике. Если в судебной практике почти единодушно отвергалась возможность совершения некоторых срочных сделок (в основном сделок на разность), то в доктрине можно наблюдать широкий круг мнений.

Появление срочных сделок в России, видимо, связано с заимствованиями из западноевропейского торгового оборота. Так же, как и в странах Западной Европы, срочные сделки совершались преимущественно на бирже и являлись неотъемлемой частью прежде всего биржевой торговли. Совершенствование российского законодательства о биржах и акционерных компаниях содействовало улучшению организации деятельности бирж, и, соответственно, возрастанию количества срочных сделок. Но вслед за этим неизбежно пришлось столкнуться с неразрешенной к тому времени за рубежом проблемой определения правовой природы срочных сделок. Использование срочных сделок поставило перед российскими законодателями и учеными задачу правовой квалификации новых отношений. Законодатель хотя и половинчато, но последовательно исключал из гражданского оборота ряд срочных сделок. В научном кругу, напротив, мнения диаметрально расходились.

В монографиях и учебных курсах, посвященных торговому праву и затрагивавших  биржевые операции, срочные сделки излагались в следующей классификации. Выделялись кассовые сделки (сделки на наличность), по своей юридической природе являвшиеся договорами купли-продажи, и собственно срочные сделки, охватывавшие договоры с реальным исполнением обязательств к определенной дате в будущем (договор поставки), сделки на разность, различные модификации сделок с премией и пролонгационные  сделки.

Немедленность исполнения в кассовой сделке не должна восприниматься буквально. Заключение договора купли-продажи на бирже не предполагало одновременного с этим исполнения обязательств по передаче товара и денежных средств. Исполнение сторонами своих обязательств происходило за пределами биржи и каждой их них предоставлялся для исполнения строго определенный срок,  как  правило, не превышавший пяти дней36. В литературе подвергалось критике основание подразделения сделок на кассовые и срочные по моменту исполнения. Указывалось, что в кассовой сделке не происходило обоюдного и реального исполнения, например, покупатель не выплачивал сразу всю денежную сумму, а только часть на условиях отсрочки или рассрочки платежа, также мог быть выписан вексель и оформлены заемные отношения. Соответственно, срок исполнения отодвигался, что сближало кассовую сделку со сделкой на срок37.  Вместо этого предлагалось проводить различие между сделкой на наличность и сделкой на срок по обязательности для сторон условия о сроке и возможности самостоятельно определять его продолжительность. В сделках на наличность срок исполнения устанавливался биржевыми правилами и не подлежал произвольному сокращению или увеличению. В сделках на срок сторонам предоставлялась большая самостоятельность при выборе срока исполнения своих обязательств, но, опять же, с учетом биржевых правил38.

В отличие от кассовой, в срочной сделке стороны самостоятельно определяли момент исполнения. В литературе срочные сделки подразделялись по способу заключения на твердые и условные или сделки с премией. Отдельно выделялись сделки на разность и пролонгационные сделки (репорт)39. Каждая из срочных сделок рассматривалась исключительно как биржевая и при их исследовании во внимание принималась спекулятивная составляющая, освещению которой уделяли значительное внимание.

К числу твердых срочных сделок относили сделку, при совершении которой стороны имели первоначальной целью куплю-продажу с исполнением обязательства к определенному сроку в будущем. Спекулятивное начало данной сделке придавало  то обстоятельство, что сделка должна была исполняться по цене, существовавшей в момент заключения договора. На практике это означало наличие разницы между ценой исполнения и сложившейся к этому времени рыночной ценой, что влекло для одной из сторон прибыль или убытки. Спекулятивный элемент и рисковый характер вызывали, по наблюдениям современников, настороженное и предубежденное отношение в обществе к этому виду срочных сделок.

Если позиция юристов конца XIX в. базируется на формально-юридическом подходе: ничто не мешает сторонам самостоятельно определять срок исполнения обязательств и данный момент не меняет существо договора купли-продажи, то в противоположность этому высказывалось мнение о игровой природе отношений сторон в случае исполнения обязательств в будущем, а не в момент заключения договора. Последняя точка зрения традиционна; являясь подчас слепой и инстинктивной реакцией на махинации в XVII и XVIII в.в. с акциями первых акционерных компаний, с тюльпанами в Голландии и с бумажными ассигнациями Дж. Лоу во Франции,  оказала влияние на законодателя, вызывая повсеместный запрет срочных сделок. Практически весь XIX в. в странах Западной Европы заключаемые на бирже договоры купли-продажи с исполнением в будущем лишались судебной защиты как относящиеся к азартным играм. Для признания срочной сделки законной требовалось, чтобы продавец обладал правом собственности на отчуждаемый товар в момент заключения договора купли-продажи. При несоблюдении этого условия действия сторон признавались игрой.

      В обоснование права сторон совершать срочные сделки  и отсутствия элементов игры приводили аргументы экономического и юридического порядка40.

Аргументы экономического характера сводились к указанию на высокую роль бирж в осуществлении торговли, на позитивное влияние спекуляции при проведении биржевой торговли и на изменчивость рыночной конъюнктуры.

      В целях настоящей работы представляют интерес юридические доводы. По мнению проф. Кр.Малышева, игровые и срочные сделки отличаются по роли и значению риска в каждой из них. "От азартной игры следует отличать целый ряд таких рискованных договоров, в коих риск составляет не главную цель сделки, а  только побочное обстоятельство, которое может влечь за собой выгоды или убытки для контрагентов. В этом последнем смысле каждая спекулятивная покупка товара с целью перепродажи будет сделкою рискованною, равно как и каждый страховой договор. И поставка бумаг на срок может иметь своей  целью действительный сбыт и приобретение бумаг, так что риск контрагентов по случаю повышения или понижения курса будет лишь побочным обстоятельством. Во всех таких случаях её можно называть рискованною сделкою, но не азартною игрою"41. Кроме того, он отмечал, что в игре результат деятельности зависит от умения и способностей сторон, в срочной сделке стороны не могут оказать влияния на курсовую разницу.

      На взгляд проф. Г.Ф.Шершеневича, "по своей юридической природе срочные сделки представляют собой то, что в гражданском праве носит наименование договора поставки"42. Такой же точки зрения придерживался проф. А.Г. Гусаков43.

      В зависимости от условий передачи товара, твердые срочные сделки подразделялись на сделки с исполнением к определенному сроку, на сделки с ежедневной передачей товара покупателю до определенного срока и на сделки с передачей товара по извещению покупателя44.

      Опираясь на указанные источники, приходится констатировать, что в работах, затрагивающих  вопросы юридической природы срочных сделок и их отличия от игры, основное внимание уделено экономической стороне - это уже цитированные работы В.Судейкина, М.С. Студентского, Н. Нисселовича, и тщательного, именно юридического сопоставления срочной сделки и игры мне обнаружить не удалось. Например, присяжный поверенный М.С. Студентский отмечал, что "главный отличительный признак сделок на срок, как спекуляции, от игры заключается в характере полезности первых, и в безусловной бесполезности и даже вредности другой"45, и чуть дальше, повторяя точку зрения Кр.Малышева, пишет о различной роли рисков в каждой из сделок.

      Правовая квалификация срочной сделки, заканчивающейся реальным исполнением, не представляла больших трудностей. Консенсуальный договор поставки позволял сторонам исполнить свои обязательства в будущем, и периодическая конструкция купли-продажи в данном случае, видимо, не вызывала серьезных нареканий. Сложности возникали при сопоставлении игровой сделки и срочной сделки, заканчивавшейся не реальным исполнением, а уплатой разницы.

В последнем случае имела место сделка на разность. Основные усилия направлялись на выявление критерия, позволяющего провести грань между сделкой на разность и сделкой на срок, изначально совершаемой с намерением реально исполнить обязательство, но в итоге исполняемой уплатой разницы. Г.Ф. Шершеневич писал по этому поводу, что "весьма трудно уловить признаки, отличающие реальную сделку от чистой сделки на разность"46. В качестве отличительного признака сделок на разность указывали на намерение сторон уже в момент совершения сделки исполнить её  уплатой разницы цен47.

В отличие от практически единодушного признания легальности сделки на срок, заканчивавшейся реальным исполнением, юридическая природа сделки на разность вызывала в науке бурные дискуссии.

Одним из первых в российской цивилистике о сделках на разность писал Д.И.Мейер. Констатируя, что данные сделки широко распространены и признавая, что "чрезвычайно трудно, а иногда даже невозможно отличить сделку, имеющую в виду одну разность курса от сделки серьезной, имеющей целью действительную поставку имущества"48, он отрицательно относился к их существованию и в эмоциональной форме высказывал свое к ним отношение.

Сделки на разность объявлялись фиктивными и подводились под понятие игры или пари. Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что в случае неисполнения срочной сделки по поставке товаров одно из альтернативных прав управомоченной стороны составляло право потребовать с должника уплаты только разницы цен. Кроме того, срочные сделки, совершаемые с намерением их реально исполнить, могли быть прекращены как продавцом, так и покупателем путем обратной покупки или продажи с проведением затем зачета взаимных требований и уплатой разницы одной из сторон. Сделки на разность исключительно с намерением  её получить, по наблюдениям современников, совершались редко, Автор не располагает данными об особенностях механизма биржевой торговли в XIX в. (существовали или нет депозитарные и расчетные палаты, происходила ли стандартизация условий договоров, разрабатывались ли единообразные для всех участников правила, и т.д.), поэтому воздержусь от каких-либо выводов о наличии условий, благоприятствующих не реальному исполнению, а уплате разницы цен.

При сравнении сделок на разность с игровыми сделками преобладало мнение, что в основе сделок на разность лежит пари49. Своеобразную позицию занимал Кр.Малышев, доказывавший, что сделка на разность не является пари, т.к. "в пари дело идет об убеждениях, на чьей стороне правда, тот выигрывает; в сделках о курсовой разнице убеждения контрагентов обыкновенно не высказываются и существо сделки нимало не изменилось бы, если бы кто, продавая бумаги на срок, высказал другому контрагенту свои убеждения в том, что курс на них должен повыситься"50. Сделки на разность, по мнению Малышева, являются формой азартных договоров, но что понимать под азартностью, он не пишет51. В учебниках и курсах по торговому праву Г.Ф. Шершеневича, П. Цитовича, А.Г. Гусакова вопрос о юридической природе сделок на разность оставлен  без внимания52. Впрочем, Г.Ф. Шершеневич в более поздних трудах высказывается  определеннее, считая сделку на разность пари, "которое выигрывает тот, кто лучше осведомлен насчет положения рынка и обстоятельств, способных оказать на него влияние"53.

      Наиболее подробно сделки на разность рассматриваются Радловым в одноименной статье, и его мнение звучит диссонансом в хоре сторонников признания сделки на разность в качестве пари. Радлов указывал, что совершаемые на бирже сделки на срок почти все заканчиваются уплатой разницы и, таким образом, являются сделками на разность, несмотря на первоначальные намерения сторон54. Сделки на разность являются, по мнению Радлова, "куплей-продажей ценностей, или, так как обозначенные понятием ценности и цены генетически не различны - меной ценностей"55. В отличие от игры, в сделках на разность изменение рыночных или биржевых цен не зависит от деятельности сторон сделки. Игра предполагает непрерывную деятельность человека, заранее определенную ставку, которая может быть произвольно уменьшена или увеличена. В отличие от пари, "в сделках на разность вовсе нет противоположных утверждений, и разность не устанавливается по соглашению, как ставка в пари, а по величине своей является результатом конъюнктуры"56.

      В противоположность твердым срочным сделкам (с намерением сторон полностью реально её исполнить), в сделках с премией стороны выговаривали для себя условие исполнить обязательство или отказаться от исполнения путем уплаты денежной суммы. Появление сделок с премией связано со стремлением лиц, торгующих на бирже, ограничить себя от потерь вследствие непредвиденных резких колебаний рыночных цен и гарантировать себе получение прогнозируемых доходов при формировании благоприятной конъюнктуры.

      Сделки с премией определялись как "срочная сделка, которая предоставляет одному контрагенту за твердо определенное вознаграждение, называемое премией, право выбора одного из нескольких намеченных действий или право выбора между исполнением договора и отступлением от него"57. Практически схожие определения у М.С.Студентского, Н. Нисселовича58.  Компенсационный характер и снижение риска для плательщика премии наводило некоторых исследователей на мысль о страховой природе сделки на премию. Например, Кр. Малышев полагал, что сделка с премией - это вид страхования59. Аналогичного мнения придерживался М.С. Студентский, отождествлявший сделки с премией со страховыми сделками.  Основанием для подобных выводов являлось совпадение сделок с премией со страховыми по общей экономической цели: снижение и переложение риска. Впрочем, мнение о страховой природе сделок с премией не получило широкого распространения. В литературе отмечалась схожесть данных отношений с экономической стороны, но подобное признание не влияло на правовую квалификацию сделок с премией.

      Неоднозначно решался вопрос о юридической природе выплачиваемой премии: является ли она задатком, отступным, вознаграждением за право выбора или неустойкой; заключался ли между сторонами один или два договора и связывалось ли их действие с наступлением неизвестного условия.  Совокупность отмеченных выше обстоятельств заставляла говорить о спорной юридической природе сделок с премией. По словам Г.Ф.Шершеневича, проблема заключалась в том, что не все премии могли быть подведены под один тип. Правовая квалификация премии менялась в зависимости от особенностей исполнения договора.

      О сравнении премии с задатком осторожно высказывался М.С.Студентский. Он писал о наличии "как бы условия о задатке"60, но без обоснования своей позиции. Преобладала точка зрения, в основу которой положено отождествление премии или с вознаграждением за право выбора или с отступным, в зависимости от того, как осуществлялось исполнение. Если плательщику премии предоставлялось право выбрать тот или иной способ исполнения (купить или продать товар, увеличить или уменьшить количество товаров), определять время исполнения, то премия носила характер вознаграждения за право выбора61. При объяснении права плательщика премии отказаться от исполнения мнения расходились. На взгляд Г.Ф.Шершеневича, "когда соглашение дает право одной стороне отступить от исполнения, оставив в руках контрагента премию, можно видеть в нем штрафную неустойку"62. А.Г. Гусаков придерживался иной точки зрения, признавая право плательщика премии отказаться от исполнения в одностороннем порядке отступным63. В.Судейкин не проводил такого рода разграничения и во всех случаях указывал на наличие отступного64.   

      Вопросы о структуре правовых связей (заключался один или два договора) и об условном характере сделки с премией затрагивались не столь часто и при рассмотрении сделок с премией, как правило, опускались. Лишь в работе Н.Нисселовича содержится утверждение о заключении одного, а не двух договоров. "Всякая сделка с премией есть договор,  в котором один из контрагентов "А" обещает другому "Б" определенную сумму денег, называемую премией, за то, что последний "Б" предоставляет "А" право выбора относительно исполнения или неисполнения "другого побочного договора"65 (курсив мой- А.С.). Говоря о первом договоре - сделке с премией, на взгляд Н.Нисселовича, некорректно считать ее совершаемой под условием. Под условием заключается второй (побочный) договор.

      На выбор плательщиком премии конкретного решения о покупке, продаже или отказе от договора влияла сложившаяся рыночная цена. Именно это обстоятельство предопределяло поведение плательщика премии и наводило исследователей на мысль об условном характере сделки с премией. Например, А.Г. Гусаков определял условие в сделке с премией как потестативное (то есть наступление которого зависело от действий человека) и отменительное (так как с наступлением этого условия права и обязанности прекращались или путем исполнения или путем отступного).

      Право выбора плательщика премии требовать определенного поведения от получателя премии могло принадлежать  покупателю (то есть лицу, имевшему право потребовать продать ему товар), и премия тогда именовалась предварительной, или продавцу (лицу, имевшему право потребовать купить у него товар), и премия в этом случае обозначалась термином "обратная". В биржевой практике встречались различные виды сделок с премией, являвшиеся

модификацией простой сделки с премией66:

1. В простой сделке с премией плательщику премии предоставлялось право потребовать от получателя премии в оговоренный срок продать или купить товар или же отказаться от исполнения договора;

2. В двойной сделке с премией участвуют три контрагента, один из которых (плательщик премии) заключает в отдельности с каждым из других самостоятельные договоры, в соответствии с которыми он приобретает право потребовать или продать ему, или купить у него товар, или отказаться от исполнения;

3. В сделке на "дачу и принятие" (стеллаж) плательщику премии предоставляется право выбора из двух действий:  продать или купить товар, но отказаться от исполнения он не может. В отличие от двойной сделки с премией получатель премии - одно лицо;

4. В случае предоставления плательщику премии в сделке "стеллаж" права отказаться от исполнения договора, такая сделка с премией именовалась обоюдоострой сделкой с премией;

5. Краткая сделка с премией образовывалась из комбинации твердой срочной сделки и простой срочной сделки, в соответствии с которой плательщик премии продавал или покупал строго определенное количество товара к оговоренному сроку и сверх того получал право потребовать купить или продать дополнительное количество товара в кратком отношении;  

6. В сделке по востребованию плательщик премии приобретал право потребовать купить или продать товар в любой момент до оговоренного срока с предупреждением об этом за несколько дней.

      К числу срочных сделок также относились пролонгационные сделки (репорт и депорт). Под понятием репорт понималась биржевая операция, складывающаяся из двух этапов. Первоначально одно лицо покупает товар по кассовой сделке, а затем это же лицо одновременно совершает твердую срочную сделку и продает своему контрагенту по кассовой сделке тот же самый товар к определенному сроку в будущем по более высокой цене. Лицо, которое покупает товар в кассовой сделке и продает в твердой срочной сделке именуется репортером. Разница в ценах составляет вознаграждение репортера и ее размер устанавливается соглашением сторон. Таким образом, в репорте одновременно заключается два договора купли-продажи с различными моментами исполнения и в каждом из договоров стороны попеременно выступают в роли продавца и покупателя.

      Объяснение юридической природы репорта вызвало ряд затруднений, основное из которых заключалось в том, что в произвольно устанавливаемом соглашением сторон размере вознаграждения репортера усматривали процент за пользование денежными средствами, что придавало сходство с отношениями займа под залог товара. Соответственно, мнения о юридической природе репорта разделились. Ряд авторов (М.С.Студентский, В.Судейкин и другие) видели в репорте договор займа под залог товара67, прикрываемый договорами купли-продажи. В противоположность им Г.Ф.Шершеневич, А.Г.Гусаков, П.Цитович и другие квалифицировали репорт как совокупность двух договоров купли-продажи, заключаемых одновременно, но с различными сроками исполнения.2 В зависимости от того или иного определения юридической природы репорта по-разному решались вопросы о риске случайной гибели и об осуществлении правомочий по пользованию и распоряжению товаром.

      В отличие от репорта, в депорте очередность действий по покупке и продаже меняется. В кассовой сделке товар продается, а в твердой срочной сделке покупается.

      Неоднозначное отношение в обществе к срочным сделкам, возможность проведения спекуляций с ними, неполнота законодательного регулирования - всё это не способствовало формированию единообразной правоприменительной практики. Судам приходилось давать ответы на вопросы, не разрешенные законодателем и наукой. Не всегда решения высших судебных инстанций отличались последовательностью, но стремление найти ориентиры, позволяющие определять срочные сделки и разграничивать их между собой, присутствовало всегда. В этом плане показательно дело по иску Петрокино к Герцбергу об исполнении последним своих обязательств по срочной сделке. Данное дело в порядке обжалования рассматривалось Общим собранием 4-го, 5-го и Межевого департаментов Правительствующего Сената. В решении Сената от 28.11.1875 г. обосновывалась незаконность всех срочных сделок  как противоречащих  ст.1529 ч.1 т.X Свода законов, поскольку они являлись формой азартной игры и доказывалась общественная вредность подобных сделок. Путем расширительного толкования Сенат распространил действие ст.2167 ч.1 т.X Свода законов на договоры, предметом которых являлись процентные бумаги. На отрицательное отношение Сената к срочным сделкам во многом влияло то, что в них усматривались сделки на разность и биржевая игра. В завершение Сенат определил, что "условия о продаже на срок процентных бумаг не на наличные деньги должны быть причислены к числу условий, имеющих в своей основе цель, законом запрещенную, а посему не пользующихся  покровительством закона"68.

      В решениях  Сената № 2117 от 19.11.1874 г. по делу Гундегера к Мангольду и № 2215 от 03.12.1874 г. по делу Гундегера к Кунц, Мангольду и Лихачеву подтверждалась неправомерность срочных сделок с акциями  как противоречащих ст.2167 ч.I т.X Свода законов69.

      Со временем категоричное неприятие и лишение срочных сделок правовой защиты прошло и Сенат стал допускать защиту  требований, вытекающих из срочных сделок. В ряде дел Сенат допускал взыскание одной только разницы цен, квалифицируя её в качестве убытков, возникших в результате неисполнения твердой срочной сделки одной из сторон. Например, в решении Сената № 687 от 19.05.1880 г. по делу торгового дома "И.Е. Гинцбург" с Р.Кохом отношения сторон квалифицировались как договор поставки иностранных тратт с исполнением к оговоренному сроку в будущем. Доводы Р.Коха об отсутствии в законодательстве договоров, опосредовавших бы возникшие отношения и о наличии между сторонами недействительной сделки на разность во внимание приняты не были. Ссылка на ст.2167 признавалась необоснованной. Сенат определил оставить в силе решение коммерческого суда о взыскании с Р.Коха убытков в виде разницы цен70.

      Аналогичные выводы содержатся в решении Сената № 2001 от 3.12.1887 г., № 207 от 4.02.1893 г., № 792 от 11.09.1897 г.71. В решении № 207 от 4.02.1893 г. Сенат определял, что "отличительный признак сделки на разность заключается в том, что контрагенты при самом ее заключении вовсе не имеют в виду действительного исполнения путем обмена  служащих предметом их сделки ценностей, а исключительно денежный расчет в установленный срок в разности цены предмета договора биржевой и условленной"72. Операции репо в решениях Сената квалифицировались как совокупность двух договоров купли-продажи, а не отношения займа (например, в определении Сената № 1198 от 01.06.1906 г. по делу Парижского международного банка к Сувчинскому73).

      Исследование дореволюционного отечественного права было бы неполным без рассмотрения положений проекта Гражданского Уложения, и прежде всего - книги 5 "Обязательственное право". Проект Гражданского Уложения - одна из первых попыток кодификации гражданского законодательства России. Построенный по пандектной системе, он содержал детально проработанные институты гражданского права и являлся крупнейшим достижением отечественной цивилистики. Несмотря на то, что проект Гражданского Уложения не был принят и не получил силу закона, содержавшиеся в нем положения оказали влияние на проводимые в последующем кодификации гражданского законодательства.

      В проекте Гражданского Уложения не закреплялось каких-либо особых правил для кассовых сделок и твердых срочных сделок. Условие о сроке не видоизменяло кардинально юридическую природу договора купли-продажи, а специально оговаривать те или иные особенности не имело смысла хотя бы уже из соображений законодательной техники.

      Вместе с этим законодатель разграничивал собственно срочные сделки с намерением реально исполнить и сделки на разность, относя последние к категории игр и пари в главе 22 "Игры и пари" книги 5 проекта Гражданского Уложения.

Небольшая по объему, глава 22 включала в себя всего 4 статьи (ст. 1000-1003), две из которых касались сделок на разность (ст.1001 и1002). В качестве ключевого признака сделки на разность указывалось намерение сторон совершить сделку не с целью действительного исполнения обязательств по договору купли-продажи, а с целью уплатить одной из сторон разницу цен между рыночной и условленной. В комментарии к ст.1001и1002 сделки на разность признавались "бесполезными и вредными"74.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Срочные сделки в гражданском праве РФ.

2.1. Краткий обзор нормативных актов, регламентирующих срочные сделки.

 

Исследование правовой природы срочных сделок и определение их места в системе гражданского права РФ немыслимо без анализа нормативных актов, регулирующих те или иные срочные сделки. Изучение действующего законодательства (законодательства в широком смысле слова) преследует цель проанализировать, какой смысл вкладывает законодатель в каждую из срочных сделок, и очертить примерный круг нормативных актов, затрагивающих данные отношения. Степень проработанности права и его адекватность сложившимся отношениям напрямую зависят от уровня понимания регулируемых отношений в доктрине и практике. Срочные сделки в этом плане не исключение.

Внедрение рыночных отношений способствовало появлению срочных сделок в предпринимательской деятельности, и законодателю вслед за этим приходилось реагировать и высказывать свое отношение к ним. Термины фьючерс, форвард, опцион, репо и своп прочно вошли в лексикон законодателя и используются  как в законодательных актах(например, в подп.12 п.2 ст.149 Налогового Кодекса РФ), так и в многочисленных подзаконных актах. Каждая из срочных сделок часто упоминается в подзаконных актах, в основном административно-правового характера. Это прежде всего акты Правительства РФ, ФКЦБ РФ, ЦБ РФ, МНС РФ и других ведомств по вопросам лицензирования, налогового и валютного права, контроля за соблюдением законодательства в сфере рынка ценных бумаг, статистического учета75. Но уже при поверхностном просмотре внушительного массива нормативных актов, регулирующих срочные сделки, сразу же можно отметить фрагментарность и отрывочность регулирования, а также некоторую неопределенность при квалификации отношений. Лишь в единичных нормативных актах вместо отрывочного упоминания содержатся положения, определяющие, что понимать под той или иной срочной сделкой и регулирующие порядок совершения срочных сделок.

Прежде, чем перейти к их рассмотрению, нельзя не сказать о Гражданском Кодексе РФ - основополагающем акте в сфере частного права, устанавливающем как базовые принципы гражданского права, так и детально регулирующем вещно- и обязательственно-правовые институты. Анализ каждой из срочных сделок невозможен в отрыве от норм ГК РФ. При изучении нормативных актов, регулирующих срочные сделки, необходимо учитывать их соответствие положениям ГК РФ.

В данном разделе работы я не стремлюсь всесторонне проанализировать определения, содержащиеся в тех или иных нормативных актах. Об этом немного позже. На настоящем этапе основная задача - очертить круг нормативных актов независимо от отраслевой принадлежности и проследить все случаи использования срочных сделок в законодательстве. Понятия фьючерс, форвард, опцион впервые были упомянуты в Законе РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" от 20.02.1992 г. В ст.8 ("Виды биржевых сделок") данного закона определялось, что понимать под форвардом, фьючерсом и опционом. С этого момента можно говорить о закреплении в российском законодательстве нового института и появлении устойчивого интереса к срочным сделкам76. Сфера действия закона "О товарных биржах и биржевой торговле" ограничивалась только товарными биржами, на фондовые и валютные биржи положения закона не распространялись.

Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг РФ и Центральный Банк РФ в пределах своей компетенции также принимают нормативные акты, регулирующие срочные сделки.

В постановлении ФКЦБ РФ от 14 августа 1998 г. "Об утверждении Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг" (с изм. и доп. от 16 октября 1998 г.) устанавливается порядок совершения срочных сделок и определяется понятие фьючерсной и опционной сделки77. В другом постановлении в гражданский оборот вводится новая ценная бумага - опционное свидетельство78.

В ряде нормативных актов ЦБ РФ  предусмотрен порядок совершения коммерческими банками операций с такими срочными сделками как фьючерс, расчетный форвард79, опцион, репо и своп. Помимо того, в некоторых нормативных актах иногда встречается выражение "производная ценная бумага", как общее для фьючерсов и опционов.2 Впервые термин производная ценная бумага был указан в постановлении Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78 "Об утверждении Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР".3 Под производной ценной бумагой предлагалось понимать  любые ценные бумаги, удостоверяющие право их владельца на покупку или продажу акций и облигаций. Хотя данный нормативный акт признан утратившим силу,4 отдельные упоминания термина производной ценной бумаги встречаются до сих пор.5     

  

 

 

 

 

 

2.2. Правовая природа срочных сделок.

 

Трудности и сложности, связанные с определением каждой из срочных сделок, или отсутствие всяких затруднений вследствие того, что такие попытки не предпринимаются, возникают как неизбежный результат недостаточной проработанности категории срочных сделок. Пожалуй, редко какая категория вызывала столько взаимоисключающих суждений. Ратование за безусловное признание в законодательстве и доказывание экономической пользы сменяется отрицанием существования срочных сделок. Вместе с тем, в юридической литературе оценка и анализ характера срочных сделок не получили  достаточного освещения. Монографические работы по данной тематике - большая редкость. Кроме кандидатских диссертаций Н.Б.Шеленковой "Правовая природа биржевых опционных операций" 1994 г. и Т.В.Сойфер "Сделки в биржевой торговле" 1996 г. ничего больше нет. Отдельные статьи и публикации, несмотря на высокий уровень проработанности авторами некоторых аспектов срочных сделок, не в состоянии дать комплексное представление.

Исследование правовой природы каждой из срочных сделок предполагается начать с анализа общественных отношений и их отраслевой принадлежности, затем рассмотреть  основные элементы возникающего правоотношения и затронуть факультативные положения, придающие специфику каждой из срочных сделок.

Правовое регулирование общественных отношений может выстраиваться на основе различных принципов и с использованием различных методов воздействия на субъектов. Отличительной особенностью самостоятельного правового регулирования какой-либо группы общественных отношений, позволяющей выделить их в отдельную отрасль, традиционно называют наличие собственного предмета (т.е. определенных общественных отношений), специфического метода регулирования данных отношений и принципов, как основных начал, характеризующих сущность и общую направленность правового регулирования. Регулирование имущественных отношений между различными субъектами- гражданами, юридическими лицами, государством - осуществляется в основном в рамках гражданского права. Несмотря на столь  широкий круг и несопоставимый статус субъектов, в гражданском праве каждый их них признается равным, действующим самостоятельно, в своей воле и в своем интересе.

Применительно к срочным сделкам не вызывает сомнений гражданско-правовая природа данных отношений. Возможны разные оценки и квалификации форвардной, фьючерсной, опционной и других сделок, но, опять же, в рамках гражданского права. Из этого следует, что гражданско-правовой режим полностью охватывает данные отношения. Соответственно, оценку нормативных актов, регулирующих срочные сделки, необходимо проводить с учетом ст.3 ГК РФ, устанавливающей иерархию нормативных актов, порядок их принятия и что понимать под гражданским законодательством. Кроме того, очень важно, что установленный в гражданском праве порядок возникновения, осуществления, изменения и прекращения прав и обязанностей в вещных и обязательственных правоотношениях и используемый для описания этого юридический инструментарий не может быть произвольно изменен ведомственным решением, независимо от "благовидных" причин. 

В литературе и нормативных актах неоднозначно, как уже говорилось выше, решается вопрос о месте срочных сделок в системе гражданского права. Камнем преткновения стало признание срочных сделок или самостоятельным объектом гражданских прав в виде так называемой "производной ценной бумаги", либо отнесение их к одному из оснований возникновения гражданских прав, т.е. к юридическому факту в виде двусторонней сделки (например, договора купли-продажи).

Первое утверждение во многом базируется на американской практике регулирования в сфере ценных бумаг и связано с такими современными характеристиками прежде всего фьючерсной и опционной биржевой торговли как стандартность условий, обезличенность отношений (стороны не всегда знают, кто является их контрагентом, т.к. исполнение обязательств происходит через расчетную палату биржи) и относительно высокой ликвидностью фьючерсных и опционных контрактов. Закон о ценных бумагах США от 1933 г. не указывает признаков ценной бумаги и не дает определения, ограничиваясь перечислением разновидностей ценных бумаг, в числе которых названы депозитарная расписка, удостоверяющая депонирование ценных бумаг, и простые или двойные опционы80.

Вышеуказанные свойства фьючерса и опциона и наличие показательных примеров в англосаксонской правовой системе наводит некоторых авторов на мысль о том, что фьючерс и опцион всего-навсего удостоверяют право на определенный базовый актив (валюту, ценные бумаги, товары и т.д.) и поэтому являются производными ценными бумагами81.

Ограничиваясь указанием на одно только право, из поля зрения упускается ряд существенных моментов. Во-первых, происходит стандартизация не просто отвлеченных условий, а условий договора. Сужение права выбора сторон при определении содержания практически всех условий договора, кроме цены, не порождает самостоятельного объекта права - фьючерсного и опционного контракта. Заключая договор, стороны принимают на себя обязательства по передаче и принятию товаров и денежных средств, а не контракта. Особенности механизма биржевой торговли, существенно видоизменяющие договор купли-продажи, т.к.  акцент смещается с реального встречного исполнения на уплату разности, все расчеты производятся с помощью клиринговой палаты, не отрицают и не отвергают наличия договора. Во-вторых, в соответствии со ст.142 ГК РФ, ценная бумага - это документ, удостоверяющий имущественное право. Если некоторые из срочных сделок признать "производной" ценной бумагой, то непонятно, какого рода имущественное право удостоверяется. Право на базовый актив (товары, валюта и др.)? Выше показано, что характеристики товара рассматриваются через условия договора. На разницу цен, иначе называемую вариационной маржой?  Но что же это за имущественное право, когда в момент совершения сделки неизвестно, какой из сторон оно принадлежит и какова его денежная оценка.

Противоречия, возникающие, если расценивать срочные сделки как один из объектов гражданских прав, устраняются, если рассматривать срочные сделки как одно из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. Вопрос о месте этого основания в системе юридических фактов крайне спорен. Или это односторонняя сделка, или, наоборот, двусторонняя, или совокупность сделок. Впрочем, исследование данного вопроса лучше проводить с учетом особенностей каждой из срочных сделок: форварда, фьючерса, опциона, репо, свопа. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Форвардные сделки.

 

В соответствии со ст.8 закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" форвардные сделки связаны с поставкой реального товара. Если не принимать во внимание иностранный термин, выбранный для определения понятия, и проанализировать фактические отношения, возникающие между сторонами, то можно отметить следующее.

Совершая так называемую форвардную сделку, каждая из сторон принимает на себя обязательства по принятию товара и реальной передаче и принятию товара и денежных средств. Очевидно, что права и обязанности каждого из контрагентов возникают из совершенных правомерных действий по отчуждению имущества, то есть из сделки. Структура исследуемого правоотношения характеризуется наличием у каждой их сторон и прав, и обязанностей, что свидетельствует о возникновении правоотношения из двусторонней сделки, то есть из договора.

Следует заметить, что первые выводы о наличии действий по отчуждению имущества не бесспорны, так как законодатель, формулируя понятие форвардной сделки, предельно краток и не уточняет, что из себя представляет взаимная передача прав и обязанностей и тем самым ставит вопросы касательно юридической природы форвардной сделки. Неясно, что подразумевается под взаимной передачей прав и обязанностей - или передача права собственности на товар, или передача иного вещного права, или совершение указанных действий не с товаром, а с правом, или, может быть, имеются в виду действия по перемене лиц в обязательстве? Кроме того, ни слова не говорится о возмездности отношений, видимо для законодателя достаточно упоминания  о проведении биржевых торгов. Соответственно, вызывает затруднения определение юридической конструкции, охватывающей действия по взаимной передаче прав и обязанностей.

На мой взгляд, решение подобной головоломки только на основании текста закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" не приведет к полному и ясному выводу. Аргументация любой позиции (даже совпадающей с реально происходящими действиями)  в этом случае будет сопровождаться оговорками, лежащими в области даже не контекста, а подтекста закона. Думается, что после ознакомления с результатами такого толкования останется ощущение недоговоренности и некоторой притянутости.

На мой взгляд, для понимания сущности форвардной сделки необходимо ответить на один простой и вроде бы прямо не связанный с форвардной сделкой вопрос - что делают на бирже ее участники во время работы биржи? Конечно же, торгуют. Об этом постоянно упоминается в тексте закона "О товарных биржах и биржевой торговле". В таком случае - из каких юридически значимых действий складывается торговля?1  В процессе торговли происходит перемещение материальных ценностей от одной стороны к другой. Возникшие отношения опосредуются с помощью гражданско-правовых договоров, как правило, договора купли-продажи. Биржа, как организатор торговли, в данном случае не исключение, так как она создается с целью сведения вместе покупателей и продавцов. На мой взгляд, не вызывает сомнений то обстоятельство, что именно договором купли-продажи оформлялись отношения сторон на бирже. Разумеется, со временем биржевая торговля приобрела присущие ей сейчас специфические черты, кардинально изменившие конструкцию договора купли-продажи, но думается, никто не будет отрицать, что первоначально договор купли-продажи являлся основанием возникновения у сторон прав и обязанностей по передаче и принятию товара и денежных средств. Представить  иную, кроме договора купли-продажи, самостоятельную юридическую конструкцию, способную регламентировать отношения по передаче в собственность каждой из сторон товара и денежных средств весьма затруднительно.

Таким образом, так называемая форвардная сделка, на мой взгляд, является ничем иным как договором купли-продажи, в соответствии с которым одна из сторон обязуется передать в собственность товар, а другая из сторон обязуется принять и оплатить его. Особенности форвардной сделки по субъектам - это лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью и по целям использования товара - только для предпринимательской деятельности - позволяют квалифицировать форвардную сделку как договор поставки (ст. 506 ГК РФ). О поставке, пускай вскользь, говорится в ст.8 закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле".

Некоторые затруднения возникают при определении на одной или на каждой из сторон форвардной сделки лежит обязанность совершить действия по передаче товара или денежных средств к оговоренному сроку в будущем. В законе "О товарных биржах и биржевой торговле" закреплено, что по форвардной сделке исполнение к определенному сроку касается только передачи товара. Об уплате денежных средств к определенному сроку не говорится ни слова. Соответственно порядок оплаты определяется в биржевых правилах, а при отсутствии  таковых соглашением сторон.

Совершение форвардной сделки, согласно закону РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", возможно только с реальным товаром. Означает ли это, что товар должен существовать в натуре (изготовлен, создан, выращен и т.д.) и поставщик обладает им на праве собственности или это нечто иное? В первом случае ограничивается право сторон заключить договор, предметом которого является еще не существующий товар (п.2 ст.455 ГК РФ), что не может не вызывать удивления, учитывая экономическую сущность биржевой торговли. Комиссия по товарным биржам не разделяет указанных опасений и в своем письме №16-151/ АИ от 30.07.1996 г., носящем ненормативный характер, под реальным товаром предлагает понимать товар, имеющийся в наличии.  К нечто иному скорей всего следует отнести поспешность законодателя и, как следствие, появление подобной недоработки. 

В соответствии со ст.28 закона "О товарных биржах и биржевой торговле" исполнение обязательств по форвардной сделке должно осуществляться через расчетные (клиринговые) учреждения. Расчетные учреждения создаются с целью гарантировать и улучшить проведение расчетов между сторонами путем установления единого для всех порядка расчетов и закрепления требований размера обязательных отчислений, обеспечивающих исполнение обязательств. В последнее время после внедрения на биржах автоматизированных торговых систем деятельность расчетных учреждений стала неотъемлемым элементом биржевых торгов, позволяя в режиме реального времени определять обязательства сторон. Исполнение форвардной сделки с самого начала предполагает реальную передачу товара и денежных средств, но совершение этих действий в полном объеме на бирже через расчетное учреждение невозможно. На бирже только совершаются сделки, но не исполняются. Безусловно, расчетное учреждение позволяет определить сторон и размеры их обязательств и в какой-то мере гарантировать исполнение, но этим функции расчетного учреждения исчерпываются. Основной функцией современной биржи является не сведение вместе покупателей и продавцов, реально стремящихся продать и купить, а гарантирование и защита от нежелательных колебаний рыночных цен (так называемое хеджирование). Последнее утверждение необходимо воспринимать с оговорками, так как на бирже присутствуют не только хеджеры, но и спекулянты. Кроме того, ничто не мешает сторонам обратиться друг к другу напрямую, минуя биржу, и заключить договор. Возникает вопрос о разграничении между собой форвардной и фьючерсной сделки и целесообразности выделения форвардной сделки в качестве биржевой.

Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" разграничивает форвардную и фьючерсную сделки по предмету договора и по возможности сторон самостоятельно определять условия договора. Если не вдаваться в исследование первого критерия (об этом чуть ниже) и остановиться на возможности сторон самостоятельно определять условия договора, то можно отметить следующее.

В форвардной сделке стороны могут самостоятельно определять любые условия договора и их содержание. Никаких законодательных ограничений данного права сторон нет. Но если допустить подобное, то неизбежно возникают трудности, связанные с урегулированием разногласий, возникающих при заключении договора. Процесс заключения договора (форвардной сделки) растянется во времени, и биржевая торговля замрет.

Выше отмечалось, что на современной бирже стороны лишены права самостоятельно определять перечень и содержание условий договора, за исключением цены и срока исполнения. Все условия стандартизированы и стандартизированность называют одной из отличительных черт фьючерсной сделки. Стандартизированность фьючерсной сделки и отсутствие в большинстве случаев реального исполнения, так как очень часто обязательства прекращаются уплатой разницы цен, наводят некоторых авторов на мысль, что фьючерсная сделка  - это или совокупность двух договоров (предварительного и основного) или что фьючерсная сделка - это сделка пари и т.д., в общем, нечто непростое и никак уж не договор купли-продажи. Но вслед за признанием фьючерсной сделки договором купли-продажи отпадает необходимость выделять форвардную сделку в качестве биржевой. Взгляд на форвардную сделку как не биржевую широко распространен в экономической науке82. Юристы, напротив, в своих оценках не выходят за рамки, установленные законом РФ "О товарных биржах и биржевой торговле"83. Современная биржа - это  не ярмарка, на которой заключению договора предшествует достижение сторонами соглашения по всем условиям договора, а место, где стороны лишены права самостоятельно определять условия договора. Биржевые правила устанавливают единый для каждой из сторон порядок ведения торговли от момента заключения до исполнения договора. В своем нынешнем виде форвардная сделка не вписывается в биржевые установления и, ничем не отличаясь от договора купли-продажи, является не лучшим синонимом последней.3

В качестве не биржевой сделки широкое распространение договора поставки под наименованием форвардная сделка связано с операциями банков. Часто, если не сказать как правило, обязательства прекращались не реальным исполнением, а уплатой разницы цен. Тем самым юридическая конструкция договора купли-продажи размывается, поскольку ни одна из сторон не принимает на себя обязательств по передаче в собственность контрагента какого-либо имущественного эквивалента, а ограничивается только уплатой разницы цен. Воля каждой их сторон направлена исключительно на получение одной лишь разницы цен. Можно по-разному относиться к вопросу о правомерности данных отношений, но утверждать о наличии в подобных случаях договора купли-продажи представляется некорректным. Возникшие отношения ничем не отличаются от известных ранее сделок на разность, которые, в свою очередь, традиционно квалифицировались как сделки пари.

В науке гражданского права не сложилось единого мнения по вопросу о юридической природе игровых сделок (игры, пари). Впрочем, это неудивительно, так как отсутствие в советском законодательстве положений об играх и пари не способствовало привлечению внимания к данному правовому институту. Единичное исключение связано с анализом обязательств, возникающих из лотерей84. За сравнительно короткий промежуток времени, прошедший с момента принятия ч.II ГК РФ (глава 58 "Проведение игр и пари") преждевременно ожидать появления основательных работ по данной тематике. В изданных на сегодняшний день учебных курсах дается самое общее представление об игре и пари. Отчасти заполняет возникший научный вакуум статья В.А. Белова "Игра и пари как институты гражданского права"85.

В настоящей работе автор не ставит себе цель проанализировать сущность игровых сделок и дать им определение. Задача формулируется проще: сопоставить форвардную сделку, совершаемую с намерением уплатить разницу цен и игровые сделки, исходя из основных признаков игровых сделок.

Практически всем игровым сделкам присущи следующие особенности. Во-первых, в результате совершаемых действий не происходит эквивалентного и равного взаимного предоставления. Одна из сторон получит больше, другая меньше или совсем ничего. Воля каждой из сторон направлена именно на это. Во-вторых, получение интересующего предмета (вещи, услуги и т.д.) поставлено в зависимость от наступления заранее определенного условия. В момент совершения сделки неизвестно, наступит оно или нет. То есть, данные сделки совершаются под отлагательным условием. Стороны могут выбрать любое условие и по-разному решать вопрос о допустимости оказывать собственное влияние на наступление данного условия. Существует только одно ограничение: в момент совершения сделки сторонам должно быть неизвестно, наступит условие или нет (ст.157 ГК РФ). Указанные выше два признака обусловливают третий: у каждой из сторон возникает риск неполучения желаемого и, соответственно, "обязанность" предоставить вознаграждение контрагенту. Выделять в качестве самостоятельного признака игровых сделок мотивы сторон, на мой взгляд, поспешно. Безусловно, в большинстве случаев мотив участия в играх и пари -  желание личного обогащения., но предполагать со стороны и домысливать за участников о их истинных намерениях занятие неблагодарное и ненадежное. Поэтому мотив может быть использован как вспомогательный, дополнительный признак.

Если посмотреть на форвардные сделки, изначально совершаемые с намерением уплатить разницу цен, через указанные выше признаки, то можно отметить следующее. Каждая из сторон при заключении договора не принимает на себя обязательств по передаче товара и денежных средств (купить или продать), а ограничивается только обязательством выплатить разницу цен. В момент совершения сделки неизвестны размер разницы цен и сторона, обязанная ее выплатить к оговоренному сроку в будущем. Ситуация проясняется только к сроку исполнения, когда становится известна сторона, обязанная выплатить разницу цен. Налицо отлагательное условие в виде текущей рыночной цены. На движение рыночных цен оказывает влияние множество факторов. Можно с разной степенью вероятности прогнозировать значение цен, но точное значение так и останется неизвестным и каждая из сторон будет рисковать.

Вкратце затронутые особенности форвардной сделки, совершаемой с намерением уплатить разницу цен, очень схожи с указанными выше признаками игровых сделок. Данное обстоятельство позволяет, на мой взгляд, провести знак равенства между данными отношениями и, следовательно, распространить правовой режим игровых сделок (глава 58 ГК РФ) на эти форвардные сделки. Единственным "реабилитирующим" основанием мог бы выступить мотив сторон, так как данные сделки, как правило, совершаются субъектами предпринимательской деятельности с целью обезопасить себя от неблагоприятного изменения цен, складывающихся на товары, которые представляют интерес для предпринимателя. В подобных случаях мотив сторон целесообразнее отражать в текст договора. В случае спора соответствующие положения договора могут быть приняты во внимание наряду с оценкой характера деятельности сторон как доказательство того, что в намерения сторон не входило стремление получить случайное личное обогащение.

В этой связи показательны выводы, к которым пришел Высший Арбитражный Суд в Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 5347/98 от 8 июня 1999 г. Суть дела такова: Московский коммерческий банк "Москомприватбанк" обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к коммерческому банку "Русский банк развития" о взыскании 4 681 024 рублей, в том числе 4 402 750 рублей основного долга по результатам взаимозачета по конверсионным сделкам и 278 274 рублей пеней за просрочку исполнения обязательств. Решением от 22.04.98 в удовлетворении иска отказано, так как сделки, заключенные между сторонами, подпадают под понятие пари и, следовательно, в силу статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации требования истца не подлежат судебной защите. В порядке протеста данное  дело рассматривалось Высшим Арбитражным Судом РФ. Из материалов дела было установлено, что между МКБ "Москомприватбанк" и КБ "Русский банк развития" заключено генеральное соглашение от 24.03.97 N 110 "Об общих условиях совершения валютных конверсионных сделок и по предоставлению межбанковских кредитов на внутреннем и внешнем валютных рынках Российской Федерации. На основании данного соглашения между сторонами путем обмена документами посредством электронной связи были заключены 17 конверсионных сделок (по купле-продаже валюты) на условиях "расчетный (индексный) форвард" со сроками исполнения 16, 19, 26 февраля и 4, 5 марта 1998 года.

В соответствии с пунктом 3.2 соглашения под сделками типа "Форвард" понимаются конверсионные операции, дата валютирования (исполнения) по которым отстает от даты заключения сделки более чем на два рабочих дня. Предмет расчетно-форвардных контрактов без права отказа определен соглашением как "перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ рубль/доллар и курсом рубль/доллар, оговоренный в заключенном контракте".

Из условий соглашения следовало, что по спорным сделкам стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки.

Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде (сделки на разницу).

Заключая спорные сделки, указывал Высший Арбитражный суд, стороны принимают на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке.

В материалах дела отсутствовали доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.).

При таких условиях суд первой и апелляционной инстанции, по мнению Высшего Арбитражного Суда, обоснованно квалифицировал заключенные сторонами сделки на разницу в качестве разновидности игровых сделок.

Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

В связи с этим правомерен вывод судебных инстанций о распространении на подобные сделки положений статьи 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 ГК РФ.

Поскольку наличия указанных обстоятельств, позволяющих предоставить судебную защиту, материалами дела не подтверждено, судебные инстанции, на взгляд Высшего Арбитражного Суда, обоснованно отказали в удовлетворении иска.86

Уплата одной только разницы цен возможна не только в случаях, когда стороны специально достигают об этом соглашения, но и в договоре поставки при соблюдении некоторых условий. После расторжения договора поставки вследствие нарушения обязательств одной из сторон другая сторона может в разумный срок купить (продать) по более высокой (низкой) разумной цене у третьего лица и потребовать от прежнего контрагента уплатить разницу между договорной и текущей ценой (п.1 ст.524 ГК РФ). Получение разницы цен не обязательно должно сопровождаться и увязываться с совершением встречной сделки. Сторона, понесшая убытки, может потребовать их возмещения путем уплаты одной только разницы между договорной и текущей ценой на момент расторжения договора (п.3 ст.524 ГК РФ). Ощутимое влияние на включение в ч.II ГК РФ новых правил о взыскании и определении убытков в виде разницы цен оказали положения, содержащиеся в Конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" (ст.75, 76)87. Требование о возмещении убытков в виде разницы цен заявляется по инициативе одной из сторон. Непременным условием правомерности такого требования является нарушение обязательств одной из сторон и последовавшее вслед за этим расторжение договора поставки. Законодатель не уточняет, каков должен быть характер нарушения обязательств, дающий право расторгнуть договор поставки. Видимо, если стороны не определят это в договоре поставки, то необходимо руководствоваться нормами ГК РФ. Одностороннее расторжение договора поставки возможно в случае существенного нарушения обязательств одной из сторон (ст.523 ГК РФ). Только при соблюдении требований ст.523 ГК РФ сторона договора поставки может расторгнуть договор в одностороннем порядке и взыскать убытки в соответствии со ст.524 ГК РФ.

Кроме того, нельзя исключить еще один вариант, когда в рамках договора поставки может происходить выплата одной разницы цен. Одна из сторон взамен исполнения предоставляет отступное, предметом которого является разница цен, и, таким образом, стороны прекращают свои обязательства по договору поставки. Разумеется, нельзя обязать и принудить своего контрагента к предварительному заключению соглашения об отступном. Вопрос о заключении соглашения об отступном решается сторонами добровольно и самостоятельно, факт его заключения и исполнения, на мой взгляд, является достаточным основанием, чтобы прекратить обязательства сторон по договору поставки таким способом.

Заканчивая анализ форвардных сделок, хотелось бы остановиться на проблеме определения правовой природы так называемого расчетного форвардного контракта. Появление в гражданском обороте данного термина  в литературе88 увязывается с нормотворческой деятельностью ЦБ РФ. Выше приводилось определение расчетного форварда, данное в Инструкции Банка  России от 22.05.1996 г. № 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РФ", но это определение подвергалось нескольким корректировкам. В первоначальной редакции под расчетным форвардом понималась "конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок - валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу. С точки зрения практической реализации расчетный форвард представляет собой форвардный контракт без поставки базового актива"89. Не заостряя внимание на допустимости регулирования Банком России гражданско-правовых отношений,90 исходя из соблюдения п.7 ст.3 ГК РФ (а вопросы здесь возникают) из приведенного выше определения следует, что совершается не одна, а две сделки - договор купли-продажи (мены) со сроком исполнения в будущем и нечто, именуемое обязательством по проведению встречной сделки на дату исполнения договора купли-продажи по текущей цене, и ни в одной их сделок не происходит (стороны не стремятся к этому) реального исполнения. Более того, разъясняя в одном из своих писем сущность расчетного форварда, Банк России прямо пишет, что "указанные контракты, действительно, фактически не предполагают проведения валютообменных операций, поскольку при их заключении изначально (подчеркнуто мной- А.С.) не предполагается поставка базового валютного актива. Расчеты по этим контрактам осуществляются исключительно в рублях в сумме, которая представляет собой разницу (подчеркнуто мной - А.С.) между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде. ... При этом обязательство по встречной сделке на дату заключения срочного контракта не имеет самостоятельного значения с позиций определения открытой валютной позиции контрагентов. Его функциональная роль в расчетном форварде сводится к формированию механизма игры на колебаниях валютного курса (подчеркнуто мной- А.С.), способом чего и является, по существу, расчетный форвард"91. Прямолинейный подход и специальный акцент Банка России не на реальном исполнении, а на уплате разницы цен, пускай в такой сложноватой форме, как видимость двух сделок, наводит на мысль о том, что в основе данных отношений лежит пари, а совокупность двух сделок по своей сути является одной - форвардной сделкой без намерения реально исполнить обязательство (то есть пари).2

Выводы, сделанные в ходе изложенного выше сопоставления игровых сделок и форвардной сделки без намерения реально исполнить обязательство, на мой взгляд, вполне применимы при оценке расчетных форвардов. Впрочем, объяснения правовой природы расчетных форвардов самые различные92 - от утверждений о правомерности и об отсутствии оснований для отказа сторонам в судебной защите самостоятельного договора до признания расчетного форварда сделкой пари со всеми вытекающими отсюда последствиями. Детальный разбор каждой точки зрения с рассмотрением всех вариантов представляется излишним, так как Банк России настолько наглядно и полно описал сущность расчетного форварда, что не оставил и тени сомнения в квалификации данных отношений как пари.1